OLG Frankfurt am Main, 23.01.2012 – 23 U 114/10

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2012 – 23 U 114/10
Leitsatz

Zur Berechnung der Schadensersatzleistung, wenn Steuervorteile angerechnet werden müssen.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 31.08.2010 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-18 O 255/09 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.393,60 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.05.2008 Zug um Zug gegen Übertragung seiner Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG zu bezahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei den Schaden zu erstatten, der dadurch entsteht, dass die Verlustzuweisung im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG vom 04.11.2002 zukünftig vom Finanzamt nachträglich ganz oder teilweise aberkannt wird und die Klagepartei Steuernachzahlungen zu leisten hat oder dass der Klagepartei von der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG zukünftig Einnahmen bezüglich der Innenfinanzierung zugewiesen werden, die diese noch zu versteuern hat.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Nachteilen, die in Erfüllung der Übertragung der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG entstehen, insbesondere von der hierfür anfallenden Gewerbesteuer, freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Kläger von zukünftigen, aus der Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG resultierenden Ansprüchen der VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG selbst, eines etwaigen Insolvenzverwalters oder ihren Gläubigern bis zur Höhe der noch ausstehenden Pflichteinlage freizustellen hat.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte für den Fall der nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisung bezüglich der Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG den entstehenden Zinsschaden einer Steuernachzahlung zu ersetzen hat.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000 € in Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlung von 899,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 für außergerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen werden die weitergehenden Berufungen der Parteien zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 38% und die Beklagte 62%, von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 30% und die Beklagte 70% zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für die erste Instanz auf „bis 22.000 €“ und für die zweite Instanz auf „bis 19.000 €“ festgesetzt.
Gründe
1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz und Feststellung wegen einer angeblich fehlerhaften Beratung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der … VIP MEDIENFONDS 2 GmbH & Co. KG (im Folgenden: VIP 2) in Anspruch. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Zu ergänzen ist insoweit nur, dass der Kläger erstinstanzlich hilfsweise zu seinem Antrag zu 1. – für den Fall der Anrechnung von Steuervorteilen auf eine Schadensersatzleistung – beantragt hat,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei den Schaden zu erstatten, der dadurch entsteht,

– dass die Verlustzuweisung im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG vom 04.11.2002 vom Finanzamt nachträglich ganz oder teilweise aberkannt wird und die Klagepartei Steuernachzahlungen zu leisten hat,

– dass die durch die Klage zugesprochene Schadensersatzleistung von der Klagepartei zu versteuern ist und

– dass der Klagepartei von der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG Einnahmen bezüglich der Innenfinanzierung zugewiesen werden, die diese noch zu versteuern hat.

2

Die Beklagte hat erstinstanzlich bereits die Einrede der Verjährung erhoben und hierfür auf eine Regelung in Ziff.1a) der Beitrittserklärung verwiesen.
3

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Rückzahlung der Einlage zzgl. Agio nebst Verzugszinsen ab dem 02.09.2009 und Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung, zur Freistellung von sämtlichen Nachteilen aus der Erfüllung der Übertragung der Beteiligung, insbesondere von der anfallenden Gewerbesteuer, sowie zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verurteilt, außerdem festgestellt, dass die Beklagte den Kläger von einer zukünftigen Kommanditistenhaftung freizustellen hat, dass die Beklagte den Kläger den aus einer nachträglichen Aberkennung der Verlustzuweisung entstehenden Zinsschaden zu ersetzen hat und dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen – im Hinblick auf weitergehende Zinsansprüche, auf eine begehrte Verpflichtung zur Übernahme der Kommanditbeteiligung sowie eines Teils der begehrten außergerichtlichen Anwaltskosten – hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagten sei die Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Es habe ihr im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages oblegen, den Kläger darüber zu informieren, ob und in welcher Höhe sie Provisionen durch den Vertrieb des Anlagemodells erhalte. Eine solche Aufklärung sei im Beratungsgespräch unstreitig nicht erfolgt und werde auch durch die Prospektangaben nicht geleistet. Nach der Beweisaufnahme stehe auch fest, dass der Kläger in Kenntnis dieser Provisionen die fragliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Auf die weiteren Vertragsverletzungen, die der Kläger dargelegt habe, komme es folglich nicht mehr an. Die Pflichtverletzung sei auch schuldhaft erfolgt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums, an dessen Vorliegen strenge Maßstäbe anzustellen seien, seien schon nicht dargetan. Der Höhe nach umfasse der Schadensersatzanspruch die für den Erwerb der Beteiligung gezahlten Beträge, die wirtschaftlichen Nachteile, die aus der Übertragung der Kommanditbeteiligung auf die Beklagte entstehen könnten sowie eventuelle weitere zukünftige steuerliche und wirtschaftliche Nachteile aus einer Aberkennung der Steuerbegünstigung. Die Feststellungsklage sei bereits zulässig, wenn die Möglichkeit künftiger Schäden bestehe. Demgegenüber seien Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen, weil die Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern sei. Eine Anspruchsgrundlage für die begehrte Verurteilung zur Übernahme der Kommanditbeteiligung sei nicht ersichtlich, jedoch sei der Annahmeverzug festzustellen, weil die Beklagte ein in der Klage liegendes Angebot auf Übertragung der Fondsbeteiligung abgelehnt habe. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht, so dass keine Zinsen seit dem Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung zuzusprechen seien. Für die erforderliche konkrete Berechnung fehle es an substantiiertem Sachvortrag zu einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung. Außergerichtliche Kosten seien nur in Höhe einer 1,3-Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 25.750,00 € zu erstatten.
4

