OLG Frankfurt am Main, 24.01.2017 – 11 Verg 1/16; 11 Verg 2/16

OLG Frankfurt am Main, 24.01.2017 – 11 Verg 1/16; 11 Verg 2/16
Leitsatz:

1.

Der Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr ist keine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB.
2.

Der Verstoß gegen diesen Grundsatz begründet keinen Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters, wenn der Zuschlag bereits an den Bestbieter erteilt worden ist.
3.

Ob der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG festgelegten Fristen gestellt wurde, ist nicht Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens, sondern allein durch die zuständige Verwaltungsbehörde bzw. im dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg zu überprüfen. Hierzu gehört auch die Frage, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung nach § 8a Abs. 2 PBefG, Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 trotz formaler und/oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen.

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.1.2016, Az. VK 3/2016, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegner, auferlegt.
Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Arbeitsgemeinschaft zweier Busverkehrsunternehmen. Sie hatte aufgrund einer im Jahre 2008 erteilten Liniengenehmigung u.a. das Linienbündel Stadt1/Stadt2 eigenwirtschaftlich betrieben.

Die Antragsgegner hatten mit Vorinformation vom 28.10.2014 ihre Absicht, im offenen Verfahren die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen im Buspersonennahverkehr einzuleiten, europaweit bekannt gemacht (Bl. 11 der Akten der Vergabekammer, VA). Diese Vorabbekanntmachung betraf insgesamt sieben Linienbündel ab dem Jahr 2017, darunter das Linienbündel Stadt1/Stadt2.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 26.9.2015 haben die Antragsgegner Dienstleistungen für vier dieser Linienbündel losweise europaweit ausgeschrieben (Bl. 14 VA). Los 3 bezog sich auf das Linienbündel Stadt1/Stadt2. Die Betriebsaufnahme war für den 11.12.2016 vorgesehen. Als (einziges) Zuschlagskriterium war das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf das Kriterium Höhe der angebotenen Preise angegeben.

Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot für dieses Linienbündel ab. Mit Schreiben vom 30.11.2015 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das Angebot der A GmbH erteilt werden solle; das Angebot der Antragstellerin sei in Bezug auf das einzig bekannt gemachte Zuschlagskriterium “Höhe des angebotenen Preises” nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet worden (Bl. 40 VA).

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 7.12.2015, die Vorabbekanntmachung sei fehlerhaft, da sie insbesondere nicht die erforderlichen Angaben gemäß Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 enthalte. Es fehle zudem entgegen dem klaren Wortlaut des § 8 a Abs. 2 Halbs. 2 PBefG ein Hinweis auf § 12 Abs. 6 PBefG; deshalb entfalte die Vorabbekanntmachung keine präkludierende Wirkung auf eigenwirtschaftliche Anträge. Da eigenwirtschaftliche Anträge vorrangig seien, müsse sichergestellt werden, dass zeitlich dieser Vorrang abgewartet werde. Sie beabsichtige, fristgerecht einen eigenwirtschaftlichen Antrag zu stellen (Bl. 41 VA).

Mit Schreiben vom 9.12.2015 teilten die Antragsgegner mit, dass sie die erteilte Vorabinformation zurückzögen und den Zuschlag nicht ohne eine erneute Vorabinformation erteilen würden (Bl. 43 VA). Mit Schreiben an die Antragstellerin vom 18.12.2015 verwiesen die Antragsgegner auf eine neue Bieterinformation vom selben Tage, wonach die Angebot-, Zuschlags- und Bindefristen verlängert und die Vorabbekanntmachung korrigiert worden seien; damit habe sich die Rüge der Antragstellerin aus ihrer Sicht erledigt (Bl. 45 VA). Die Korrekturbekanntmachung (Bl. 46, 47 VA) betraf jedoch nicht das Linienbündel Stadt1/Stadt2.

Mit Schreiben vom 11.1.2016 teilten die Antragsgegner der Antragstellerin (erneut) nach § 101a GWB a.F. mit, dass beabsichtigt sei, frühestens am 22.01.2016 den Zuschlag der A GmbH zu erteilen; die Rüge vom 7.12.2015 sei unbegründet (Bl. 61 VA).

