OLG Frankfurt am Main, 23.06.2016 – 6 U 181/15

OLG Frankfurt am Main, 23.06.2016 – 6 U 181/15
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.8.2015 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a. M. wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO abgesehen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Klageanträge nach Maßgabe der nachfolgend wiedergegebenen Berufungsanträge weiter. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

wie folgt zu erkennen:

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25.08.2015 wird

1.

es der Beklagten bei Meidung eines höchstzulässigen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für Knochenzemente
a)

mit der Behauptung, X sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen und/oder
b)

mit der Angabe “Zurück an die Spitze: X vertreibt ab sofort Y Knochenzemente” zu werben.
2.

die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die aus Ziff. 1 ersichtlichen Werbeangaben verwendet hat;
3.

festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der durch die Verwendung der aus Ziff. 1 ersichtlichen Werbeangaben verursacht ist;
4.

die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.162,70 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, stehen der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Abmahnkostenerstattungsansprüche nicht zu. Dies gilt auch dann, wenn unterstellt wird, dass die vom erkennenden Senat im Urteil vom 5.6.2014 (6 U 15/13) vorgenommene Beurteilung zutreffend ist, wonach die Beklagte bzw. andere Unternehmen und Personen des X-Konzerns im Zusammenhang mit der Herstellung der seit 2005 vertriebenen, im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Knochenzemente (im Folgenden: “nachgestellte Knochenzemente”) geschützte Betriebsgeheimnisse der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin verletzt haben.

Das mit dem Berufungsantrag zu 1. verfolgte Unterlassungsbegehren zielt darauf ab, der Beklagten zu verbieten, für die seit 2014 angebotenen “Y”-Knochenzemente – wie geschehen in der Anlage K 6 – mit Hinweisen auf die bis dahin mit den nachgestellten Knochenzementen erreichte Marktführerschaft und Marktbedeutung zu werben, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass die Beklagte diese Marktstellung durch Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin erlangt habe; denn die Beklagte habe sich nur durch die Verletzung der Betriebsgeheimnisse der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin über viele Jahre (von 2008 bis 2014) in die Lage versetzt, ein gleichwertiges Konkurrenzprodukt anzubieten.

Mit diesen Erwägungen lässt sich das verfolgte Unterlassungsbegehren jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt rechtfertigen; damit stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Folgeansprüche nicht zu.

1. Die angegriffene Werbung kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Fruchtziehung aus vorangegangenem unlauteren (oder sonst rechtswidrigen) Verhalten als unlauter (§ 3 I UWG) eingestuft werden.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof die Fruchtziehung aus einem unlauteren Verhalten unter bestimmten Voraussetzungen ihrerseits als unlauter zu beurteilen sein (vgl. GRUR 2001, 1178 – Gewinn-Zertifikat, Tz. 39 m.w.N., wo der Begriff der “Fruchtziehung” ausdrücklich verwendet wird). Als rechtliche Grundlage für diese Einordnung kommt im vorliegenden Fall – da der Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG nicht betroffen ist – nach der nunmehr geltenden Fassung des UWG nur die “Auffanggeneralklausel” des § 3 I UWG in Betracht (vgl. allg. zur Funktion dieser Regelung Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rdz. 2.21 zu § 3).

Der Bundesgerichtshof stellt an die Unlauterkeit der Fruchtziehung jedoch hohe Anforderungen. Bejaht hat er das Verbot der Fruchtziehung in Fällen, in denen Adressaten rechnungsähnlich aufgemachter Aussendungen entsprechend einem vorgefassten Plan in eine “Vertragsfalle” gelockt und dann an den vermeintlich geschlossenen Verträgen festgehalten werden sollten; unter diesen Umständen ist auch der Versuch, gegen die Betroffenen unter Berufung auf den behaupteten Vertrag Ansprüche herzuleiten, als eigene Unlauterkeitshandlung zu beurteilen (vgl. BGH a.a.O.). Dagegen hat der Bundesgerichtshof in Abgrenzung zu dieser Rechtsprechung klargestellt, dass sich ein Kaufmann nicht stets schon dann unlauter verhält, wenn er auf der Erfüllung eines Vertrages mit einem Kunden besteht, der aufgrund einer Irreführung auf das Angebot aufmerksam gemacht worden ist (vgl. BGH GRUR 1999, 261 [BGH 08.10.1998 – I ZR 7/97] – Handy-Endpreis, Leitsatz 2. und Tz. 47). Auch in der schon erwähnten Entscheidung “Gewinn-Zertifikat” hat der Bundesgerichtshof eine unlautere Fruchtziehung verneint, obwohl zielgerichtet und systematisch grob wettbewerbswidrige Mittel eingesetzt worden waren, um Verbraucher zur Warenbestellung zu veranlassen und der Warenabsatz durch Abwicklung der auf diese Weise zustande gebrachten Verträge dementsprechend Teil des Gesamtplans des Verletzers war; dies allein hat der Bundesgerichtshof noch nicht für ausreichend angesehen, um auch der Vertragsabwicklung “den Stempel der Wettbewerbswidrigkeit aufzudrücken” (a.a.O., Tz. 38). Dies zeigt, dass in den “Vertragsabwicklungsfällen” an ein Fruchtziehungsverbot hohe Anforderungen zu stellen sind.