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und rügt, dass es sich bei den an die Beklagten geflossenen Zahlungen entgegen der Annahme des Landgerichts nicht um nach der Rechtsprechung des BGH aufklärungsbedürftige Rückvergütungen, sondern um bloße Vertriebsprovisionen gehandelt habe. Jedenfalls habe der Prospekt in ausreichender Form hierüber informiert. Selbst wenn man in diesem Punkt anderer Auffassung sei, könne sich die Beklagte auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Es habe ohnehin auf ihrer Seite auch keinerlei Interessenkonflikt bestanden, weil es seinerzeit keine Alternativanlage mit denselben steuerlichen Vorteilen gegeben habe.
5

Die Beklagte erhebt ausdrücklich erneut die Einrede der Verjährung und beanstandet, dass sich das Landgericht zu dieser Position überhaupt nicht geäußert habe. Die Beitrittserklärung enthalte eine Regelung, nach der Ansprüche gegen Vertriebsbeauftragte innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis des Anspruchsgrundes, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren verjähren.
6

Der Kläger müsse sich jedenfalls aber die gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht in Bezug genommenen Rechtsprechung sei hier von einem außergewöhnlichen Steuervorteil auszugehen, nachdem der Kläger aufgrund der anfänglichen Verlustzuweisung für 2002 in Höhe von – auch nach Korrektur durch das Finanzamt – noch 23.004,00 € einerseits einen Zinsvorteil und andererseits erhebliche Steuervorteile von rund 13.500,00 €, jedenfalls aber nicht weniger als 13.000,00 € erlangt habe, denen eine Steuerlast auf eine mögliche Schadensersatzleistung von 14.500,00 € in Höhe von nur ca. 6.000,00 € gegenüber stehe. Die Anrechnung sei nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb geboten, weil die Verlustzuweisung mehr als 100% des nun zurückgeforderten Anlagebetrages betragen habe und selbst unter Berücksichtigung der Gewinnzuweisungen späterer Jahre immer noch mehr als 100% betrage. Selbst unter Berücksichtigung späterer Steuernachteile seien dem Kläger jedenfalls mehr als 7.000 € an Vorteilen verblieben. Dass die nach Abzug der Steuervorteile verbleibende Schadensersatzleistung zu versteuern sei, sei ein zukünftiger Nachteil, den der Kläger über einen Feststellungsantrag abfangen könne, der aber für die Berechnung des Zahlungsantrags außer Betracht zu bleiben habe.
7

Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 14.03.2011, S.4-6, vom 04.08.2011 und vom 07.11.2011 (Bl. 510ff., 556f., 594ff.d.A.) Bezug genommen.
8

Die Beklagte befinde sich auch nicht in Annahmeverzug. Der Kläger habe nämlich seinerseits unstreitig die Voraussetzungen für eine Übertragung der Beteiligung nicht geschaffen.
9

Soweit der Kläger im Wege der Anschlussberufung Ansprüche auf Erstattung entgangenen Gewinns weiterverfolge, sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Angaben des Klägers zu pauschal seien, um hieran eine Schadensschätzung anknüpfen zu können.
10

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 31.08.2010 abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen,
sowie,
die Anschlussberufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

11

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 31.08.2010 im Urteilstenor zu I. teilweise abzuändern und die Beklagte insoweit zu verurteilen, an den Kläger 14.500,00 € (55% der Beteiligungssumme + 3 % Agio auf Beteiligungssumme) zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 4 % vom 04.11.2002 bis 08.05.2008 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.05.2008 Zug um Zug gegen Übertragung seiner Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG zu bezahlen.

