OLG Frankfurt am Main, 23.11.2017 – 6 U 224/16

OLG Frankfurt am Main, 23.11.2017 – 6 U 224/16
Leitsatz:

1.

Wird ein vom selben Hersteller stammendes Erzeugnis in erheblichen Stückzahlen von mehreren Handelsunternehmen unter unterschiedlichen Wortmarken angeboten, steht dies mangels wettbewerblicher Eigenart einem ergänzenden Leistungsschutz (§ 4 Nr. 3 UWG) des Erzeugnisses grundsätzlich entgegen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn – wofür der Kläger grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtig ist – der angesprochene Verkehr weiß oder erkennen kann, dass es sich bei den Wortmarken um solche der jeweiligen Handelsunternehmen (“Handelsmarken”) handelt. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Handelsunternehmen ihre Marken warengruppenübergreifend für eine Vielzahl unterschiedlicher Produkte verwenden (im Streitfall verneint).
2.

Liegen aus den unter Ziffer 1. genannten Gründen die Voraussetzungen für einen ergänzenden Leistungsschutz nicht vor, fehlt es regelmäßig auch an einer konkreten Verwechslungsgefahr im Sinne von § 5 II UWG.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.10.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Parteien streiten über die angebliche Nachahmung eines Weckers.

Die Klägerin konstruierte und gestaltete den aus S. 5, 6 der Klageschrift ersichtlichen, dort mit “C” bezeichneten Wecker (Bl. 6, 7 d.A.). Sie lieferte 41.120 Stück an den Discounter A nach Deutschland. Von A wurde der Wecker mit der auf dem Ziffernblatt angebrachten, A gehörende Marke “D” weitervertrieben. Die Wecker der Klägerin wurden außerdem unter den Marken “E®” (vgl. Bl. 66 d.A.) und “F” verkauft.

Die Beklagte lieferte den auf S. 6 der Klageschrift abgebildeten Wecker ebenfalls an den Discounter A. Auch diesen Wecker vertrieb A unter der auf dem Ziffernblatt angebrachten Marke “D”.

Hinsichtlich der Gestaltungsmerkmale der Produkte der Parteien wird auf die in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung überreichten Ansichtsexemplare sowie auf die nachfolgende Abbildung der Klägerin Bezug genommen, wobei das angegriffene Produkt mit “G” bezeichnet ist:

(von der Darstellung der Abbildung wurde abgesehen – die Red.)

Mit patentanwaltlichem Schreiben vom 04.05.2015 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters und wegen Verstoßes gegen §§ 3 I, 4 Nr. 9 UWG a.F. ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.07.2015 mahnte die Klägerin die Beklagte erneut ab.

Die Klägerin stützt sich im vorliegenden Rechtsstreit auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Sie hat behauptet, ihr Wecker verfüge über wettbewerbliche Eigenart. Sie hat Unterlassung des Vertriebs des angegriffenen Weckers, Auskunft, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 I 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 22.09.2016 ergangenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Aktenzeichen 2-03 O 513/15 zu erkennen:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an der Geschäftsführerin der Beklagten zu vollziehen ist,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Wecker gemäß der nachstehenden Abbildung zu vertreiben:

(von der Darstellung der Abbildung wurde abgesehen – die Red.)

2. der Klägerin schriftlich Rechnung zu legen über die Verletzungshandlung, zu der Auskunft erteilt wurde und Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen in Bezug auf den Einkaufs- und Verkaufspreis jeder erhaltenen bzw. vertriebenen Lieferung,

3. der Klägerin schriftlich über Namen und Anschriften ihrer Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Weckern gemäß Ziffer 1 Auskunft zu erteilen,

4. der Klägerin 1.973,90 Euro als Abmahnkosten zu erstatten.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden im gesetzlich zulässigen Umfang zu ersetzen, der dieser infolge der Verletzungshandlung gemäß Ziffer 1 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der angegriffenen Weckergestaltung aus §§ 3, 8 I, 4 Nr. 3 UWG bzw. § 4 Nr. 9 UWG a.F. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass es dem Wecker der Klägerin an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart fehlt. Zudem ist der Anspruch verjährt.

a) Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz stehen dem Hersteller des Originalprodukts als unmittelbar Verletztem zu. Das ist derjenige, der das Erzeugnis in eigener Verantwortung herstellt oder die Dienstleistung erbringt oder von einem Dritten herstellen oder erbringen lässt und über das Inverkehrbringen des Erzeugnisses oder des Erbringens der Dienstleistung entscheidet (BGH GRUR 2017, 79 [BGH 04.05.2016 – I ZR 58/14], Rn. 37 – Segmentstruktur). Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Originalwecker “konstruierte und gestaltete” (Klageschrift S. 5). Dies entspricht auch der tatbestandlichen Feststellung des Landgerichts. Der Vortrag kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin Herstellerin ist oder jedenfalls die Herstellungsverantwortung getragen hat. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie nur “Lohnherstellerin” der Fa. A war.

b) Das Anbieten einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG (§ 4 Nr. 9 UWG a.F.) wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., BGH, GRUR 2017, 79 [BGH 04.05.2016 – I ZR 58/14], Rn. 40, 62 – Segmentstruktur).

c) Nach diesen Grundsätzen würde für die Bejahung des Unterlassungsanspruchs gegen die hier angegriffene Ausführungsform ein geringer Grad an wettbewerblicher Eigenart ausreichen. Denn nach dem Gesamteindruck der im Original bei den Akten befindlichen Produkte der Parteien ist von einer nahezu identischen Übernahme auszugehen. Indes fehlt es an jeglicher wettbewerblicher Eigenart.

aa) Voraussetzung für eine wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses ist, dass seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2016, 725 [BGH 19.11.2015 – I ZR 149/14] Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm II). Dabei kommt es auf den Gesamteindruck einer Gestaltung an, wobei auf die Verkehrsanschauung abzustellen ist (BGH, GRUR 2017, 79 [BGH 04.05.2016 – I ZR 58/14], Rn. 52, 59 – Segmentstruktur). Die Merkmale, die eine wettbewerbliche Eigenart begründen, müssen vom Kläger konkret vorgetragen werden (BGH, aaO, Rn. 58).

bb) Nach dem Vortrag der Klägerin weist ihre Gestaltung ein einzigartiges Design auf, das sich von handelsüblichen Weckern durch eine besondere Formensprache abhebe, die das Gerät in symmetrischer Ausrichtung auf das wesentliche reduziere. Das Design sei im Sinne der klassischen Moderne gekennzeichnet durch:

1. einheitlich plane und symmetrische Zurückverlagerung des Ziffernblatts um ca. 1 cm hinter die Frontseite;

2. symmetrische Anordnung eines klassischen runden Ziffernblatts in einem Kubus, wobei die Ecken des Kubus jeweils in vollständiger Symmetrie des Abstandes zum runden Ziffernblatt abgerundet sind und in der Formensprache vollständig korrespondieren.

Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass der Gesamteindruck nach Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise (= der Gesamtheit der Verbraucher) durch die unter 1. und 2. bezeichneten Merkmale geprägt wird und dass dadurch ein schlichter, auf das Wesentliche reduzierter Eindruck entsteht. Das Erscheinungsbild wird vor allem durch die quadratische Frontseite des Gehäuses mit dem mittig eingepassten kreisrunden Ziffernblatt bestimmt. Missverständlich ist allerdings der Begriff “Kubus”. Das Weckergehäuse ist kein Würfel. Zwar erscheinen die Front- und die Rückseite quadratisch. Bei den Seitenflächen handelt es sich jedoch um Rechtecke. Die Form erscheint damit deutlich flacher als ein Würfel. Weniger maßgeblich für den Gesamteindruck sind die Ziffernblattgestaltung und die Größe des Weckers. Auch die Gestaltung der Schalter hat für den Gesamteindruck keine maßgebliche Bedeutung. Die Farbgebung oder -kombination prägen den Gesamteindruck ebenfalls nicht. Sie weisen keine markanten Besonderheiten auf.