Mit am 19.1.2016 eingereichtem Nachprüfungsantrag begehrte die Antragstellerin u.a., den Antragsgegnern zu untersagen, den Zuschlag auf das Linienbündel Stadt1/Stadt2 zu erteilen sowie der Vergabestelle aufzugeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein Vergabeverfahren erst nach fruchtlosem Ablauf der Drei-Monats-Frist gem. §§ 8 a Abs. 2, 12 Abs. 6 PBefG bzw. der Zwölf-Monats-Frist gem. Art. 7 Abs. 2 VO EG 1370/2007 und § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG zu beginnen.

Zur Begründung führte sie aus, dass es an der Vergabereife fehle. Diese liege erst vor, wenn die Antragsfrist für mögliche eigenwirtschaftliche Anträge, die gemäß § 12 Abs. 6 PBefG durch eine Vorabbekanntmachung ausgelöst werde, abgelaufen sei und mindestens eine erste Entscheidung der zuständigen Genehmigungsbehörde vorliege. Dies sei im Rahmen der Wartefrist von 12 Monaten problemlos möglich.

Die hier erfolgte Vorabbekanntmachung sei unwirksam, da sie elementare Angaben wie die von der Vergabe betroffenen Dienste und Gebiete nicht enthalte. Zudem enthalte sie entgegen § 8 Abs. 2 S. 2 PBefG keinen Hinweis auf das Auslösen einer Antragsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG. Die beabsichtigte Vergabe halte die Wartefrist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 nicht ein. Die Frist diene dem Schutz von Bietern vor Ausschreibungen mit fehlender Vergabereife. Schließlich verstoße die beabsichtigte Vergabe gegen das Transparenzgebot, weil nicht auf Zweifel an der Vergabereife hingewiesen worden sei.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 21.1.2016 entschieden, den Nachprüfungsantrag nicht zu übermitteln, da er offensichtlich unbegründet sei und zudem ernstliche Zweifel an seiner Zulässigkeit bestünden.

Soweit die Antragstellerin sich darauf berufe, dass ihr ein Schaden durch nutzlose Aufwendungen für ein Angebot drohe, welches letztlich nicht bezuschlagt werden könne, liege das Risiko nutzloser Aufwendungen bei Aufhebung eines Vergabeverfahrens im Nachprüfungsverfahren in der Natur der Sache. Dieses Risiko betreffe alle Wettbewerber gleichermaßen und dürfte deshalb keine Chancenbeeinträchtigung im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB a.F. beinhalten. Auch sei nach vorläufiger Einschätzung davon auszugehen, dass die gerügten Verstöße erkennbar gewesen seien und deshalb zu spät gerügt worden seien.

Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet, da sicher ausgeschlossen werden könne, dass die gerügten Vergaberechtsverstöße die Bieterchancen der Antragstellerin beeinträchtigt haben. Soweit die Antragstellerin sich darauf berufe, dass der in § 8a Abs. 2 S. 2 PBefG geforderte Hinweis auf die Antragsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG gefehlt habe, und dass entgegen Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 das wettbewerbliche Vergabeverfahren verfrüht eingeleitet worden sei, sei nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin hierdurch beeinträchtigt wurde. Es sei ihr offensichtlich möglich gewesen, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben. Dieses habe nur deshalb den Zuschlag nicht erhalten sollen, weil es nicht das Wirtschaftlichste gewesen sei. Demnach hätte die Antragstellerin auch bei Vermeidung der etwaigen Vergabefehler keinerlei Aussicht auf den Zuschlag gehabt. Dabei gehe die Antragstellerin zu Unrecht davon aus, dass die Frist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 dazu diene, mit Sicherheit zu klären, ob keine eigenwirtschaftlichen Anträge vorlägen, die Erfolgsaussicht hätten. Die Frist diene vielmehr einzig und allein dem Zweck, dass potentielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes angemessen auf die Vergabe reagieren könnten. Sie diene gerade nicht dem immer noch vom PBefG bezweckten Konkurrentenschutz, sondern dem genauen Gegenteil. Ob der Auftraggeber geprüft habe, ob eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen möglich sei, gehöre nicht zum Prüfungsumfang im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren.

Nach Erlass dieses Beschlusses erteilten die Antragsgegner am 22.1.2016 der A GmbH den Zuschlag.