12

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil, soweit es seiner Klage stattgegeben hat. Die verfolgten Ansprüche seien nicht verjährt, nachdem der Kläger erst im Laufe des Prozesses Kenntnis von der Höhe der Provision erlangt habe und die in der Beitrittserklärung enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist einer Inhaltskontrolle nicht standhalte sowie gegen § 309 Nr.7 BGB verstoße.
13

Die Steuervorteile des Klägers in Höhe von zunächst 13.041,91 € seien nicht anzurechnen, zumal die Schadensersatzleistung nach § 15 Abs.1 Nr.2 EStG zu versteuern sei, eine endgültige Steuersicherheit ohnehin noch nicht gegeben sei und unstreitig schon jetzt der reduzierten Verlustzuweisung von 92,01% des Kommanditkapitals zu versteuernde Gewinnzuweisungen von 3,56% in 2005, 19,49% in 2006, 11,49% in 2007, 0,94% in 2008 und 0,04% in 2009 gegenüberstünden.
14

Der Kläger präsentiert – teilweise geschwärzt – geänderte Steuerbescheide der Jahre 2002 und 2005 bis 2007 und verweist darauf, dass sich insoweit Nachzahlungen auf Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag sowie Nachzahlungszinsen in den Jahren 2002 – 2009 von insgesamt 6.253,72 € ergäben, so dass sich die anzurechnenden Steuervorteile auf ca. 6.788,19 € reduzierten und damit – einen Fall der Anrechnung unterstellt – die Schadensersatzleistung auf 7.711,81 €. Der Kläger meint, die Versteuerung der Ersatzleistung sei in der Weise zu berücksichtigen, dass ausgehend von einem zu versteuernden Jahreseinkommen des Klägers und seiner Ehefrau von ca. 72.500,00 € in 2011 und bei Anwendung der Splittingtabelle der tenorierte Betrag so zu wählen sei, dass nach Versteuerung im Ergebnis ein Betrag von 7.711,81 € verbleibe; dies erfordere es, dem Kläger eine Schadensersatzleistung von 12.400,– € zuzuerkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 14.07.2011, 12.08.2011, 13.10.2011 und 14.12.2011 (Bl.528ff., 559f., 583ff., 610ff.d.A.) Bezug genommen.
15

Im Übrigen beruft sich der Kläger auf die bereits erstinstanzlich außerdem gerügten Aufklärungspflichtverletzungen; die Beklagte habe weder umfassend über nicht bestehende Absicherungen noch über das Totalverlustrisiko aufgeklärt.
16

Im Wege der Anschlussberufung begehrt der Kläger die Zuerkennung entgangenen Gewinns sowie einer längeren Verzugszinslaufzeit. Das Landgericht überspanne die Anforderungen an die Darlegung zum entgangenen Gewinn; vielmehr seien die Äußerungen des Klägers im Rahmen seiner Anhörung zur Alternativanlage auf ein Tagesgeldkonto mit „ganz guten“ Zinssätzen von 3 bis 4 % zugrunde zu legen gewesen. Übersehen habe das Landgericht den Umstand, dass sich die Beklagte bereits seit dem 09.05.2008 in Schuldnerverzug befunden habe.
17

II.

Die Berufungen der Parteien sind form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, sie haben in der Sache jeweils aber nur teilweise Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hin war eine Anrechnung der von dem Kläger erzielten Steuervorteile vorzunehmen, während die Anschlussberufung des Klägers lediglich hinsichtlich der Zinslaufzeit begründet ist.
18

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Beklagte dem Grunde nach für schadensersatzpflichtig gehalten. Nach dem angefochtenen Urteil steht dem Kläger gegen die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an VIP 2 am 04.11.2002 in Höhe von 25.000.- € (Nennwert) zuzüglich 3 % Agio gemäß § 280 Abs.1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratungsvertrag zu.
19

Kommt – wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist – ein Beratungsvertrag zustande, ist die Bank zu anleger- und objektgerechter Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Diese ist erforderlich, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen.
20

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass vorliegend die Beklagte aus dem Beratungsvertrag dem Kläger gegenüber verpflichtet gewesen ist, ihn über die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Soweit die Beklagte auch in zweiter Instanz noch an ihrer Ansicht festhält, vorliegend seien nur nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen geflossen, ist dies durch die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 (WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10]), vom 19.07.2011 (WM 2011, 1506 [BGH 19.07.2011 – XI ZR 191/10]) und vom 24.08.2011 (WM 2011, 1804) – jeweils zur Gesch.-Nr.: XI ZR 191/10 -, die zu einem insofern gleich gelagerten Fall eines späteren VIP Medienfonds ergangen sind und der – dort wie hier – vertretenen Auffassung der Beklagten eine Absage erteilen, überholt. Danach sind solche Provisionen als Rückvergütungen aufklärungsbedürftig, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH WM 2011, 1804 [BGH 24.08.2011 – XI ZR 191/10]). Insofern handelte es sich in dem zugrunde liegenden Fall – und nicht anders ist es hier – um aufklärungspflichtige Rückvergütungen und nicht etwa um nicht aufklärungsbedürftige bloße Innenprovisionen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen teilweise bezieht (BGH a.a.O.). Da in dem Prospekt die Beklagte als Empfänger der Provisionen und deren Höhe nicht genannt sind, ist der Prospekt für eine ausreichende Aufklärung von vornherein ungeeignet gewesen (vgl. BGH WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10] zum gleich gelagerten Fall eines VIP 3-Prospekts), so dass es auf dessen Übergabe für die Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht nicht ankommen kann.
21