cc) Die prägenden Gestaltungsmerkmale erscheinen grundsätzlich geeignet, von Haus aus eine geringe wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann auf Grundlage des vorgetragenen Formenstands nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesamteindruck des Weckers ein direktes Vorbild im wettbewerblichen Umfeld hat. Zwar sind die prägenden Merkmale jedes für sich genommen und teilweise auch in ihrer Kombination bereits durch andere Gestaltungen bekannt. Insbesondere die Kombination eines runden Ziffernblatts mit einer quadratischen Frontseite und einer insgesamt quaderförmigen Form ist dem Verkehr geläufig (Merkmal 2). Sie findet sich beispielsweise bei den auf S. 6 und 8 oben der Klageerwiderung abgebildeten Gestaltungen und bei dem zu den Akten gereichten H-Wecker wieder. Auch das Merkmal der Zurückverlagerung des Ziffernblatts findet sich bei den anderen genannten Gestaltungen im wettbewerblichen Umfeld (Merkmal 1), wenn auch weniger ausgeprägt als bei der Gestaltung der Klägerin (ca. 1 cm). Gleichwohl weist der Gesamteindruck der Merkmalskombination des Weckers der Klägerin Besonderheiten auf, die ein geringes Maß an wettbewerblicher Eigenart grundsätzlich begründen können. Der H-Wecker ist deutlich kleiner. Er lässt als zusätzliches prägnantes Merkmal eine Scheibengestaltung erkennen, die hervorspringt und aufgesetzt wirkt. Ähnliches gilt für den I-Wecker (Klageerwiderung S. 8 oben). Demgegenüber unterstreicht bei dem klägerischen Modell der gerade Abschluss der Frontfläche die besondere Schlichtheit des Weckers. Zudem erscheint der Wecker “dicker” (weniger flach) als die dargelegten Gestaltungen im wettbewerblichen Umfeld.

dd) Gegen die wettbewerbliche Eigenart spricht jedoch entscheidend, dass die Originalgestaltung der Klägerin in Deutschland in großem Umfang unter verschiedenen Marken vertrieben wurde.

(1) Eine wettbewerbliche Eigenart ist zu verneinen, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, GRUR 2015, 909 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13] Rn. 11 – Exzenterzähne). Dies ist der Fall, wenn ein- und dasselbe Produkt in großem Umfang von verschiedenen Unternehmen jeweils unter eigener Kennzeichnung vertrieben wird. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden. Verschiedene Kennzeichen stehen einer solchen Herkunftsvorstellung allerdings nur dann entgegen, wenn sie vom Verkehr als Herstellermarke und nicht nur als Handelsmarke angesehen werden (BGH, GRUR 2017, 734 [BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15][BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15] Rn. 41 – Bodendübel; GRUR 2015, 909 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13] Rn. 14 – Exzenterzähne; GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] Rn. 28 – Hot Sox).

(2) Der Originalwecker der Klägerin wurde – wie die Nachahmung – von A unter der Marke “D” vertrieben. Nach dem Vortrag der Klägerin wurde das Original auch unter der Marke “E®” und – vom Handelskonzern B – unter der Marke “F” vertrieben. Insgesamt liegen die Verkaufszahlen im sechsstelligen Bereich. Der Verkehr sieht in den Marken “D”, “E®” und “F” Herstellerzeichen. Dafür spricht, dass jedenfalls die Marken “D” und “E®” deutlich sichtbar auf dem Ziffernblatt angebracht waren (vgl. S. 7 der Klageerwiderung, Bl. 66 d.A.). An dieser Stelle befindet sich nach den Erfahrungen des Durchschnittsverbrauchers üblicherweise die Marke des Herstellers.