Soweit der Bundesgerichtshof in weiteren, vorangegangenen Entscheidungen Verkaufsmaßnahmen, die sich an eine wettbewerbswidrige Werbung anschlossen, als ihrerseits wettbewerbswidrig eingestuft hat (vgl. GRUR 1988, 829 – Verkaufsfahrten II; GRUR 1999, 177 [BGH 07.05.1998 – I ZR 214/95] – Umgelenkte Auktionskunden), waren die zugrunde liegenden Sachverhalte ebenfalls dadurch geprägt, dass bereits der vorangehende Wettbewerbsverstoß zielgerichtet darauf angelegt war, eine Situation auszunutzen, in die der Kunde durch die unzulässige Werbung gebracht worden war.

Nach den dargestellten, vom Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen reicht es für ein aus § 3 I UWG abgeleitetes Fruchtziehungsverbot gerade nicht aus, dass mit dem Verhalten, welches dem Rechtsverstoß nachfolgt, Vorteile ausgenutzt werden, die dem Verletzer durch das vorangegangene unlautere Verhalten entstanden sind. Erforderlich ist mindestens, dass der Wettbewerbsverstoß bereits systematisch darauf angelegt war, dem Verletzer gerade die weiteren Vorteile zu verschaffen, die sich entsprechend dem vorgefassten Gesamtplan aus dem unlauteren Verhalten ergeben. Nur unter dieser Voraussetzung ist es gerechtfertigt, ein Verhalten, das für sich gesehen an sich rechtlich unbedenklich ist, über den Weg des Fruchtziehungsverbots als Verstoß gegen die wettbewerbsrechtliche Generalklausel (§ 3 I UWG) einzustufen.

Danach ist hier eine unlautere Fruchtziehung nicht gegeben. Denn die Beklagte hat ersichtlich nicht im Sinne eines vorgefassten Gesamtplans bereits bei Angebot und Vertrieb der nachgestellten Zemente die Absicht gehabt, diese später durch die nunmehr angebotenen anders zusammengesetzten Zemente zu ersetzen und unter Hinweis auf die frühere Marktführerschaft mit den nachgestellten Zementen zu bewerben; vielmehr handelt es sich bei diesen Maßnahmen um eine von der Beklagten weder beabsichtigte noch erwünschte Reaktion auf das von der Klägerin erwirkte Verbot von Angebot und Vertrieb der nachgestellten Zemente.

2. Die angegriffene Werbung ist auch nicht irreführend (§§ 5, 5a UWG). Insoweit hält der erkennende Senat an seiner Beurteilung aus dem vorangegangenen Eilverfahren (Urteil vom 6.8.2015 – 6 U 81/15) fest.

Da die beanstandeten Aussagen über die bis August 2014 bestehende Marktführerschaft der Antragsgegnerin in der Sache zutreffend sind, kann die Werbung nur dann als irreführend eingestuft werden, wenn die Beklagte nach § 5a UWG eine Aufklärungspflicht darüber trifft, dass bei der Herstellung der nachgestellten Knochenzemente bis August 2014 Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin verletzt worden sind. Anwendbar ist – da die Antragsgegnerin sich an gewerbliche Abnehmer wendet – dabei nur der allgemeine Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen nach § 5a I UWG. Nach dieser Vorschrift sind bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall kann die Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die geschäftliche Entscheidung der Werbeadressaten nur als gering eingestuft werden. In dem konkreten Werbeschreiben gemäß Anlage K 6 bezieht sich die Behauptung der Marktführerschaft klar und eindeutig nicht auf das beworbene Produkt “Y”, für das der Werbeadressat sich entscheiden soll, sondern auf ein Vorgängerprodukt, das mit dem neuen Erzeugnis nicht übereinstimmt. Die Beklagte erklärt eingangs des Werbeschreibens, dass sie seit Oktober die “Y”-Knochenzemente der Fa. A vertreibt. Weiter führt sie aus, dass es ihr im August 2014 nicht mehr möglich gewesen sei, ihre Kunden weiterhin mit Knochenzement zu beliefern. Daraus ergibt sich für den Leser hinreichend deutlich, dass die vorübergehende Einstellung der Belieferung nicht etwa mit Produktionsschwierigkeiten zu erklären waren, sondern dass das alte Produkt aus anderen zwingenden – wenn auch nicht näher erläuterten – Gründen nicht mehr angeboten werden konnte und durch das Produkt eines anderen Herstellers ersetzt werden musste. Unter diesen Umständen wird der angesprochene Verkehr den Hinweis auf die frühere Marktführerstellung der Beklagten nicht dahin verstehen, dass das neue Produkt dem alten Produkt hinsichtlich der – für die Marktführerstellung jedenfalls auch verantwortlichen – Qualität vergleichbar sei. Die Werbung mit der früheren Marktführerschaft kann die geschäftliche Entscheidung für das neue Produkt nur insoweit mittelbar beeinflussen, als die Beklagte allgemein auf ihre Erfahrung auf dem Gebiet der Knochenzemente und die dabei erzielten Absatzerfolge hinweist. Da somit das Werbeargument der früher bestehenden Marktführerschaft für die Qualität des neuen Produkts nur eine begrenzte Aussagekraft hat, wird die weitere Frage, wie die Beklagte diese Marktführerstellung erreicht hat, für die Kaufentscheidung des angesprochenen Verkehrs nicht von maßgeblicher Bedeutung sein.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Beklagte sich die frühere Marktführerschaft durch eine besonders schwerwiegende Rechtsverletzung, etwa durch die Verwertung eines den gesamten nachgestellten Knochenzement betreffenden Betriebsgeheimnisses, verschafft hätte und sie ohne die Verwertung des fremden know-hows überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, einen Knochenzement anzubieten; die Aufklärung über diesen Umstand würde den angesprochenen Verkehr möglicherweise aus geschäftsethischen Gründen auch vom Erwerb des Nachfolgeerzeugnisses abhalten können. Eine solche gravierende Verletzung kann der Beklagten aber nicht vorgeworfen werden.