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung aber fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH a.a.O., m.w.N.; BGH ZIP 2007, 518 [BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05]; WM 2009, 1274 [BGH 12.05.2009 – XI ZR 586/07]). Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab ( BGHZ 124, 151; BGHZ 151, 5).
22

Es muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Der Nachweis des Vorliegens eines Entscheidungskonflikts und die Widerlegung der Vermutung sind Sache der Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10]; BKR 2010, 515 [BGH 09.02.2010 – XI ZR 140/09]). Die Widerlegung der Vermutung ist der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts wird von der Berufungsbegründung auch nicht in Zweifel gezogen.
23

Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet.
24

Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Soweit sich die Berufung auch weiterhin zur Entlastung auf einen Verbotsirrtums beruft, hat der Bundesgerichtshof erst kürzlich in der oben bereits zitierten Parallelsache betreffend eine VIP 3 – Beteiligung ausdrücklich festgestellt, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt, und auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen seien; der Schuldner habe die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (Bundesgerichtshof WM 2011, 1506 [BGH 19.07.2011 – XI ZR 191/10] m.w.N.). Grundsätzlich treffe den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen; er handele schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit habe rechnen müssen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt. Hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen könne sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen, insbesondere habe der veröffentlichten Rechtsprechung jedenfalls seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 – entnommen werden können, dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig seien, während es keine Rechtsprechung gegeben habe, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte (Bundesgerichtshof a.a.O.). Dem folgt der Senat auch weiterhin.
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Der hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
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Die im Zeichnungsschein vom 04.11.2002 (Anlage K1a; Bl.72f.) enthaltene Regelung zur Abkürzung der Verjährungsfrist, auf die sich die Beklagte schon erstinstanzlich gestützt hat, führt nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist. Zwar ist eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB auch in AGB grundsätzlich möglich; auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Denn der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner – die Fondsgesellschaft – den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen “Kleingedruckten” benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend“ erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge, dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH WM 2004, 278 [BGH 11.12.2003 – III ZR 118/03]; OLG Saarbrücken, Urt.v. 15.09.2011 – 8 U 342/10, BB 2011, 2626 [BGH 27.09.2011 – X ZR 142/08] [Ls.]). Hinzu kommt, dass die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein auch nach § 309 Nr.7b BGB ungültig ist, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr.7b BGB (BGH NJW-RR 2008, 1129 [BGH 29.05.2008 – III ZR 59/07]; NJW 2009, 1486 [BGH 26.02.2009 – Xa ZR 141/07]).
27

Auch eine kenntnisabhängige Verjährung im Sinne von §§ 195, 199 Abs.1 Nr.2 BGB ist nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs.1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass einerseits einem Schuldner – wie hier – mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorgeworfen werden und andererseits bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung – selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre – hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln (BGH BKR 2010, 118 [BGH 19.11.2009 – III ZR 169/08] m.w.N.). Insoweit kommt es nicht auf das Vorliegen etwaiger weiterer, früher bekannter Beratungsfehler an. Für die Erlangung der Kenntnis von dem hier interessierenden Beratungsfehler kann allerdings nicht auf die Übergabe des Prospekts abgestellt werden, weil der Prospekt nach dem oben Gesagten gerade keine Aufklärung über Erhalt und Höhen der Rückvergütungen enthalten hat.
28

Der Umfang des dem Kläger von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB. Der Geschädigte kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet, was grundsätzlich zur Folge hat, dass der Kläger Anspruch auf Rückerstattung der von ihm geleisteten Bareinlage nebst Agio hat Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, also Abgabe aller Erklärungen, die zur Übertragung erforderlich sind.
29

Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist dabei – entgegen der Ansicht des Landgerichts – vorliegend im Ergebnis ausnahmsweise angezeigt. Eine Alternativanlage zu Steuersparzwecken war für die Betrachtung von vornherein nicht bedeutsam, nachdem der Kläger in seiner Vernehmung selbst dargestellt hat, dass es ihm nicht um Steuersparzwecke ging und dass er auch nicht etwa sonst eine andere steuersparende Anlage gezeichnet hätte.
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Zutreffend ist zwar, dass eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung im Grundsatz dann außer Betracht bleibt, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da das Gericht über die Höhe des Schadens gemäß § 287 Abs.1 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH WM 2010, 1310 [BGH 31.05.2010 – II ZR 30/09]; 1641; WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]; jew..m.w.N.). Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistung, als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG zu versteuern (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; Lampe BB 2008, 2599, 2603). Insofern wäre im Grundsatz bei der Verwirklichung des großen Schadensersatzes im Falle einer Medienfondsbeteiligung tatsächlich keine Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen.
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Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). So liegt der Fall – entgegen der Wertung des Landgerichts – letztlich bei VIP 2 (so schon Senat, Urt.v. 29.08.2011 – 23 U 76/10). Aufgrund der Konstruktion des Fonds erhielt der Anleger – dies ist hier unstreitig – für 2002 eine Verlustzuweisung, die selbst nach der Korrektur durch das Finanzamt noch ca. 92,02% der Nominaleinlage beträgt, während als Anlagebetrag nur 55% der Einlage zzgl. 3% Agio zu leisten waren.
32