(3) Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei “D” und “F” um Marken der Handelskonzerne A bzw. B handelt, die die gekennzeichneten Produkte nicht selbst herstellen. Die Marken sind damit zwar rechtlich als Handelsmarken einzuordnen. Dementsprechend hat das Landgericht die Marken im Tatbestand zutreffend als Handelsmarken bezeichnet. Für die Frage, ob den Produkten eine wettbewerbliche Eigenart zugemessen werden kann, kommt es jedoch auf die Verkehrsauffassung an. Es kann nicht angenommen werden, dass den angesprochenen Verbrauchern geläufig ist, dass es sich bei den genannten Marken um Handelsmarken handelt, die nicht auf verschiedene Herstellerunternehmen hinweisen. Für die Mitglieder des Senats trifft dies jedenfalls nicht zu. Die Wecker wurden gerade nicht mit den allgemein bekannten Handelsnamen “A” oder “B” gekennzeichnet, sondern mit abweichenden Bezeichnungen. Der Verbraucher, der ein Geschäft oder einen Onlineshop eines Handelskonzerns aufsucht und dort Produkte vorfindet, die an üblichen Stellen mit einer von dem Handelsnamen abweichenden Marke gekennzeichnet sind, geht im Regelfall von einem Herstellerzeichen aus.

(4) Etwas anderes könnte dann gelten, wenn der Verbraucher aufgrund besonderer Umstände von der Marke eines Handelskonzerns ausgehen müsste. Ein solcher Umstand könnte gegeben sein, wenn die Marken “D” und “F” warengruppenübergreifend für eine Vielzahl unterschiedlichster Produkte der jeweiligen Handelskette benutzt werden und dem Verkehr entsprechend häufig in den Märkten der betreffenden Kette begegnen würden. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte. Die Marke “F” wurde nach dem Vortrag der Klägerin nur für Uhren und Wecker angemeldet. Die Unionsmarke “D” ist für Uhren und Zeitmessinstrumente eingetragen (vgl. Registerauszug, Bl. 418 d.A.). Den Mitgliedern des Senats sind die genannten Marken nicht geläufig. Die Klägerin konnte auch nicht belegen, dass dem Durchschnittsverbraucher die Marken als Handelsmarken geläufig sind. Sie hat einen Forumsbeitrag eines Verbrauchers vorgelegt, der eine Uhr der Marke “F” bei B gekauft und darüber in einem Uhrenforum berichtete (Bl. 351 d.A.). Aus dem Beitrag erschließt sich, dass der Autor erkannt hat, dass es sich bei “F” um eine Handelsmarke handelt. Die Äußerung eines einzelnen Verbrauchers in einem Forum, das sich offenbar an Uhrenliebhaber wendet, reicht jedoch nicht aus.

(5) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Verbraucher erkenne an dem niedrigen Preis (unter 10 Euro), dass es sich nicht um “Markenware”, sondern um ein unter Handelsmarken vertriebenes Produkt handeln muss. Eine solche Annahme würde voraussetzen, dass der Verkehr davon ausgeht, Hersteller “billiger” Produkte würden keine eigenen Marken verwenden. Dies kann nach den Erfahrungen der Senatsmitglieder, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, nicht angenommen werden.

(6) Hinsichtlich der Marke “E®” beruft sich die Klägerin schon nicht darauf, sie werde vom Verkehr als Handelsmarke verstanden. Mit Schriftsatz vom 08.06.2017 trägt sie vor, Wecker unter dieser Marke seien nicht in großen Stückzahlen vertrieben worden. “Schätzungsweise” seien 1.000 bis 2.000 Stück, zudem in anderen Farben, abgesetzt worden. Der “E”-Wecker wurde von der Klägerin als Lizenzprodukt vertrieben. Eine Stückzahl von über tausend erscheint durchaus geeignet, von relevanten Teilen des Verkehrs wahrgenommen zu werden. Es trifft auch nicht zu, dass der “E”-Wecker nur unter abweichender Farbgebung verkauft wurde. Er ist vielmehr mit dem von der Klägerin unter “D” abgesetzten Wecker nahezu identisch (vgl. Bl. 66 d.A.). Dementsprechend hat die Klägerin den “E”-Wecker in der Berufungsbegründung selbst noch als ihren “Originalwecker” bezeichnet (Berufungsbegründung, Rz. 10). Insgesamt wurde der (Original-)Wecker in Deutschland – unter den verschiedenen Marken – in ganz erheblichen Stückzahlen verkauft.