Am 28.12.2015 hatten die beiden Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft der Antragstellerin beim zuständigen Regierungspräsidium die Erteilung einer Genehmigung für den Weiterbetrieb eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen nach § 42 PBefG für das Linienbündel Stadt1/Stadt2 beantragt, wobei Genehmigungsinhaber die B GmbH werden sollte, ein Großteil der Leistungen allerdings von der C GmbH erbracht werden sollte (Bl. 49 VA). Nach einem entsprechenden Hinweisschreiben vom 20.1.2016 (Bl. 73 GA) lehnte das Regierungspräsidium den Antrag mit Beschluss vom 19.2.2016 ab (Bl. 143 ff. GA). Zur Begründung führte die Behörde aus, nach § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG sei der Antrag spätestens drei Monate nach Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung, d.h. bis zum 28.1.2015 zu stellen gewesen. Gehe man hypothetisch von einer Unwirksamkeit der Vorabbekanntmachung vom 28.10.2014 aus, so wären nach der Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG eigenwirtschaftliche Anträge bis zum 10.12.2015 zu stellen gewesen. Zu einer – im Ermessen der Behörde stehenden – Zulassung des somit verspäteten Antrags habe keine Veranlassung bestanden, weil der beantragte Verkehr nach den Darlegungen des Aufgabenträgers nicht die Vorgaben des Nahverkehrsplanes erfülle und der Aufgabenträger bereit sei, über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag einen Verkehr zu initiieren, der den Anforderungen einer ausreichenden Verkehrsbedienung und den Verkehrsbedürfnissen der Bevölkerung genüge.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, dass der Antragstellerin für den Zeitraum vom 11.12.2016 bis 10.05.2017 eine einstweilige Erlaubnis für den Linienverkehr in dem gegenständlichen Linienbündel erteilt werden solle, wies das Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 10.11.2016 zurück (Bl. 167 ff GA).

Die Antragstellerin hat – in Unkenntnis des bereits erteilten Zuschlages – am 25.1.2016 gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie das Begehren des Nachprüfungsantrags weiterverfolgt und beantragt hat, die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrags bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Der Nachprüfungsantrag könne schon deshalb nicht “offensichtlich unbegründet” sein, weil die Vergabekammer Münster mit Beschluss vom 29.5.2013, VK 5/13, einen vergleichbaren Sachverhalt diametral entgegengesetzt entschieden habe.

Nach § 8a PBefG habe ein Unternehmen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge. Hierzu gehöre auch die grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers zum Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre gemäß § 8 Abs. 4 PBefG. Dies beinhalte auch, dass der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs nicht durch unzulässige, weil verfrühte Vergaben in Abrede gestellt werde. Um einen wirksamen Rechtsschutz nach § 8a Abs. 6 und 7 PBefG zu gewährleisten, sei ein Schaden i.S.d. des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. bereits dann erkennbar, wenn der Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre in Frage gestellt werde.

Der Antragstellerin entstehe im Übrigen ein Schaden allein schon durch das Erstellen eines Angebots auf eine unzulässige Ausschreibung, ohne dass es auf ihre weiteren Bieterchancen ankomme. Wegen des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre sei nicht gesichert, ob der zu bezuschlagende Verkehr überhaupt zustande komme, so dass es an der Vergabereife fehle.

Nach der zwischenzeitlich erfolgten Zuschlagserteilung habe sie, die Antragstellerin, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil die Entscheidung des Vergabesenats zur Vergabereife und damit zur Genehmigungsfähigkeit von gemeinwirtschaftlichen Verkehren von zentraler Bedeutung für eine Auseinandersetzung auf dem Verwaltungsrechtsweg sei. Auch bestehe eine Wiederholungsgefahr, weil die Antragsgegner überzeugt seien, richtig gehandelt zu haben und auf den gesetzlich vorgeschriebenen Verweis nach § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG und die Wartefrist von einem Jahr nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 verzichten zu können.

Mit Schriftsatz vom 14.3.2016 hat die Antragstellerin das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. (11 Verg 1/16) für erledigt erklärt. Sie beantragt im Übrigen

in dem Verfahren Az. 11 Verg 2/16 festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 21.1.2016, Az. VK 3/2016, in ihren Rechten verletzt wurde;

in beiden Verfahren den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegner beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegner aufzuerlegen.

Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.

Der Nachprüfungsantrag – und damit auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag – sei bereits wegen Nichteinhaltung der Rügeverpflichtungen gem. § 107 Abs. 3 GWB a.F. unzulässig. Im Übrigen fehle es auch an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F., die eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften voraussetze. Die von der Antragstellerin angeführten Regelungen des Personenbeförderungsrechts stellten keine Vorschriften des Vergaberechts dar.

Es fehle auch an einem Rechtsschutzinteresse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag. Weder sei ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin denkbar, noch sei erkennbar, inwieweit die Klärung der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Ausschreibung als Vorfrage für anstehende Verwaltungs- oder Vergabeverfahren von Bedeutung sein könnten.

Im Übrigen sei der Fortsetzungsfeststellungsantrag unbegründet.

Insbesondere fehle es nicht an der Vergabereife, da selbst wenn eigenwirtschaftliche Anträge noch nicht verfristet wären, die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen durch den erfolgreich aus der Ausschreibung hervorgehenden Bieter gleichwohl möglich wäre.

Auch sei durch die am 28.10.2014 veröffentlichte Vorabbekanntmachung die Frist des § 12 Abs. 6 Satz PBefG ausgelöst worden, die am 28.1.2015 geendet habe. Damit hätten sie, die Antragsgegner, davon ausgehen dürfen, dass ein eigenwirtschaftlicher Betrieb der Verkehre nicht möglich sei. Dass durch die Vorabbekanntmachung die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ausgelöst werde, ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz; der Hinweis nach § 8a Abs. 2 Satz 2 HS 2 PBefG habe insoweit lediglich informativen Charakter.

Beide Parteien haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 116,117 GWB in der bis zum 18.4.2016 anwendbaren Fassung). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

1) Der nunmehr nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch die Erteilung des Zuschlags an die A noch anhängige Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 123 Satz 3, 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. ist unzulässig. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags (unten a). Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen rechtlichen Interesse der Antragstellerin an der begehrten Feststellung (unten b).

a) Der Nachprüfungsantrag dürfte bereits unzulässig gewesen sein.

aa) Es spricht viel dafür, dass die Rüge, in der Vorabbekanntmachung vom 28.10.20014 seien die betroffenen Dienste und Gebiete nicht gem. § 8a Abs. 2 PBefG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 ordnungsgemäß bezeichnet gewesen, weshalb die Bekanntmachung unwirksam sei, nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. verfristet war. Dieser Umstand war der Antragstellerin als fachkundigem Bieter, der gerade selbst in dem gegenständlichen Gebiet Busverkehrsdienstleistungen erbrachte, aus der Vorabbekanntmachung selbst bekannt. Da das Vergabeverfahren bereits mit dieser Vorabbekanntmachung eingeleitet wurde (vgl. Senat, Beschl. vom 10.1.2015, 11 Verg 8/15), gelten insoweit auch die Rügepflichten des § 107 Abs. 3 GWB a.F. Selbst wenn man mit der Antragstellerin davon ausginge, dass die Vorabbekanntmachung als solche noch nicht als Teil des Vergabeverfahrens anzusehen ist, so sprechen Wortlaut und Normzweck der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB a.F. dafür, dass der Einleitung des “eigentlichen” Vergabeverfahrens zeitlich vorgelagerte bekannte Mängel jedenfalls unverzüglich ab Auftragsbekanntmachung, allerspätestens innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen gewesen wären.

Im Übrigen fehlt es insoweit auch an einer Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F., weil die Antragstellerin nicht dargelegt hat, dass ihr infolge dieses Mangels der Vorabbekanntmachung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen drohte. Sie hat sich mit einem wertungsfähigen Angebot an der Ausschreibung beteiligt. Dass die unzureichende Bezeichnung der betroffenen Dienste und Gebiete in der Vorabbekanntmachung in irgendeiner Weise dafür kausal geworden ist, dass sie nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hatte, ist von ihr weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb) Gleiches gilt für die Rüge, dass die Vorabbekanntmachung keinerlei Angaben zu Fahrplan, Beförderungsentgelten und (weiteren) Standards nach § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG enthalte. Auch dieser Mangel ging bereits aus der Vorabbekannmachung selbst klar hervor und hätte zeitnah gerügt werden können und müssen; auch insoweit ist eine Kausalität für einen Schaden der Antragstellerin nicht ersichtlich. Darauf, ob trotz der Formulierung als bloße Sollvorschrift das Fehlen dieser Angaben überhaupt einen relevanten Verstoß gegen Vergabevorschriften i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB a.F. darstellen kann, kommt es daher vorliegend nicht an.

cc) Auch das Unterlassen des nach § 8a Abs. 2 Satz letzter Halbsatz PBefG zwingend gebotenen Hinweises auf die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG war der Antragstellerin bereits aus der Lektüre der Vorabbekanntmachung bekannt, so dass sie entsprechend oben aa) jedenfalls spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe hätte rügen müssen.

Auch dieser Mangel der Vorabbekanntmachung war im Übrigen nicht kausal dafür, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht den Zuschlag erhalten hat, so dass es auch insoweit an einer Antragsbefugnis i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. fehlt.

dd) Hinsichtlich der Rüge, die Antragsgegner hätten bei der Einleitung des Vergabeverfahrens den in §§ 8 Abs. 4, 8a Abs. 1 PBefG normierten Grundsatz des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehre missachtet, ist die Antragstellerin bereits nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. nicht antragsbefugt, da es sich bei diesem Grundsatz nicht um eine Bestimmung des Vergaberechts i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB a.F. handelt. Die Beachtung dieses Grundsatzes ist der Entscheidung des Aufgabenträgers über die Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgelagert. Erfolgt die öffentliche Ausschreibung unter Verletzung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit, werden dadurch möglicherweise subjektive Rechte desjenigen verletzt, der einen eigenwirtschaftlichen Verkehr anbieten möchte, nicht aber die Rechte der Bieters, die sich an der Ausschreibung beteiligen. Der Umstand, dass die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens insofern eine Doppelrolle einnimmt, als sie einerseits einen eigenwirtschaftlichen Verkehr erbringen möchte, andererseits sich aber auch an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, führt nicht dazu, dass sie Rechte, die ihr möglicherweise als Interessentin eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs zustehen, nunmehr in ihrer Rolle als Bieterin (auch) im Vergabe(nachprüfungs)verfahren geltend machen könnte.

ee) Eine Missachtung des Grundsatzes des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit und der zur dessen Wahrung erlassener Vorschriften, insbesondere Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007, § 8a Abs.1 und 2 PBefG, ist nur insoweit für das Vergabeverfahren relevant, als dessen Durchführung hiervon beeinflusst werden könnte.

Insoweit weist die Antragstellerin zwar zutreffend darauf, dass es an der Vergabereife fehlen könnte, wenn die Durchführung des ausgeschriebenen Verkehrs durch den Bestbieter daran scheitern könnte, dass einem Dritten vorrangig eine Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Verkehr zu erteilen ist (VK Münster, Beschl. vom 29.3.2013, VK 5/13; OLG Bremen, Beschl. vom 4.7.2014, 2 Verg 1/14).

Allerdings dürften der Zulässigkeit der diesbezüglichen Rüge wiederum die Vorschriften des § 107 Abs. 2 und 3 GWB a.F. entgegen stehen.

(1) Dass der in Art. 7 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 bestimmte Mindestzeitraum von 12 Monaten zwischen Vorabbekanntmachung und Einleitung des Vergabeverfahrens nicht eingehalten wurde, ergibt sich unmittelbar aus der Auftragsbekanntmachung vom 26.9.2015, die lediglich 11 Monate nach der Vorabbekanntmachung vom 28.10.2014 veröffentlicht wurde. Dies hätte die mit den Vorschriften über die Auftragsvergabe im öffentlichen Personennahverkehr vertraute Antragstellerin daher nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB a.F. innerhalb der Angebotsabgabefrist rügen müssen.

Im Übrigen hätte der Antragstellerin aus der Verkürzung dieser Frist nur dann ein Schaden entstehen können (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F.), wenn innerhalb des noch fehlenden Monats, d.h. bis zum 28.10.2015, ein Antrag auf Genehmigung von eigenwirtschaftlichem Verkehr gestellt worden wäre, durch den der Erfolg des Vergabeverfahrens, d.h. die Erteilung der erforderlichen Genehmigung und damit die Auftragsvergabe an den Bestbieter, in Frage gestellt worden wäre. Da jedoch innerhalb dieser Frist kein solcher Antrag gestellt wurde, war zum Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungverfahrens klar, dass der Antragstellerin aus der verfrühten Eröffnung des Vergabeverfahrens kein Schaden entstanden ist bzw. entstehen konnte.

(2) Auch hinsichtlich der Vorschrift des § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG, wonach die Vorabbekanntmachung einen Hinweis auf die dreimonatige Antragsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG zu enthalten “hat”, dürfte die Rüge, wie oben unter cc) dargelegt, verfristet gewesen sein.

Eine Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. unter dem Gesichtspunkt fehlender Vergabereife kommt hier von vorneherein nur in Betracht, wenn der fehlende Hinweis dazu geführt hat, dass die 3-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG nicht in Lauf gesetzt wurde (vgl dazu die Erwägungen des VG Gießen im Beschl. vom 10.11.2016, 6 L 3688/16). War die Vergabebekanntmachung hingegen geeignet, trotz ihrer Mangelhaftigkeit diese Frist auszulösen, so war bei Einleitung des eigentlichen Vergabeverfahrens die 3-Monats-Frist abgelaufen und damit insoweit Vergabereife eingetreten.

Selbst wenn man davon ausginge, dass der Hinweis für den Lauf der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG konstitutiv ist und somit diese 3-Monats-Frist nicht zu laufen begonnen hat, so spricht viel dafür, dass jedenfalls Vergabereife aufgrund der Frist des § 12 Abs. 5 PBefG spätestens am 11.12.2015 – und damit ebenfalls vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – eingetreten ist, weil nach dieser Vorschrift sind Anträge auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr jedenfalls spätestens zwölf Monate vor dem Beginn des beantragten Genehmigungszeitraums zu stellen waren.

b) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages kann jedoch letztendlich offen bleiben, weil die Antragstellerin jedenfalls kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung einer Rechtsverletzung schlüssig dargelegt hat.

Nach ganz herrschender Auffassung, setzt der Feststellungsantrag nach den §§ 123 Satz 3, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus. Hierfür genügt die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Bieters gegen die Vergabestelle für den Fall der Feststellung eines konkreten Vergaberechtsverstoßes (OLG Naumburg OLGR 2002, 73) oder jedes nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.2.2009, 1 Verg 4/08; OLG Frankfurt, Beschl. vom 6.2.2003, 11 Verg 3/02; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 123 Rdnr. 29Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, 2. Aufl., § 123 Rdnr. 23; Brauer in: Zieckow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rd. 14, Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rdnr. 134 f). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

aa) Ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegner ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin selbst hat ihr rechtliches Interesse i.S.d. § 107 Abs. 2 GWB a.F. an dem eingeleiteten Nachprüfungsverfahren damit begründet, dass ein Bieter einen Anspruch darauf habe, keine unnützen nutzlosen Aufwendungen für ein Angebot tätigen zu müssen, dass mangels Vergabereife überhaupt nicht bezuschlagt werden könne. Dieser Aspekt ist dadurch entfallen, dass das Vergabeverfahren tatsächlich durch Zuschlagserteilung abgeschlossen wurde und die Antragstellerin lediglich deshalb nicht zum Zuge kam, weil sie nicht das entsprechend den Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Damit steht fest, dass die Antragstellerin durch eine zum Zeitpunkt der Ausschreibung möglicherweise fehlende Vergabereife keinen Schaden erlitten hat. Dass etwaige Mängel des Vergabeverfahrens sie gehindert hätten, ihrerseits das wirtschaftlichste Angebot abzugeben und damit selbst den Zuschlag zu erhalten, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

bb) Die Entscheidung des Senats über eine etwaige Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Antragsgegner ist auch nicht präjudiziell für die Entscheidung der Verwaltungsbehörden bzw. Verwaltungsgerichte hinsichtlich des Antrags der Antragstellerin auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs nach § 42 PBefG.

Das Regierungspräsidium ist in seinem ablehnenden Bescheid vom 19.2.2016 zwar davon ausgegangen, dass die Vorabbekanntmachung vom 28.10.2014 die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ausgelöst hat. Es hat seine Entscheidung aber ausdrücklich auch darauf gestützt, dass selbst dann, wenn man von einer Unwirksamkeit der Vorabbekanntmachung ausgehe, jedenfalls die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG zum Tragen komme, wonach eigenwirtschaftliche Anträge spätestens zwölf Monate vor Beginn des beantragten Geltungszeitraums, also hier bis zum 10.12.2015, zu stellen gewesen wären. Die Genehmigungsbehörde hat insoweit weiter ausgeführt, dass auch keine Ermessensentscheidung zugunsten der Antragstellerin nach § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG in Betracht komme, weil der beantragte Verkehr nach den Darlegungen des Aufgabenträgers die Vorgaben des Nahverkehrsplanes nicht erfülle. Damit kommt es letztendlich auf die Wirksamkeit der Vorabbekanntmachung nicht an. Entsprechende Erwägungen liegen auch dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen in seiner Entscheidung vom 10.11.2016 über den Eilantrag der Antragstellerin zugrunde.

Im Übrigen ist das Genehmigungsverfahren allein Sache der nach § 11 PBefG zuständigen Behörden. Sie haben die Voraussetzungen der §§ 12, 13 PBefG zu überprüfen, wozu auch gehört, ob der Antrag innerhalb der in § 12 Abs. 5, 6 PBefG bestimmten Fristen eingereicht wurde. Damit liegt auch die Feststellung, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung trotz formaler oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen, in der Entscheidungskompetenz der Verwaltungsbehörde. Die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen haben lediglich zu überprüfen, ob Mängel der Vorabbekanntmachung Einfluss auf das Vergabeverfahren haben.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 2.12.2016 auf einen – dem Senat nicht vorliegenden – Schriftsatz der Genehmigungsbehörde verweist, wonach diese über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs möglicherweise anders entscheiden werde, wenn die Aufgabenträger, d.h. die Antragsgegner, im Vergaberechtsverfahren “gezwungen werden, den öffentlichen Dienstleistungsauftrag zurückzunehmen und den geschlossenen Vertrag wieder zu lösen” ist darauf hinzuweisen, dass auch etwaige Mängel des Vergabeverfahrens nicht zu einer Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers führen würden, einen bereits erteilten Zuschlag wieder zurückzunehmen. Ein durch Zuschlagserteilung geschlossener Vertrag ist nur unter den Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 GWB a.F. unwirksam, d.h. wenn er entweder unter Verstoß gegen die Wartepflicht des § 101a GWB a.F. abgeschlossen wurde oder wenn es sich um eine unzulässige de-facto-Vergabe ohne vorherige Ausschreibung handelt. Beides ist hier nicht der Fall. Daher verbleibt es bei dem Grundsatz des § 114 Abs. 2 Satz 1 GW a.F., wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann.

cc) Auch eine Wiederholungsgefahr ist nicht ersichtlich.

Die Antragsgegner haben im Laufe des Verfahrens nicht geltend gemacht, dass die Vorabbekanntmachung allen rechtlichen Anforderungen entsprach; sie haben deshalb jedenfalls für die anderen, gleichzeitig ausgeschriebenen Linienbündel auch ausdrücklich eine Korrekturbekanntmachung veröffentlicht. Sie haben lediglich die Auffassung vertreten, dass die Bekanntmachung gleichwohl geeignet gewesen sei, die Frist des § 12 Abs. 6 PBefG in Lauf zu setzen. Vor diesem Hintergrund besteht kein Grund zu der Annahme, dass die Antragsgegner in Zukunft erneut in der antragstellerseits beanstandeten Weise gegen Rechtsvorschriften verstoßen werden.

Der Umstand, dass die Antragsgegner – entsprechend ihrer Ankündigung in dem per Fax übermittelten Vorabinformationsschreiben vom 11.1.2016 – am 22.2.2016 den Zuschlag an einen anderen Bieter erteilt haben, ist ebenfalls nicht geeignet, eine Wiederholungsgefahr zu begründen. Da der Nachprüfungsantrag nicht übermittelt worden war, bestand kein Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB a.F., so dass die Antragsgegner ohne weiteres berechtigt waren, nach Ablauf der Wartefrist des § 101a Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. den Zuschlag zu erteilen.

Daher war die sofortige Beschwerde in der Form des Fortsetzungsfeststellungsantrages zurückzuweisen.

2) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen waren nach §§ 120, 78 Satz 2 GWB a.F. in vollem Umfang der Antragstellerin aufzuerlegen.

Dies gilt auch für die Kosten des Eilverfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F.

Dieses Verfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Beklagte bereits vor Eingang der Beschwerdeschrift den Zuschlag an die Drittbieterin erteilt hatte. Dabei kann offen bleiben, ob der Antragstellerin bereits deshalb die Kosten des Antragsverfahrens aufzuerlegen sind, weil der Antrag wegen des schon zuvor erteilten Zuschlags bereits zum Zeitpunkt seiner Einlegung keine Aussicht auf Erfolg hatte. Jedenfalls würde auch eine Billigkeitsentscheidung unter Berücksichtigung der ohne die Erledigung bestehenden Erfolgsaussichten nicht zu einem anderen Ergebnis führen, da dem Nachprüfungsantrag schon wegen gravierender Zulässigkeitsbedenken, wie oben unter 1 a) dargelegt, kaum Aussicht auf Erfolg zuzubilligen war.