Für den Fall des Klägers stehen anfängliche Verlustzuweisungen von 23.004,00 € einer tatsächlichen Einlageleistung von lediglich 14.500,00 € incl. Agio gegenüber. Damit liegt aber gerade der Fall vor, demzufolge nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls von außergewöhnlichen Vorteilen gesprochen werden muss. Dies ist auch konsequent, beruht doch die Rechtsprechung des BGH, die die nach schadensrechtlichen Rechtsgrundsätzen an sich anerkannte Vorteilsausgleichung unter Praktikabilitäts- und Billigkeitsgesichtspunkten für den Regelfall ausschaltet, auf der Grundannahme, dass die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung sich in etwa die Waage halten. Überschreiten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag die 100%-Grenze, ist diese Grundannahme erschüttert; damit bestehen „Anhaltspunkte“ (so schon BGH WM 1984, 1075) für etwaige dem Anleger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung anzurechnende außergewöhnliche Steuervorteile. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass vorliegend infolge von Gewinnzuweisungen späterer Jahre die anfängliche Verlustzuweisung nachträglich relativiert und auf einen Betrag gedrückt worden ist, der – entgegen der unzutreffenden Berechnung der Beklagten – nicht mehr oberhalb des Anlagebetrages (incl. Agio), sondern zwischen Bareinlage und Anlagebetrag (incl. Agio) liegt. Denn durch die anfänglichen Verlustzuweisungen, die bezogen auf den Anlagebetrag (incl. Agio) selbst nach der Abänderung durch das Finanzamt noch ca. 158% ausmachen, ist ein atypischer Fall des Zuflusses außergewöhnlicher Vorteile dokumentiert, die dem Kläger auch nicht durch spätere Gewinne genommen werden (vgl. OLG München, Urt.v. 13.05.2011 – 5 U 4349/10, BKR 2011, 304).
33

Die – regelmäßig zu vermeidende – konkrete Berechnung beinhaltet nach der Vorstellung des BGH die Feststellung der Auswirkung der Versteuerung der Ersatzleistung durch Gegenüberstellung der erzielten Vorteile mit den Nachteilen aus der zu prognostizierenden Steuerlast (BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). Hierbei ist es Sache des Schädigers vorzutragen, inwiefern auch nach Besteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnliche Vorteile verbleiben, wobei an diesen Vortrag – ebenso wie bei dem des Geschädigten, dem die sekundäre Darlegungslast obliegt – keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH a.a.O.; WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Folge fehlenden Vortrags ist lediglich, dass der Vortrag der Gegenpartei jeweils als zugestanden gilt, § 138 Abs.3 ZPO; nicht etwa ist der Vortrag des Geschädigtem zu seinem Schaden insgesamt unschlüssig, wenn er seiner sekundären Darlegungslast zu Steuervorteilen nicht nachkommt (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; Lampe BB 2008, 2599, 2607).
34

Dies vorausgeschickt besteht gerade keine Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung auf dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung, die den geschädigten Anleger wegen seines aus der Besteuerung der Schadensersatzleistung erst zukünftig entstehenden weiteren Schadens auf einen Feststellungsantrags verweisen würde. Dieser von der Beklagten favorisierten, wegen der zu erzielenden Genauigkeit und der leichteren Feststellung auch durchaus praktikablen und einer Lösung im Vergleichswege sinnvollerweise zugrunde zu legenden Vorgehensweise hat der BGH ausdrücklich und trotz von ihm erkannter Vorteilhaftigkeit eine Absage erteilt, indem er auf entsprechende Überlegungen gestützte Urteile aufgehoben hat (vgl. etwa OLG München, Urt.v. 07.02.2008 – 19 U 3041/07, aufgehoben durch BGH, Urt.v.15.07.2010 – 338/08), weil dies zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs führe, nachdem dem Geschädigten angesonnen werde, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhalte (BGH a.a.O.; BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]; WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Außerdem führe der Ausgleich der unter diesem Gesichtspunkt entstehenden Erstattungsansprüche in späteren Jahren wiederum zu steuerpflichtigen Einnahmen, so dass im Ergebnis theoretisch eine „endlose Wiederholung“ dieses Vorgangs drohe und zudem die Berechnung im Einzelnen vor dem Hintergrund der komplexen Steuergesetzgebung durchaus zu Schwierigkeiten führen könne (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]).
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Insofern gilt es – wenn dies prozessual erforderlich ist und die verbleibenden Steuervorteile der Höhe nach wie hier tatsächlich streitig sind – eine Berechnung zu finden, die die geschätzte Steuerlast des Anlegers im Zusammenhang mit der Erstattungsleistung bereits berücksichtigt. Eine exakte, also materiell richtige Berechnung ist dabei – so der BGH selbst (WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]) – „nicht möglich“, vielmehr geht es auch hier um eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Die Berechnung kann allerdings nicht nur in der Weise erfolgen, dass man die Steuerlast auf den durch die bekannten Steuervorteile reduzierten Anlagebetrag ermittelt und diese sodann der bisher ermittelten Schadensersatzsumme zuschlägt.
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Denn in diesem Fall erhöht sich die zu tenorierende Schadensersatzleistung, womit auch die zu prognostizierende Steuerlast wiederum ansteigt, so dass der oben beschriebene Wiederholungseffekt eintritt. Nach dem jeweiligen Parteivortrag mögen im Einzelfall durchaus auch pauschalierende Lösungen in Betracht zu ziehen sein (vgl. etwa OLG München BKR 2011, 304 [OLG München 13.05.2011 – 5 U 4349/10]). Vorliegend erscheint die von der Klägerseite vorgenommene Berechnung nicht nur nicht „wirr“, sondern sogar sehr gut nachvollziehbar: Ausgehend von dem um die berechenbaren, derzeit verbleibenden Steuervorteile verminderten Anlagebetrag ergibt sich die (Netto-) Schadensersatzleistung, die bei einer Versteuerung der tenorierten (Brutto-) Schadensersatzleistung verbleiben muss. Diese Berechnungsweise vermeidet insbesondere den oben dargestellten Wiederholungseffekt. Im Einzelnen:
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Nach dem Klägervortrag sind anfängliche Steuervorteile von 13.041,91 € entstanden. Ob die Beklagte einen höheren Betrag überhaupt noch behaupten will („schätzungsweise nicht weniger als € 13.000,00“), ist unklar; jedenfalls fehlte es an substantiiertem Vortrag insoweit.
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Dem stehen nach den vorgelegten Bescheiden Steuernachteile (incl. Nachzahlungszinsen) aufgrund von Änderungen der Verlustzuweisung bzw. aufgrund von späteren Gewinnzuweisungen in Höhe von 6.253,72 € gegenüber, so dass im Ergebnis derzeit noch Steuervorteile von 6.788,19 € im Vermögen des Klägers verblieben sind. Bringt man diesen Betrag von dem als Schadensersatz zu leistenden Anlagebetrag (incl. Agio) in Höhe von 14.500,00 € in Abzug, so ergibt sich eine dem Kläger zuzusprechende Schadensersatzleistung von an sich 7.711,81 €. Dies ist die Summe, die dem Kläger – nach Versteuerung des tenorierten Betrages – verbleiben muss.
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Der Kläger hat insoweit die für ihn angeblich anwendbare Splittingtabelle 2011 vorgelegt und – durch Bescheinigung seiner Steuerberaterin unterlegt – ein voraussichtlich zu versteuerndes Einkommen für 2011 von 72.500,00 € behauptet. Dies reicht aus, um seiner sekundären Darlegungslast zu genügen. Zwar kommt der geschädigte Anleger seiner sekundären Darlegungslast jedenfalls durch Vorlage seiner Steuererklärungen nach (BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]); dies kann ihm aber unter Berücksichtigung des Steuergeheimnisses nicht generell abverlangt werden (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Ausreichend ist vielmehr, dass er die für ihn – angeblich – geltenden Berechnungsgrundlagen offenlegt. Dies ist hier erfolgt, so dass es nunmehr Sache der Beklagten war, ein niedrigeres Einkommen oder andere steuerliche Berechnungsfaktoren vorzutragen; bloßes Bestreiten war insofern nicht mehr ausreichend.
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Ausgehend von einem zu versteuernden Einkommen von 72.500,00 € (ohne die Ersatzleistung) ergibt sich – so die Berechnung des Klägers – eine Steuerlast aus Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag von 16.215,35 €. Erhöht man das zu versteuernde Einkommen um einen (unterstellten) Zufluss aus einer zu tenorierenden Ersatzleistung von 12.400,00 €, ergibt sich ein (fiktives) zu versteuerndes Einkommen von 84.900,00 €. Hier betrüge die Steuerlast 20.899,55 €, also 4.684,20 € mehr. Bringt man nun diese fiktive Steuermehrbelastung von der unterstellten Ersatzleistung von 12.400,00 € wieder in Abzug, ergibt sich ein netto verbleibender Mehrbetrag von 7.715,80 €, was nahezu dem gewünschten Ergebnis (= 7.711,81 €, s.o.) entspricht. Führt man die Berechnung für einen unterstellten Zufluss von 12.390,00 € durch, ergibt sich ein nach Steuern verbleibender Mehrbetrag von 7.709,60 €. Durch Interpolation kann der Betrag von 12.393,60 € als Schadensersatzleistung ermittelt werden, bei dem der errechnete (Netto-) Schadensbetrag verbleibt.
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Gegen diese Berechnung kann zwar eingewandt werden, dass sie auf der Basis eines Zuflusses im Jahr 2011 durchgeführt wurde, obwohl nach dem weiteren Fortgang des Rechtsstreits der Zufluss der Leistung inzwischen erst (frühestens) in 2012 stattfinden wird. Es handelt sich aber ohnehin lediglich um eine Schätzung nach § 287 ZPO auf der Basis der auf den gerichtlichen Hinweis hin vorgetragenen Zahlen. Eine Änderung für 2012 hätte nach der oben dargestellten Darlegungslast zumindest zunächst die Partei vorbringen müssen, zu deren Vorteil sich die Änderung ausgewirkt hätte, so etwa die Beklagte ein niedrigeres zu versteuerndes Einkommen des Klägers.
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Im Ergebnis waren daher verbleibende Steuervorteile anzurechnen, so dass sich ein Betrag von 12.393,60 € als Schadensersatzleistung ergibt.
43

Allerdings war infolge der Anrechnung dem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag des Klägers wie tenoriert zu entsprechen. Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wird allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (BGH NJW-RR 2005, 220 [BGH 20.09.2004 – II ZR 264/02] m.w.N.). Dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25.01.2011, S.13 (Bl.459 d.A.) sich die Stellung von Hilfsanträgen in der irrigen Annahme, solche noch nicht gestellt zu haben, nur vorbehalten hat, ist angesichts dessen unschädlich. Mit dem Hilfsantrag ist sichergestellt, dass dem Kläger nachteilige, zukünftige Änderungen der oben unterstellten steuerlichen Situation von Verlust- und Gewinnzuweisungen noch berücksichtigt werden. Die als sicher unterstellte Besteuerung der Ersatzleistung selbst ist nach der hier vertretenen Lösung bei der Vorteilsausgleichung bereits in die Schadensschätzung eingestellt.
44

Auf die Anschlussberufung des Klägers hin war das dem Klageantrag zu 1. teilweise stattgebende Urteil hinsichtlich der Zinslaufzeit anzupassen. Der Anspruch kann insoweit auf §§ 286, 288 BGB gestützt werden. Der Kläger hat auf das in erster Instanz in Bezug genommene, den Verzug begründende Schreiben verwiesen, welches eine Fristsetzung zum 08.05.2008 enthält. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Der Verzinsungspflicht steht auch nicht etwa ein Zurückbehaltungsrecht entgegen, weil der Zug-um-Zug-Vorbehalt nicht infolge der Ausübung oder der Vorwegnahme eines Zurückbehaltungsrechts aufzunehmen ist, sondern aufgrund des schadensersatzrechtlichen Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen; an der Fälligkeit des in dieser Weise beschränkten Anspruchs ändert dies nichts (BGH NJW-RR 2005, 170 [BGH 21.10.2004 – III ZR 323/03]).
45

Der Zulässigkeit der Feststellungsanträge ist die Beklagte nicht entgegen getreten.
46

Der Ausspruch zu Ziff.2.a) des landgerichtlichen Urteils war aber klarstellend im Sinne eines Feststellungsbegehrens zu formulieren, da konkrete Forderungen Dritter, von denen freigestellt werden könnte, weder genannt noch derzeit bekannt sind, so dass auch dieses Klagebegehren insoweit als Feststellungsantrag zu verstehen war. Im Übrigen haben die Aussprüche zu Ziff.2.b), 3.-5. Bestand.
47

Soweit das Landgericht zur Zulässigkeit der Feststellungsklagen eine Entscheidung des BGH zur Feststellung der deliktischen Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden zitiert (MDR 2007, 792 [BGH 09.01.2007 – VI ZR 133/06]), ist dies im Ergebnis zutreffend. Zwar hängt bei reinen Vermögensschäden – wie hier – an sich schon die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH NJW 2006, 830 [BGH 24.01.2006 – XI ZR 384/03] m.w.N.; Zöller-Greger, ZPO, 29.Aufl., § 256 Rn.9). Gerade bezüglich der Feststellung der Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen hat der BGH aber ausgesprochen, dass von hinreichender Wahrscheinlichkeit auszugehen ist, wenn – wie hier – aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines daraus resultierenden Zinsschadens zu rechnen ist (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Anders als im Fall einer bloß mittelbaren Beteiligung (vgl. BGH a.a.O.) ist im vorliegenden Fall einer Direktbeteiligung als Kommanditist auch der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der KG oder Dritter freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, begründet.
48

Die Angriffe der Berufungsbegründung der Beklagten richten sich gegen die Feststellung des Annahmeverzugs zu Ziff.4. Die Verurteilung ist jedoch zu Recht erfolgt, da ein ausreichendes Angebot jedenfalls mit der Klage erfolgt ist. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Zug-um-Zug-Leistung um eine bloße Vorteilsausgleichung und nicht um eine echte Gegenleistung handelt. Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung von Gesellschaftsbeteiligungen des Geschädigten auf den Schädiger im Wege der Vorteilsausgleichung stehen der Feststellung des Annahmeverzugs nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten fallen (BGH, Beschl.v. 28.10.2007 – III ZR 214/06). Insofern kann von dem Geschädigten nur verlangt werden, dass er sich im Rahmen seiner Möglichkeiten der bei ihm abzuschöpfenden Vorteile zugunsten des Schädigers entäußert und die von seiner Seite notwendigen Erklärungen abgibt, vorliegend mithin das Angebot zum Abschluss eines Übertragungsvertrages hinsichtlich des Direktkommanditanteils im Sinne von § 5 des Gesellschaftsvertrages. Die Anzeige der Übertragung unter Beifügung der von ihrer Seite notwendigen Unterlagen nach § 5 Abs.4 des Gesellschaftsvertrages und die Beibringung der Einwilligung der Komplementärin, die ohnehin nur aus wichtigem Grund versagt werden könnte, ist Sache der Beklagten.
49

Da sich der dem Freistellungsanspruch (Ausspruch zu 5.) zugrunde liegende Gebührenstreitwert auf „bis 16.000 €“ reduziert, verringert sich der berechtigte Drittanspruch, von dem freizustellen ist, auf 899,40 €.
50

Die weitergehende Berufung des Klägers, mit der er einen Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 4% der Anlagesumme seit dem Zeichnungstag weiterverfolgt, ist unbegründet.
51

Das Landgericht hat der Klage insoweit zu Recht den Erfolg versagt. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung des entgangenen Gewinns besteht nicht.
52

Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH NJW 1992, 1223 [BGH 02.12.1991 – II ZR 141/90]). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Urt.v. 16.11.2011 – 23 U 103/11; Urt.v. 12.08.2010 – 23 U 329/09; Urt.v. 08.07.2009 – 23 U 228/08) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, in welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag investiert worden wäre. Dabei kommt es auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne Weiteres vergleich- und austauschbar; insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei unterstellter Abstandnahme von seiner Anlageentscheidung ausgerechnet z.B. in Bundesschatzbriefe investiert hätte. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente, so dass durchaus nicht fernliegt, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätten, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre. Selbst die Berufungsbegründung enthält zu diesem Komplex lediglich allgemeine Erwägungen und einen Verweis auf die Darstellung, die der Kläger anlässlich seiner Parteivernehmung gegeben hat. Das Landgericht ist insoweit aber davon ausgegangen, dass dieser Vortrag den Anforderungen nicht genügt. Der Kläger hat hier nämlich allenfalls eine abstrakte Möglichkeit dargestellt, indem er auf das denkbare Anlagemodell eines Tagesgeldkontos und auf die “ja noch ganz guten Zinssätze von 3 bis 4 %” verwiesen hat, wobei er diese Alternativanlage auch mit einem „wohl“ sprachlich eingeschränkt hat; an andere Stelle der Parteivernehmung heißt es, wenn die Beklagte nicht auf ihn zugekommen wäre, „wäre nichts passiert“. Insofern liegt kein konkreter Sachvortrag zur damaligen Situation des Klägers vor, so dass auch eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO ausscheidet, weil es an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehlt.
53

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 92 Abs.1 ZPO. Das Urteil ist nach §§ 708 Nr.10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar; einen Fall des § 713 ZPO, in dem auch eine Nichtzulassungsbeschwerde unzweifelhaft ausgeschlossen wäre, hat das Gericht nicht gesehen.
54

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).
55

Die Streitwertfestsetzung beider Instanzen berücksichtigt der Senatsrechtsprechung folgend den für den Zeitraum 04.11.2002 bis 08.05.2008 – in zweiter Instanz nur noch mit 4% – geltend gemachten entgangenen Gewinn (I.Instanz: 5.458,61 €; II.Instanz: 3.196,59 €).
56

Die Abänderungsbefugnis des Senats ergibt sich aus § 63 GKG.