(7) Entgegen der Ansicht der Klägerin muss nicht die Beklagte darlegen und beweisen, dass der Verkehr in den Marken keine Handelsmarken sieht. Die Klägerin ist für die wettbewerbliche Eigenart als anspruchsbegründende Voraussetzung darlegungs- und beweispflichtig. Der Vertrieb des Originals unter verschiedenen Marken ist unstreitig. Da sich die Marken “D” und “E” auf dem Ziffernblatt befinden, spricht schon der erste Anschein dafür, dass der Verkehr von Herstellerzeichen ausgeht. Eine abweichende Beweislastverteilung lässt sich im Übrigen nicht aus der Entscheidung “Bodendübel” ableiten (BGH, GRUR 2017, 734 [BGH 15.12.2016 – I ZR 197/15] Rn. 41 – Bodendübel). Das von der Klägerin für die Bekanntheit der Marken “F” und “D” angebotene Sachverständigengutachten war nicht einzuholen. Der Beweisantrag würde auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Die Klägerin hat keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, wonach dem Verkehr bekannt sein könnte, dass die fraglichen Marken Handelskonzernen zuzuordnen sind. Im Übrigen kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, die Verkehrsauffassung selbst beurteilen.

d) Soweit der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat, für den Verletzungstatbestand nach § 4 Nr. 3 lit. b) komme es auf die Verwendung verschiedener Marken nicht an, kann dem nicht beigetreten werden. Zwar trifft es zu, dass dieser Tatbestand eine Herkunftstäuschung nicht voraussetzt. Es ist jedoch von einem einheitlichen Begriff der wettbewerblichen Eigenart auszugehen. Maßgeblich ist, ob der Verkehr die Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, GRUR 2015, 909 [BGH 22.01.2015 – I ZR 107/13] Rn. 11 – Exzenterzähne). Beides ist zu verneinen, wenn ein Produkt in großem Umfang unter verschiedenen Herstellermarken vertrieben wird. Eine nach § 4 Nr. 3 lit. b UWG unlautere Rufausnutzung kann auf einer bloßen Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, ohne dass es auf Verwechslungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen ankommt. Voraussetzung ist jedoch eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte (BGH GRUR 2017, 79 [BGH 04.05.2016 – I ZR 58/14], Rn. 86 – Segmentstruktur). An der Bezugnahme auf ein konkretes Produkt fehlt es, wenn Waren mit den gleichen Gestaltungsmerkmalen unter verschiedenen Marken vertrieben werden.

e) Im Übrigen wäre der Anspruch auch verjährt. Die Ansprüche nach §§ 8, 9, 12 I S. 2 UWG verjähren gemäß § 11 I UWG in 6 Monaten. Die Verjährung beginnt, wenn der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass von der Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person der Schuldnerin spätestens im Zeitpunkt der Abmahnung vom 04.05.2015 auszugehen ist (Anlage LL1, Bl. 69 d.A.). Die Klage wurde erst am 18.12.2015 eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist bereits abgelaufen. Ohne Bedeutung ist, welche rechtliche Beurteilung der Abmahnung zugrunde lag. Sie war unter anderem auf die Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters gestützt. Maßgeblich ist die Tatsachenkenntnis. Außerdem war die Abmahnung ausdrücklich auch auf den Nachahmungsschutz nach dem UWG gestützt. Auf die Behauptung in der Berufungsbegründung, die Klägerin habe keine Kenntnis von den Einzelheiten der Lieferung an die Fa. A gehabt, z.B. über die Stückzahl, kommt es nicht an. Der für die streitgegenständlichen Ansprüche maßgebliche Sachverhalt war offensichtlich bekannt. In der Abmahnung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass “das Nachahmungsprodukt … wie das Original an denselben Kunden geliefert wurde” (S. 5). Damit behauptete die Klägerin ein Anbieten im Inland. Die Abmahnung nimmt insoweit auf Screenshots vom 10.02.2015 Bezug, auf denen die Wecker der Beklagten in der Werbung des Kunden “A” zu sehen sind.