Wie im Senatsurteil vom 5.6.2014 (6 U 15/13) im Einzelnen ausgeführt, hat sich die Beklagte bei der Entwicklung der nachgestellten Knochenzemente lediglich einzelner als Betriebsgeheimnis einzustufender Vorgaben bedient. Dadurch hat sich die Herstellung für sie zwar vereinfacht und verbilligt. Es kann aber nach den Gesamtumständen nicht angenommen werden, dass die Beklagte bei Respektierung dieser Betriebsgeheimnisse etwa überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, weiterhin einen Knochenzement auf den Markt zu bringen. Die Beklagte war zwar im Jahre 2005 mit den von der Klägerin bezogenen Zementen jahrelang mit Abstand Marktführerin gewesen; es handelte sich dabei aber nicht etwa um den einzigen auf dem Markt angebotenen Knochenzement. Es ist daher anzunehmen, dass die Beklagte nach August 2005 – wie im Übrigen auch im Jahre 2014 – die Möglichkeit gehabt hätte, auf das Produkt eines anderen Anbieters auszuweichen und damit jedenfalls einen Teil ihrer Knochenzement-Kunden zu halten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass – wie im angefochtenen Urteil ausgeführt – die Knochenzemente nur Teil eines komplementären Angebots der Beklagten waren und sind, zu dem insbesondere künstliche Gelenke und weitere Leistungen gehören. Dies rechtfertigt die Annahme, dass zumindest ein kleiner Teil der Kunden der Beklagten einen alternativ angebotenen neuen Knochenzement unabhängig von dessen Zusammensetzung akzeptiert hätte, um das übrige Leistungsangebot der Beklagten weiterhin Anspruch nehmen zu können.

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen des Herrn B vom 7.4.2005 und vom 3.5.2005 (Anlagen K 3 und K 4; Bl. 63 ff. d.A.) herleiten, die die Beklagte im Rahmen ihres im Jahre 2005 unternommen Versuchs, die Klägerin gerichtlich zu einer Weiterbelieferung mit den Zementen zu zwingen, vorgelegt hatte (LG Frankfurt a. M. …). Zwar führt A darin aus, dass Zemente anderer Hersteller wegen der unterschiedlichen Verarbeitungseigenschaften “keine praktikable Alternative” seien (Anlage K 8, Seite 4). Der Grund dafür wird jedoch darin gesehen, dass die Umstellung auf einen neuen Zement einen entsprechenden Umschulungsaufwand mit sich brächte und die Anwender auch lieber auf einen Zement zurückgreifen, mit dem sie Erfahrungen haben. Damit wird jedoch nur belegt, dass eine solche Umstellung mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen und daher bei vielen Kunden nicht durchsetzbar gewesen wäre. Das schließt aber nicht aus, dass jedenfalls ein Teil der Kunden diese Nachteile akzeptiert hätte, um weiterhin die komplementären Produkte der Beklagten beziehen zu können.

Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände hat die Tatsache, dass die Beklagte die Marktführerschaft für die nachgestellten Zemente mit Hilfe der Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin erlangt, eine so geringe Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise zugunsten der neuen “Y”-Zemente, dass die Beklagte hierüber keine Aufklärungspflicht nach § 5a I UWG trifft.

3. Für die Entscheidung kann schließlich dahinstehen, ob die Beklagte bei der Zertifizierung der Nachbauzemente dem TÜV gegenüber vorgespiegelt hat, diese Zemente seien identisch mit den Original-Zementen der Klägerin; diese Frage hat keinen Einfluss auf die Beurteilung der streitgegenständlichen Klageansprüche.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung wirft auf der Grundlage der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine grundsätzlichen Rechtsfragen auf.