bb) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, es hätten nur vage Anhaltspunkte für die Hersteller-Funktion der Beklagten bestanden. Es sei möglich gewesen, dass die Beklagte an die A-Tochter in Stadt1 geliefert habe. Dann hätten keine eigenen Vertriebshandlungen im Inland vorgelegen. Erst durch den Vortrag in der Klageerwiderung (“nur einmal in Deutschland vertrieben”) habe sie positive Kenntnis vom Anbieten im Inland erlangt. Diesem Vortrag steht entgegen, dass die Klägerin in der Abmahnung ausdrücklich auf den Nachahmungsschutz nach UWG hingewiesen hat. Dabei hat sie durch die Bezugnahme auf die A-Werbung ein Anbieten im Schutzgebiet des UWG unterstellt. Auch für die geltend gemachte Geschmacksmusterverletzung ging sie offensichtlich von Verletzungshandlungen jedenfalls innerhalb der Europäischen Union aus. Wenn die Klägerin in der Abmahnung und in der Klageschrift “ins Blaue hinein” eine Verletzungshandlung behauptet und entsprechende Ansprüche geltend macht, kann sie sich hinsichtlich der Verjährung nicht darauf berufen, erst während des Prozesses gesicherte Erkenntnisse über ihren Anspruch gewonnen zu haben.

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin erstmals mit der Berufung auf eine zweite Lieferung im Juli/August 2015. Die Beklagte bestreitet eine zweite Lieferung (Bl. 328 d.A.). Erstinstanzlich hatte die Klägerin lediglich vorgetragen, die Fa. A habe auch nach der Abmahnung die Ware noch vertrieben (Klageschrift Rn. 22; Schriftsatz vom 04.08.2016, Rn. 14). Von konkreten Lieferungen der Beklagten war keine Rede. Die erstmals im Berufungsrechtszuge erhobene Behauptung kann keine Berücksichtigung mehr finden (§ 531 II Nr. 3 ZPO). Ohnehin fehlt ihr die Substanz. Sie wurde auch nicht unter Beweis gestellt.

dd) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, es sei auf den – bestrittenen – Zeitpunkt des Abverkaufs durch A im September 2015 abzustellen, weil die Beklagte ihrer nach der neuen BGH-Rechtsprechung bestehenden Rückrufverpflichtung nicht nachgekommen sei. Von einer “Dauerhandlung”, bei der die Verjährung nicht beginnen kann, solange der Eingriff noch fortdauert (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, 35. Aufl., UWG, § 11 Rn. 1.21), kann insoweit nicht ausgegangen werden. Als Dauerhandlungen können nur einheitliche Handlungsakte wie z.B. das Einstellen und Belassen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet angesehen werden (vgl. BGH GRUR 2007, 631, Rn. 21 – Abmahnaktion; GRUR 2013, 1161 [BGH 15.08.2013 – I ZR 188/11], Rn. 29 – Hard Rock Cafe). Der fortlaufende Vertrieb von Produkten stellt sich hingegen als eine Vielzahl von Einzelhandlungen dar (vgl. Senat, Urt. v. 5.10.2017 – 6 U 141/16 – juris; BGH GRUR 1999, 751 – Güllepumpen). Für den Beginn der jeweiligen Verjährungsfrist ist an den Zeitpunkt der einzelnen Handlung anzuknüpfen. Die Verjährung beginnt nicht erst dann, wenn die Ware wieder zurückgerufen wurde.

ee) Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der Verjährungseinrede auch nicht der Treu-und-Glauben-Einwand nach § 242 BGB entgegen. Der Umstand, dass die Beklagte trotz des Eingeständnisses, die Wecker stammten von ihr, die Abgabe einer Unterlassungserklärung ablehnten, begründet nicht die Vermutung eines “irgendwie gearteten fortgesetzten Vertriebs”. Die Beklagte hat der Klägerin keinen Anlass gegeben, von einer Dauerhandlung im verjährungsrechtlichen Sinn auszugehen.

2. Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung nach § 5 II UWG zu. Voraussetzung ist, dass durch den Vertrieb eines Produkts eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorgerufen wird. Eine Verwechslung kann nur dann angenommen werden, wenn der Verkehr mit der “anderen Ware” eine Herkunftsvorstellung in Bezug auf ein bestimmtes Unternehmen verbindet. Dies ist bei dem Wecker der Klägerin nicht der Fall, da er in großem Umfang unter verschiedenen Marken vertrieben wurde. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH nach Maßgabe der vom Klägervertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung überreichten Vorlagefragen bedurfte es nicht. Die hier vertretene Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr steht mit dem entsprechenden Begriff in Art. 6 II der Richtlinie 2005/29/EG (= UGP-Richtlinie) in Einklang. Ernsthafte Zweifel können sich insoweit nicht ergeben.

Der Anspruch scheitert auch daran, dass die Beklagte ihre Ware nicht direkt an den Verbraucher als Endkunden abgesetzt hat. Sie hat den Einzelhandel beliefert. Nach Art. 6 II der Richtlinie 2005/29/EG (= UGP-Richtlinie) gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass der deutsche Gesetzgeber diesen aus der Richtlinie entnommenen Tatbestand auf den B2B-Bereich erstrecken wollte. Notwendig ist also eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern. Daran fehlt es. Für eine mittäterschaftliche Verantwortlichkeit für den Vertrieb durch A fehlt es an Anhaltspunkten. Hierfür wäre ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Irreführung erforderlich. Dazu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Für eine Beihilfe oder Anstiftung fehlt es ebenfalls an Anhaltspunkten. Ein vorsätzliches Verhalten, einschließlich des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit, kann nicht angenommen werden.

3. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch kein Unterlassungsansprüche unter dem Aspekt der gezielten Behinderung (§ 4 Nr. 4 UWG) zu. Eine wettbewerbsrechtlich relevante Behinderung setzt voraus, dass die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgehend eingeschränkt werden und zusätzlich bestimmte Unlauterkeitsmerkmale vorliegen (BGH GRUR 2017, 79 [BGH 04.05.2016 – I ZR 58/14], Rn. 82 – Segmentstruktur). Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin weiß – wie sie selbst betont – nichts Näheres über die Vertriebsbeziehung zwischen der Beklagten und der Fa. A. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass es die Beklagte unternommen hat, durch die unmittelbare Übernahme der Gestaltung der Klägerin ohne eigenen Aufwand an Zeit, Kosten und Mitteln in einen von der Klägerin erschlossenen Markt einzudringen (vgl. dazu BGH a.a.O. Rn. 81). Allein der hohe Nachahmungsgrad reicht nicht aus, um eine gezielte Behinderung anzunehmen. Im Übrigen hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich selbst die Auffassung vertreten, der Behinderungstatbestand sei nicht erfüllt.

4. Der Klägerin stehen auch keine Folgeansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadensersatz bzw. Bereicherungsherausgabe und Erstattung von Abmahnkosten zu (Anträge zu 2. – 5.). Zwar sind die Ansprüche auf Bereicherungsherausgabe, Auskunftserteilung und Rechnungslegung gemäß §§ 195, 199 I, IV, 852 S. 2 BGB noch nicht verjährt (vgl. BGH GRUR 1999, 751 (753 f) [BGH 14.01.1999 – I ZR 203/96][BGH 14.01.1999 – I ZR 203/96] – Güllepumpen; GRUR 2015, 87 Rn. 29 – Motorradteile). Es fehlt jedoch aus den genannten Gründen an einer Rechtsverletzung.

5. Dem Antrag des Klägervertreters auf Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2017 war nicht zu entsprechen. Der Schriftsatz ist dem Büro des Klägervertreters am 14.11.2017, mithin mehr als eine Woche (§ 132 I 1 ZPO) vor dem Senatstermin am 23.11.2017, per Fax zugegangen. Er enthielt auch kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen tatsächlicher oder rechtlicher Art, zu dem die Klägerin in der Senatsverhandlung nicht mehr sachgerecht Stellung nehmen konnte.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht.