OLG Frankfurt am Main, 24.07.2017 – 24 U 64/16

OLG Frankfurt am Main, 24.07.2017 – 24 U 64/16
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 18. Zivilkammer – 6. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Darmstadt vom 18.05.2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 13.958,86 € zu zahlen, die Beklagte zu 1) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 02.02.2006 bis zum 04.12.2007, in Höhe von 11,75% vom 06.12.2007 bis zum 28.08.2008 und die Beklagten als Gesamtschuldner nebst Zinsen hieraus in Höhe von 11,75% vom 29.08.2008 bis zum 30.04.2009, in Höhe von 11,25% vom 01.05.2009 bis zum 31.03.2014 und ab dem 01.04.2014 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.
2.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 30.935,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.415,06 € vom 02.02.2006 bis zum 04.12.2007 und in Höhe von 11,75% vom 06.12.2007 bis zum 23.05.2008, aus 30.935,05 € in Höhe von 11,75% vom 24.05.2008 bis zum 30.04.2009, in Höhe von 11,25% vom 01.05.2009 bis zum 31.03.2014 und ab dem 01.04.2014 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.
3.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, weitere 1.000,00 € an die Klägerin zu zahlen.
4.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche über die in Ziffer 1 des Klageantrags hinausgehenden Aufwendungen, Kosten und Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die mangelhafte Leistung der Beklagten entstehen, soweit die Klägerin Mängelbeseitigung für das Gewerk Fensterarbeiten schuldet.
5.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
6.

Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Klägerin 29 % und die Beklagte zu 1) 71 % zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Klägerin zu 50 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 28 % und die Beklagte zu 1) allein zu weiteren 22 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in erster Instanz hat die Klägerin zu 29 % zu tragen, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) in erster Instanz hat die Klägerin zu 72 % zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
7.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Bauträgerin, beauftragte die Beklagte zu 1) mit Werkvertrag vom 28.08./30.09.1998 mit der Herstellung und dem Einbau von Fenstern und Türen an einem Bauvorhaben in der Straße1 in Stadt1. Die Beklagten zu 2) waren als Architekten mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt.

Die Käufer der Wohnungen (nachfolgend: WEG) nahmen die Klägerin u. a. wegen mangelhafter Fenster und Türen auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Anspruch. In dem Verfahren Landgericht Darmstadt … wurde die hiesige Klägerin durch Urteil vom 27.07.2007 (dort Bl. 301, Bd. II) zur Vorschusszahlung und zur Schadensersatzleistung an die WEG in Höhe von 70.766,80 € (davon 65.000,00 € Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, i. Ü. Schadensersatz) nebst Zinsen verurteilt und die Haftung der Klägerin für weitere Schäden festgestellt. Die jetzige Klägerin und damalige Beklagte hatte in dem Vorprozess den beiden jetzigen Beklagten den Streit verkündet (Bl. 13 der Akte des Vorprozesses), woraufhin diese dem Rechtsstreit als Streithelferinnen auf Seiten der jetzigen Klägerin und damaligen Beklagten beigetreten waren (Bl.137, 167 der Akte des Vorprozesses).

Aufgrund dieses Urteils zahlte die Klägerin am 28.09.2007 an die WEG den ausgeurteilten Betrag zuzüglich der Zinsen, insgesamt 81.979,33 €. Mit Schreiben vom 16.01.2016, wegen dessen genauen Inhalts auf die Anlage K 21 (Bl. 412) verwiesen wird, hatte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Fristsetzung zum 01.02.2006 zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 32.877,88 € entsprechend der Schätzung des Mängelbeseitigungsaufwands des in dem Vorprozess tätigen Sachverständigen A im Gutachten vom 21.11.2005 aufgefordert.

Mit Schriftsatz vom 16.10.2007 forderte die Klägerin die Beklagten erneut auf, einen Kostenvorschuss in Höhe von 32.877,88 € zu zahlen, was die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 13.11.2007 ablehnte. Mit Schreiben vom 28.11.2007 setzte die Klägerin eine Nachfrist bis zum 05.12.2007, die ergebnislos verstrich (Anlagen K 19 ff, Bl. 410 ff). Am 17.09.2007 nahm die Klägerin ein Darlehen über 100.000 € mit einem bis zum 30.06.2008 festgeschriebenen Zinssatz von 11,75 % p. a. zur Zwischenfinanzierung der aus dem Baumängelprozess von ihr an die WEG zu zahlenden Kosten auf. Die Finanzierung wurde in den Folgejahren mit unterschiedlichen Zinssätzen immer wieder prolongiert. Hierfür zahlte die Klägerin an die Kreditgeberin Bearbeitungsgebühren von insgesamt 1.000,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K22 (Bl. 414 ff) Bezug genommen.

Die der Klägerin aufgrund der Inanspruchnahme durch die Wohnungseigentümer entstandenen Kosten macht sie im vorliegenden Verfahren gegenüber den Beklagten geltend.

Die Klägerin hatte ihre Forderung zunächst auf 51.195,11 € beziffert, mit Schriftsatz vom 22.08.2008 ihre Klageforderung auf 78.561,62 € erhöht und auf die Beklagten zu 2) erweitert. Nachdem eine Abrechnung seitens der Wohnungseigentümer vorgelegt worden war, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2010 ihre Forderung gemäß Schriftsatz vom 15.09.2009 (Bl. 125) auf 61.943,15 € reduziert.

Dieser Betrag setzte sich wie folgt zusammen:

31.155,53 € für die Sanierung der Fenster

7.187,75 € Architektenhonorar für Bauplanungs- und Bauleitungskosten

23.564,67 € anteilige Kosten aus dem Vorprozess (Quote 59%)

61.943,15 €.

Durch Teil- und Grundurteil vom 18.05.2010 (Bl. 158) hat das Landgericht die Haftung der Beklagten zu 1) dem Grunde nach festgestellt, da die Einwendungen der Beklagten zu 1), insbesondere ihr sei keine Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben worden, unbegründet seien. Das Teil- und Grundurteil wurde rechtskräftig, nachdem die Beklagte zu 1) durch Schriftsatz vom 30.09.2010 (Bl. 209) ihre dagegen gerichtete Berufung zurückgenommen hatte.

Das Landgericht hat im weiteren Verfahren gemäß dem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 18.05.2010 (Bl. 164 d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen A vom 31.10.2012.

Die Klägerin hat ihre Forderungen zuletzt wie folgt berechnet:

38.164,00 € für Mängelbeseitigung an den Fenstern

4.065,52 € anteilige Bauplanungs- und Bauleitungskosten

23.519,00 € anteilige Kosten aus dem Vorprozess (Quote 58,7 %)

65.769,51 €.

Die Klägerin hat behauptet, für die Sanierung der Fenster seien 38.164,00 € brutto aufgewendet worden. Von den von dem Sachverständigen A insgesamt ermittelten Mängelbeseitigungskosten von 65.000 € belaufe sich der Anteil der Mängelbeseitigungskosten der Holzfenster auf 58,7 %. In diesem Verhältnis hätten die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin mit der WEG zu tragen. Diese seien 23.519,99 € als Schadensersatz, zusammengesetzt aus:

5.766,00 € Kosten zur Vorbereitung des Rechtsstreits der WEG

16.514,95 € Kosten des Rechtsstreits mit der WEG

225,42 € Zinsen auf die Kosten des Rechtsstreits

1.772,56 € Gerichtskosten der Klägerin

4.576,68 € eigene Anwaltskosten der Klägerin

11.212,53 € Zinsen auf die Klageforderung

40.068,14 € Schadensersatz, davon 58,7 %= 23.519,99 €

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die Klägerin habe ihr gegenüber keine Mängel gerügt und ihr keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben. Eine Fristsetzung sei nicht erfolgt. Auch die der Klägerin abschließend bis zum 30.4.2004 gesetzte Frist sei der Beklagten zu 1) nicht übermittelt worden. Lediglich die Beklagte zu 2) habe am 19.12.2003 Mängel gegenüber der Beklagten zu 1) gerügt. Dies sei Anlass für den Ortstermin am 10.2.2004 gewesen. Die Beklagte habe anschließend Nachbesserungsbereitschaft gezeigt.

Die Beklagte zu 1) hat ferner die Auffassung vertreten, die Mängel der Fenster seien durch eine unzureichende Pflege, insbesondere fehlenden Anstrich entstanden. Ferner habe die Klägerin keinen Anspruch auf Mängelbeseitigungsvorschuss, da die Mängel zwischenzeitlich beseitigt worden sein, so dass sie abrechnen könne. Ferner sei teilweise ein Austausch der Holzfenster gegen Aluminiumfenster erfolgt.

Wegen der weiteren Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Schlussurteils (Bl. 516) Bezug genommen.

Das Landgericht Darmstadt hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat dazu ausgeführt, über die Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) sei durch das Teil- und Grundurteil entschieden, so dass es keiner weiteren Ausführungen bedürfe. Grundlage des Schadensersatzanspruchs der Klägerin sei der durch Urteil vom 27.7.2007 ausgesprochene Mängelbeseitigungsvorschuss, den die Klägerin an die WEG gezahlt habe. Darin sei ein Anteil von 38.164,00 € brutto für die Mängel der Fenster enthalten gewesen. Soweit die Mängel zwischenzeitlich beseitigt seien und hierbei geringere Kosten angefallen seien, müsse sich die Klägerin dies nicht auf ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte anrechnen lassen. Eine Anrechnung komme erst dann in Betracht, wenn die Klägerin den Rückzahlungsanspruch realisiert habe und feststehe, dass sie von der WEG nicht mehr in Anspruch genommen werde. Es seien bisher nicht sämtliche von dem Sachverständigen A festgestellten Mängel beseitigt worden. Die Mängelbeseitigung sei vielmehr immer noch nicht abgeschlossen und eine endgültige Abrechnung habe bisher nicht stattgefunden. Die Klägerin sei nicht in der Lage, Rückforderungsansprüche hinsichtlich des Mängelbeseitigungsvorschusses gegen die WEG geltend zu machen.

Auch der Einwand, die bisher vorgenommene Mängelbeseitigung durch den Einbau von Kunststofffenstern sei werterhöhend, sei unbegründet, da nach dem Sachverständigen A insoweit keine Werterhöhung erfolgt sei.

Die Beklagte zu 1) habe an die Klägerin insgesamt 65.769,51 € zu zahlen:

Davon entfielen 38.164,00 € brutto auf die Mängel an den Fenstern gemäß dem Gutachten des Sachverständigen A. Hinzukämen weitere 4.085,52 € für Bauleitung und -planung und weitere 23.519,99 € für Schadensersatz (Kosten des Vorprozesses). Diese Beträge ergeben sich aus der auf die Beklagte entfallenden Quote von 58,7 %:

Des Sachverständige A habe Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 65.000 € ermittelt, davon betrage der prozentuale Anteil der Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Fenster 58,7 %. Daraus ergebe sich eine anteilige Belastung der Beklagten zu 1) mit Kosten für die Bauplanung- und Bauleitungskosten von 4.085,52 €. Zudem habe die Beklagte zu 1) anteilige Kosten und Zinsen für das Verfahren zwischen der Klägerin und der WEG i.H.v. 23.519,99 € zu zahlen.

Aus der Addition von 38.164,00 €, 4.085,52 € und 23.519,99 € ergäben sich die 65.769,51 €.

Von diesem Betrag habe die Beklagte zu 1) 13.958,86 € mit den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu tragen. Denn auch die Beklagten zu 2) trügen hinsichtlich der mangelhaften Arbeiten an den Fenstern eine Verantwortlichkeit. Dies habe der Sachverständige A in seinem Gutachten vom 31.10.2012 festgestellt. Das Landgericht hat die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) nach § 287 ZPO in Höhe eines Viertels des Betrages von 17.000 €, mithin 4.250 € geschätzt. Hinzuzurechnen sei der Betrag von 4.500 € für die Bauteilanschlüsse. Daraus ergebe sich ein prozentualer Anteil an den gesamten Mängelbeseitigungskosten von 13 %, so dass die Beklagte zu 2) auch hinsichtlich der Kosten und Zinsen des Rechtsstreits der Klägerin mit der WEG weitere 5.208,85 € zu tragen habe. Daraus errechne sich der Betrag von 13.958,86 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Schlussurteil Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1), die ihr erstinstanzliches Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt.

Die Beklagte zu 1) wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, die Klägerin habe nach dem Teil- und Grundurteil ihre Anträge nicht mehr ändern können. Maßgeblich seien die Anträge laut dem Teil- und Grundurteil, die späteren Anträge gälten, da nicht gestellt, als zurückgenommen.

Darüber hinaus sei die Beklagte zu 1) zum Schadensersatz nur in der Höhe verpflichtet, als diese Kosten für die Beseitigung der Mängel entstanden seien. Dafür sei nach dem Beweisbeschluss vom 18.05.2010 nur noch das Gutachten vom 31.10.2012 und nicht mehr das aus dem Vorprozess relevant; nach dem Gutachten vom 31.10.2012 seien aber nur Kosten in Höhe von 8.130,00 € belegt.

Ob und welche Zahlungen die Klägerin an die WEG geleistet habe, sei nach der erfolgten Abrechnung und Klageumstellung nicht relevant. Auch sei die Klägerin im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, die WEG zur Abrechnung und Rückzahlung des ggfs. nicht für die Mängelbeseitigung benötigten Kostenvorschusses zu veranlassen.

Der Feststellungsantrag aus der Klageschrift sei in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2010 zurückgenommen worden, eine Wiederaufnahme des alten Antrags sei rechtlich nicht zulässig.

Im Übrigen beanstandet die Beklagte zu 1) die Höhe der Zinsforderung, für die im Übrigen das landgerichtliche Urteil keine Begründung enthalte.

Wegen der Einzelheiten ihres Vortrages wird insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 22.09.2016 (Bl. 575 ff d. A.), die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2017 (Sitzungsniederschrift Bl. 623 ff d. A.) und in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 11.07.2017 (Bl. 630 d. A.)verwiesen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 18.05.2016 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der Einzelheiten wird insbesondere auf die Berufungserwiderung vom 08.06.2017 (Bl. 614 ff d. A.) und die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2017(Sitzungsniederschrift Bl. 623 ff d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

Die Klage ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zulässig und begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Dass die Klägerin nach Erlass des Teil- und Grundurteils ihre Anträge geändert hat, stellt keine unzulässige Klageänderung dar.

a) Die Klägerin hatte ausweislich des Teil- und Grundurteils vom 18.05.2010 nach Abrechnung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen in der Hauptsache Bezahlung von 61.943,15 € und in der mündlichen Verhandlung vom 01.07.2014 (Bl. 316) und den nachfolgenden mündlichen Verhandlungen in der Hauptsache Zahlung von 65.769,51 € beantragt. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin war die Klägerin daran nicht durch den Erlass des Teil- und Grundurteils gehindert:

Das Grundurteil bindet nur, soweit der Anspruch rechtshängig geworden ist. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die letzte mündliche Verhandlung im Grundverfahren. Bei späteren Klageerweiterungen besteht keine Bindung mehr (Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 304 Rz. 20). Vorliegend ergibt sich daher eine Bindung nur für die 61.943,15 € und nicht für die 65.769,51, die die Klägerin zuletzt geltend gemacht hat. Daraus folgt aber nicht die Unzulässigkeit des geänderten Antrags.

b) Auch dass die Klägerin zunächst einen Vorschussanspruch geltend gemacht und dann die Erstattung der tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten verlangt hat, stellt keine unzulässige Klageänderung dar.

Bei dem Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten statt des Vorschusses handelt es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand. Der Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (Genius in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 637 BGB; Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, EINLEITUNG, Rz. 71 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 26. November 2009 – VII ZR 131/08 -, juris).

Der Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB ist ein vorweggenommener Ersatz der vom Unternehmer letztlich geschuldeten Selbstvornahmekosten. Auch bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07 -, juris, NJW 09, 60 Tz. 8).

c) Die WEG hat mit dem erhaltenen Vorschuss Mängelbeseitigungsarbeiten an den Fenster vornehmen lassen. Der Vorschuss wurde nach dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.09.2015 (Bl. 126 f) abgerechnet; danach konnte die WEG sämtliche in dem Gutachten des Sachverständigen A vom 21.11.2005 enthaltenen Mängel mit dem erhaltenen Kostenvorschuss beseitigen. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, der WEG für die Sanierung der Fenster 31.115,53 € brutto und für Architektenhonorare 7.187,75 € bezahlt zu haben, insgesamt also für die Kosten der Mängelbeseitigung an den Holzfenstern 38.303,28 € bezahlt und damit den Vorschuss abgerechnet zu haben. Dies hat auch das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Damit macht die Klägerin nun einen Anspruch auf Ersatz der tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 2, 635, 637 Abs. 1 BGB geltend.

Soweit die Klägerin sich im Laufe des Rechtsstreits auf einen Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280 ff, 249 ff BGB gestützt hat, handelt es sich jedenfalls um eine sachdienliche Klageänderung nach § 263 ZPO.

2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB in Höhe von 21.373,91 € zu.

a) Die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten zu 1) und deren Einstandspflicht dafür stehen durch das Teil- und Grundurteil im Rahmen seiner Bindungswirkung fest, darüber hinaus aber auch aufgrund der Interventionswirkung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2007 (…). Da die Beklagte zu 1) dem Vorprozess nach Streitverkündung durch die Klägerin als deren Streithelferin beigetreten war, ist Interventionswirkung nach §§ 74, 68 ZPO eingetreten. Der Nachunternehmer, der dem Hauptunternehmer in dessen Rechtsstreit gegen den Bauherrn als Streithelfer beigetreten ist, ist an die tragenden Feststellungen des jenen Rechtsstreit rechtskräftig abschließenden Urteils zu den Mängeln seiner Bauleistung und zu seinem Verschulden grundsätzlich gebunden.

Bei gestaffelten Vertragsverhältnissen wie bei einem Werk- und Subunternehmer entfaltet die Entscheidung über für beide Vertragsverhältnisse identische Streitpunkte wie Sach-, Rechts- und Werkmängel Bindungswirkung im Folgeverfahren (Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 68 Rz. 10 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 15. Mai 1997, III ZR 46/96, Rz. 17).

Vorliegend waren identische Streitpunkte in beiden Verfahren die mangelhaften Fenster und Türen und die für die Mängelbeseitigung anfallenden Kosten. Darüber hat das Landgericht Darmstadt im Urteil vom 27.07.2007 rechtskräftig entschieden und der WEG einen Vorschussanspruch von 65.000,00 € für die Mängelbeseitigung zuerkannt.

b) Der Unternehmer hat die Aufwendungen des Bestellers zu ersetzen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind. Die Erforderlichkeit ist vom Besteller zu beweisen (Voit: BeckOK BGB, Bamberger/Roth, 42. Edition, Stand: 01.02.2017, Rn. 9-10 unter Verweis auf OLG Köln NZBau 2016, 436 [OLG Köln 16.03.2016 – 16 U 109/15]); eine Vermutung, dass sämtliche von einem beauftragten Drittunternehmer erbrachten Leistungen zur Mangelbeseitigung erforderlich waren, besteht nicht (Voit aaO unter Verweis auf BGH ZfBR 2015, 676 [BGH 25.06.2015 – VII ZR 220/14] Rn. 84). Der Besteller darf dabei die Aufwendungen tätigen, die geeignet sind, um den Mangel sicher zu beseitigen. Stehen dazu mehrere Wege zur Verfügung, so ist bei gleicher Eignung der Weg zu wählen, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante-Betrachtung nach sachkundiger Beratung beschreiten würde (Voit aaO unter Verweis auf Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Rn. 7 unter Verweis auf BGH BB 1991, 651 [BGH 31.01.1991 – VII ZR 63/90] und Englert/Motzke/Wirth/Englert Rn. 10). Dabei dürfen die Anforderungen an den Besteller bei der Auswahl eines Drittunternehmers und seiner Beaufsichtigung nicht überspannt werden. Weder ist es dem Besteller zuzumuten, einen risikoreicheren Weg zu beschreiten, noch braucht er sich ohne konkreten Anlass über Alternativen zu der vom Drittunternehmer vorgeschlagenen Mangelbeseitigung zu informieren. Die dadurch entstehenden, möglicherweise unnötig hohen Kosten sind dem Unternehmer zuzumuten, denn es war an ihm, sie durch rechtzeitige Nacherfüllung zu vermeiden (Voit aaO unter Verweis auf Palandt/Sprau, aaO Rn. 7 und OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 918 [OLG Frankfurt am Main 14.10.1987 – 7 U 112/84]).

Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so hat er darzulegen, dass die durchgeführten Maßnahmen der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, besteht nicht (BGH ZfBR 2015, 676 [BGH 25.06.2015 – VII ZR 220/14]).

c) Das Gleiche gilt im Rahmen der hier vorliegenden Leistungskette: Wirtschaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den Hauptunternehmer bis zum Bauherrn/Besteller/Enderwerber. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 75/11 mwN).

d) Die Klägerin hat hier vorliegend den Beweis geführt, dass von den insgesamt von ihr für die Mängelbeseitigung an den Holzfenstern bezahlten 38.303,28 € ein Betrag von 8.130,00 € objektiv erforderlich und angemessen war. Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 31.10.2012.

Darüber hinaus kommt es, wie vorstehend ausgeführt, bei den Mängelbeseitigungskosten nicht allein auf die objektive Erforderlichkeit an, sondern darauf, welche Aufwendungen ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller bei einer ex-ante Betrachtung nach sachkundiger Beratung machen würde. Daher können auch Leistungen ersatzfähig sein, die der Sachverständige A ex-post nicht für erforderlich gehalten hat.

Vorliegend waren die Klägerin und die WEG sachkundig beraten, da der Sachverständige A in seinem Gutachten vom 21.11.2005 sämtliche Mängel und die für deren Beseitigung erforderlichen Maßnahmen und Kosten aufgeführt hatte, so dass die Klägerin und die WEG grundsätzlich alles für erforderlich und angemessen halten durften, was der Sachverständige für die Mängelbeseitigung vorgesehen hatte.

Der Sachverständige hatte zu allen Fenstern und Türen Empfehlungen zu deren Austausch bzw. Reparatur und den dabei voraussichtlich anfallenden Kosten abgegeben und hat hierbei (S. 76) für die Mängelbeseitigung an den Fenstern einen Betrag von 25.600 € zzgl. 16 %MWSt. und für die Planung/Bauleitung einen Betrag von 6.000,00 € zzgl. 16% MWSt. als erforderlich geschätzt. Soweit die von den Handwerkern der WEG gegenüber abgerechneten Leistungen in etwa den von dem Sachverständigen A vorgesehenen Arbeiten entsprachen, hatten die Klägerin bzw. die WEG keine Veranlassung an der Erforderlichkeit und Angemessenheit der abgerechneten Leistungen zu zweifeln oder über sich über Alternativen zu der Mängelbeseitigung zu informieren.

Dies gilt auch, soweit der Sachverständige A von den seitens der Handwerker angesetzten Positionen einige als zu hoch angesehen hat.

Soweit die beauftragten Handwerker andere als von dem Sachverständigen A vorgesehene Leistungen erbracht und abgerechnet haben, hätte die Klägerin hingegen nach den o. g. Grundsätzen darlegen und beweisen müssen, dass sie bzw. die WEG diese Leistungen aus ex-ante Sicht für angemessen und erforderlich halten durften. Dazu hat die Klägerin jedoch nichts vorgetragen.

Daraus folgt für die einzelnen Handwerkerrechnungen:

Folgende Rechnungen sind in voller Höhe anzusetzen:

Rechnung Firma B Nr. 895039 über 687,82 €: Der Sachverständige hat dazu lediglich ausgeführt, der abgerechnete Betrag für die beiden Aluminiumbleche scheine ihm etwas zu hoch und werde entsprechend gekürzt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bzw. vorgehend die WEG dies hätten erkennen können, zumal auch der Sachverständige seine Annahme nicht näher begründet.

Rechnung Firma B Nr. 894971 über 2.167,59 €: Hier gilt das Gleiche. Auch insoweit hatte der Sachverständige lediglich den abgerechneten Betrag ohne weitere Begründung als zu hoch angesetzt angesehen.

Teilweise ersatzfähig sind folgende Rechnungen:

Rechnung Firma B Nr. 894933 über 3.948,42 € ist in Höhe von 850,00 € ersatzfähig. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten an diesen Fenstern nur geringfügige Schäden festgestellt worden sind, war ein Austausch der Fenster auch aus der ex-ante Sicht der Klägerin bzw. der WEG nicht erforderlich, so dass hier nur die von dem Sachverständigen mit 850,00 € angegebenen Mängelbeseitigungskosten ersatzfähig sind.

Rechnung Firma B Nr. 894902 über 2.184,84 € ist in Höhe von 360,00 € ersatzfähig. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten an diesen Fenstern keine oder nur geringfügige Schäden festgestellt worden sind, war ein Austausch der Fenster auch aus der ex-ante Sicht der Klägerin bzw. der WEG nicht erforderlich, so dass hier nur die von dem Sachverständigen mit 360,00 € angegebenen Mängelbeseitigungskosten ersatzfähig sind.

Rechnung Firma B Nr. 894798 über 2.961,91 €: Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten waren an diesen Fenstern nur teilweise substantielle Schäden festgestellt und nur hinsichtlich eines der Fenster der Austausch objektiv erforderlich bzw. wirtschaftlich sinnvoll, im Übrigen lagen aber nur geringe Schäden vor, so dass insofern nur der von dem Sachverständigen angesetzte Betrag von 1.280,00 € ersatzfähig ist.

Rechnung Firma B Nr. 894783 über 2.140,81 €: Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten war hier nur der Austausch der Haustür, nicht jedoch des Fensters erforderlich, so dass sich der ersatzfähige Betrag auf die vom Sachverständigen berechneten 1.800,00 € beläuft.

Rechnung Firma B Nr. 894786 über 2.453,78 €: Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten wären hier nur einige Fenster auszutauschen gewesen, die restlichen hätten schon nach dem Vorgutachten kostengünstiger repariert werden können, so dass nur der Betrag von 720,00 € ersatzfähig ist.

Rechnung Firma B Nr. 894745 über 6.478,36 €: Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten waren an diesen Fenstern lediglich geringe Schäden festgestellt worden und ein Austausch dieser Fenster aus ex-ante Sicht nicht erforderlich, so dass es bei den für eine Reparatur von dem Sachverständigen angesetzten 1.450,00 € bleibt.

Rechnung Firma C Nr. 89 über 793,73 €: Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Vorgutachten waren an diesen Fenstern lediglich geringe Schäden festgestellt worden und ein Austausch dieser Fenster aus ex-ante Sicht nicht erforderlich, so dass hier nur die für eine Reparatur von dem Sachverständigen angesetzten 240,00 € ersatzfähig sind.

Nicht ersatzfähig sind hingegen folgende Rechnungen:

Rechnung Firma B Nr. 894971 über 3.709,23 €: Insofern bestand nach den Ausführungen des Sachverständigen A schon keine Notwendigkeit zum Austausch des Fensters, im Übrigen waren in der Rechnung Mehrleistungen gegenüber dem ursprünglichen Zustand enthalten. Dies hätten die Klägerin bzw. die WEG erkennen können, so dass sie diese Leistungen nicht für im Rahmen der Mängelbeseitigung erforderlich halten durften.

Rechnung Firma B Nr. 894901 über 1.155,49 €: Da nach den Ausführungen des Sachverständigen A im Vorgutachten an diesen Fenstern keine Schäden festgestellt worden sind, war der Austausch der Fenster aus der maßgeblichen ex-ante Sicht nicht erforderlich.

Rechnung Firma C Nr. 58 über 744,94 €: An den insoweit abgerechneten Fenstern waren nach den Feststellungen des Sachverständigen A im Vorgutachten keine Mängel festgestellt worden, so dass es sich – für die Klägerin und die WEG erkennbar – nicht um Mängelbeseitigungsarbeiten handelte.

Rechnung Firma C Nr. 83 über 1.688,61 €: Diese Arbeiten können nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht mit der Mängelbeseitigung gemäß Vorgutachten in Verbindung gebracht werden.

Rechnung Firma D über 533,06 €: Da nach den Ausführungen des Sachverständigen schon der Austausch der Fenster nicht erforderlich war, hätte zur Mängelbeseitigung auch nicht der Balkonbelag entfernt und neu verlegt werden müssen.

Die Klägerin und die WEG konnten auch nicht in schützenswerter Weise darauf vertrauen, dass die Handwerker nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen würden.

Daraus ergeben sich 9.555,41 € für die Mängelbeseitigung an den Holzfenstern bei den in das Gutachten vom 31.10.2012 abgerechneten Arbeiten.

Daneben hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.05.2013 (Bl. 291) und mit Schriftsatz vom 18.09.2014 (Bl. 323) vorgetragen, es seien noch weitere Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich gewesen, durchgeführt und mit dem Betrag aus dem Kostenvorschuss bezahlt worden. Dies waren 9.134,44 €. Dies hat die Beklagte zu 1) nicht bestritten. Im Schriftsatz vom 03.12.2015 (Bl. 478) hat sie diesen Vortrag nur als verspätet gerügt.

Das Gleiche gilt für das Fenster, für das Kosten von 514,08 € angefallen sind (Bl. 468). Die Erforderlichkeit dieser weiteren Mängelbeseitigungsmaßnahmen wird auch dadurch belegt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen A im Gutachten vom 31.10.2012 nicht alle ursprünglich von ihm festgestellten Mängel beseitigt worden waren, so dass die Klägerin aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht diese Arbeiten für erforderlich halten durfte.

Hinzu kommen noch Kosten für Bauplanung und -leitung durch die Architekten (laut Rechnungen vom Bl. 141 f d. A.), die der Sachverständige A in Höhe von 7.187,75 € für die durchgeführten Maßnahmen als objektiv erforderlich und angemessen angesehen hat (Gutachten vom 31.10.2012, s. Zusammenfassung S. 56). Allerdings waren diese auf die von der Klägerin durch die Handwerkerrechnungen belegten Kosten von 31.648,59 € bezogen, die nicht voll ersatzfähig sind (s.o.), so dass die Architektenrechnungen nur mit der auf die Mängelbeseitigung entfallenden Quote anzusetzen sind. Da nur 9.555,41 € für die bis zur Gutachtenerstattung erfolgte Mängelbeseitigung ersatzfähig sind, sind die Architektenkosten auch nur in Höhe von 30,19 %, somit 2.169,98 € von der Beklagten zu 1) zu tragen. Dass sich diese Kosten auch auf die späteren, mit 9.134,44 € und 514,08 € abgerechneten Arbeiten bezogen haben könnten, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

Insgesamt schuldet die Beklagte zu 1) der Klägerin daher 21.373,91 € (9.555,41 €, 9.134,44 €, 514,08 € und weitere 2.169,98 €) für die Mängelbeseitigungsmaßnahmen einschließlich Bauplanung und -leitung.

3. Darüber hinaus schuldet die Beklagte zu 1) der Klägerin die Kosten für die noch nicht beseitigten Mängel nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB. Mit der Geltendmachung und Erfüllung des Vorschussanspruchs ist der Auftraggeber nicht endgültig gebunden und auf diesen Anspruch beschränkt. Die Entgegennahme des Vorschusses führt nicht zu einer Konzentration seiner Rechte auf den Nacherfüllungsanspruch unter Ausschluss aller übrigen Mängelrechte (Werner/Pastor: Der Bauprozess, 15. Aufl., 2015, Rz. 2134 mwN). Da vorliegend noch nicht alle Mängel beseitigt sind, war insoweit dem Feststellungsantrag der Klägerin zu entsprechen.

4. Dem Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten steht auch nicht entgegen, dass sie selbst von der WEG bisher nicht wegen weiterer Mängel in Anspruch genommen wurde und die Klägerin von der WEG bisher keine endgültige Abrechnung über den Vorschuss und Rückzahlung eines möglicherweise unverbrauchten Teils verlangt hat. Eine Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 1 BGB besteht insoweit nicht, weil diese Vorschrift unmittelbar nur für die Leistung von Schadensersatz gilt. Es ist jedoch § 242 BGB anzuwenden. Eine schuldhafte Mitverursachung ist über diese Bestimmung anerkanntermaßen auch bei werkvertraglichen Mängelbeseitigungsansprüchen zu berücksichtigen (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., 2017, § 254 Rz. 4).

Eine solche schuldhafte Mitverursachung liegt hier aber nicht vor:

a) Verbraucht der Auftraggeber den Vorschuss nicht vollständig zur Mängelbeseitigung, ist er nicht gehindert, den überschießenden Betrag zu behalten, wenn sich nach der Vorschussanforderung noch weitere Mängel zeigen, so dass die WEG, da vorliegend noch nicht alle Mängel beseitigt sind, den überschießenden Betrag behalten könnte. Auch ist die WEG nicht gehindert, gegenüber einem Rückgewähranspruch der Klägerin mit einem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB aufzurechnen. Der überschießende Vorschuss kann zwar nicht “automatisch” für die weitere Mängelbeseitigung verwendet werden, der Auftraggeber kann sich aber gegenüber einem evtl. Rückzahlungsbegehren des Bauunternehmers auf ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 BGB) berufen (Werner/Pastor aaO, Rz. 2134ff), was der Durchsetzung eines etwaigen Rückzahlungsanspruch durch die Klägerin entgegenstehen würde, so dass für die Annahme einer schuldhaften Mitverursachung kein Raum ist.

b) Eine solche schuldhafte Mitverursachung durch die Klägerin im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) folgt auch nicht daraus, dass die WEG etliche Mängel immer noch nicht hat beseitigen lassen, Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – VII ZR 108/08 -, BGHZ 183, 366-376 Rz. 16). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (BGH aaO mwN). Letzteres könnte hier zwar der Fall sein, denn der Zeitablauf lässt darauf schließen, dass die WEG weitere Mängel nicht mehr beseitigen lassen will. Darüber hinaus hatte die Klägerin selbst vorgetragen, dass die WEG sämtliche Mängel mit dem erhaltenen Kostenvorschuss beseitigt habe und der Vorschuss abgerechnet sei (Schriftsatz vom 15.09.2009 (Bl. 126 f), allerdings hat die WEG im Anschluss daran noch weitere Mängelbeseitigungskosten aus dem Kostenvorschuss bezahlt (9.134,44 € und 514,08 €).

Dennoch sind mögliche Ansprüche der Klägerin gegen die WEG vorliegend nicht im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Anspruch der Klägerin anzurechnen. Deren Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette bei mangelhaften Bauleistungen des Nachunternehmers der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber nicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch genommen wird, ist diese spätere Verminderung der Vermögenseinbuße beim Hauptunternehmer nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.

Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zurückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat, die geleistete Zahlung also an ihn zurückgeflossen ist. Nur dann kann eine Lage entstehen, die derjenigen gleichzusetzen wäre, dass die Erwerber gegenüber der Klägerin keine Ansprüche erheben. Steht darüber hinaus fest, dass auch eine künftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, müsste die Klägerin diesen tatsächlich erzielten Vorteil an die Beklagte weitergeben (BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 – VII ZR 16/07 -, juris).

Vorliegend hat aber die Klägerin den Rückzahlungsanspruch nicht realisiert, denn von dem von ihr an die WEG geleisteten Vorschuss ist nichts an sie zurückgeflossen, so dass sie keinen an die Beklagte weiterzugebenden tatsächlichen Vorteil erzielt hat.

5. Die Klägerin hat ferner aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 ff, 249 ff BGB einen Anspruch auf Ersatz der aus dem Vorprozess resultierenden Kosten in Höhe von 23.519,99 €, die als Kosten der Rechtsverfolgung und Schadensabwehr ersatzfähig sind.

Das Landgericht hat insoweit zu Recht den auf die Fenster entfallenden Anteil von 38.164,00 € brutto ins Verhältnis zu den vom Sachverständigen A insgesamt ermittelten Mängelbeseitigungsaufwand von 65.000,00 € gesetzt, woraus sich eine Quote von 58,7 % ergibt. Diese Quote ändert sich auch nicht dadurch, wenn der tatsächliche Mängelbeseitigungsaufwand geringer ausfällt, was vorliegend, da noch nicht alle Mängel beseitigt sind, nicht einmal feststeht.

Die Kosten des Vorprozesses sind ebenfalls ein von der Beklagten zu 1) zu tragender Schaden, der sich wiederum danach richtet, inwieweit der Schaden von der Beklagten zu 1) verursacht wurde. Insoweit ist auf den Kostenvorschuss von 65.000,00 € abzustellen, von dem 38.164,00 € bzw. 58,7 % auf die Beklagte zu 1) entfielen.

Dass möglicherweise nach der Abrechnung weniger von der Beklagten zu 1) zu zahlen sein wird, u.a. weil die WEG nicht alle Schäden hat beheben lassen und insofern später einen niedrigeren Betrag abrechnet, ändert nichts an den im Vorprozess entstandenen Kosten. Denn diese stellten einen abgeschlossenen Schaden dar, der sich nicht durch die spätere Abrechnung verringert. Dass sich dieser abgeschlossene Schaden nicht nach den später abgerechneten Kosten richten kann, wird deutlich wenn man den Fall bedenkt, dass der Erwerber die Mängel gar nicht beseitigen lassen und den Kostenvorschuss daher an den Bauträger zurückzahlen würde; in diesem Fall würde der Subunternehmer gar nicht für die Kosten des Vorprozesses einstehen müssen.

Daher bleibt es hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses bei der Quote von 58,7 % zulasten der Beklagten zu 1).

6. Wegen der Nichtleistung des auf sie entfallenden Kostenvorschusses hat die Beklagte zu 1) der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 BGB den Verzugsschaden zu ersetzen.

a) Die Beklagte zu 1) befand sich mit der Zahlung der 32.877,88 € an die Klägerin seit dem 02.02.2006 in Verzug, denn die Klägerin hatte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 16.01.2006 (Anlage K 21a, Bl. 412) aufgefordert, den Kostenvorschuss iHv 32.877,88 € bis zum 01.02.2006 zu zahlen.

Zu Recht ist das Landgericht daher für den Zeitraum vom 02.02.2006 bis zum 04.12.2006 und für den Zeitraum ab dem 01.04.2014 von einem Verzugszinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB a. F. ausgegangen und für den Zeitraum ab dem 06.12.2007 bis zum 31.03.2014 in Höhe von 11,75 % bzw. 11,25 % gemäß § 288 Abs. 4 BGB, da die Klägerin in dieser Zeit zur Finanzierung der an die WEG gezahlten Mängelbeseitigungskosten einen in dieser Höhe verzinslichen Bankkredit in Anspruch genommen hat. Dies ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Darlehensverträgen (Anlage K 22, Bl. 415 ff). Zugunsten der Klägerin ist zu vermuten, dass sie eine etwaige Zahlung durch die Beklagte zu 1) zur Rückführung ihres Kreditsolls verwandt hätte.

Zwar traf die Klägerin, worauf die Beklagte zu 1) zu Recht verweist, eine Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 1 BGB, so dass sie gehalten gewesen wäre, mit ihrer Kreditgeberin einen möglichst günstigen Zinssatz zu verhandeln. Die Klägerin hat aber unbestritten vorgetragen (Schriftsatz vom 16.04.2015 (Bl. 405 ff), dass im Jahr 2007 ein Zinssatz von 11,75 % für ein Geschäftsdarlehen üblich gewesen sei. Ferner lag zum Zeitpunkt der Darlehensaufnahme am 17.09.2009 auch der Verzugszinssatz noch bei 11,19 %. Ob der vereinbarte Zinssatz von zunächst 11,75 % und die nur geringfügige Absenkung des Zinssatzes um einen halben Prozentpunkt ab dem 01.05.2009 dem allgemein sinkenden Zinsniveau entsprach, kann dahingestellt bleiben, denn die Klägerin durfte die Zinskonditionen für erforderlich halten. Ausweislich der Darlehensverträge richtete sich der jeweilige Zinssatz nach dem EURIBOR-Referenzzinssatz. Ferner hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.04.2015 (Bl. 405 ff) und in ihrem weiteren Schriftsatz vom 14.08.2015 (Bl. 444 ff), nachdem die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 19.05.2015 (Bl. 435) die Notwendigkeit der Darlehensaufnahme bestritten hatte, substantiiert dargelegt, dass sie die Schadenssumme von 90.000 € ohne Kreditaufnahme nicht habe aufbringen und keine Möglichkeit gehabt habe, mit ihrer Kreditgeberin über günstigere Zinskonditionen zu verhandeln. Dies hat die für einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darlegungspflichtige Beklagte zu 1) nicht mehr bestritten, auch hat sie keinen Vortrag zu den ihrer Auffassung nach üblichen, niedrigeren Zinssätzen gehalten.

b) Hinsichtlich der weiteren 23.519,99 € ist Verzug mit Zustellung der Klageschrift am 25.04.2008 eingetreten, § 286 Abs. 1 S. 2 BGB.

c) Dem Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres Verzugsschadens stehen auch nicht die von der Beklagten zu 1) angeführten Verzögerungen des Rechtsstreits – egal, ob diese durch gerichtsinterne Zuständigkeitswechsel, schleppende Gutachtenerstattung infolge fehlender Mitwirkung der WEG oder durch geänderte Antragstellungen durch die Klägerseite verursacht wurden – entgegen, da die Verzögerungen nicht zu einer Beendigung des Schuldnerverzugs geführt haben. Der einmal eingetretene Verzug wäre nur dann entfallen, wenn die Beklagte zu 1) der Klägerin die geschuldete Leistung gezahlt oder in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten hätte. Dies ist nicht der Fall.

7. Auch die von der Klägerin für die Zwischenfinanzierung der gezahlten Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt 1.000,00 € stellen einen ersatzfähigen Verzugsschaden dar. Selbst wenn die Kreditgeberin diese Gebühren zu Unrecht vereinnahmt hätte, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin dies hat erkennen und somit die Erforderlichkeit der Zahlungen hätte in Zweifel ziehen müssen. Aus Sicht einer verständigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten, die ihrerseits dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2007 Folge zu leisten hatte, waren die für die Erlangung des Kredits angefallenen Aufwendungen erforderlich und angemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97, 100 ZPO.

Die Kosten der ersten Instanz sind entsprechend dem Ergebnis des Rechtsstreits, wie es sich nach Abschluss des Berufungsverfahrens darstellt, unter Einbeziehung der Beklagten zu 2) zu verteilen, obwohl die Verurteilung der Beklagten zu 2) rechtskräftig war. Die Rechtskraft dieser Entscheidung ergreift die gegen die Beklagten zu 2) ergangene Kostenentscheidung erster Instanz nämlich nur insoweit, als sie im Rahmen ihrer gesamtschuldnerischen Beteiligung endgültig unterlegen sind. Denn die Verteilung der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten steht, soweit sie letztlich auf der Mithaftung für Streitgenossen, so auch für Gesamtschuldner, beruht, notwendigerweise unter dem Vorbehalt, dass sich das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zwischen den Streitgenossen nicht nachträglich verschiebt (BGH VersR 81, 1033, 1034). Dieses Ergebnis entspricht dem in § 308 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Gedanken, dass über die Kosten des Rechtsstreits von Amts wegen zu entscheiden ist, also ohne Rücksicht auf Anträge oder Anregungen der Parteien als Folge der letztlich zwischen ihnen ergehenden Sachentscheidung. Ebenso wie aus diesem Grund der Rechtsmittelkläger auch eine Verschlechterung der Kostenentscheidung in der Rechtsmittelinstanz hinzunehmen hat, soll die nur einen Teil der Prozessparteien betreffende Rechtskraft der materiellen Entscheidung die im Endergebnis richtige Kostenverteilung zwischen allen Beteiligten nicht hindern, selbst wenn einer der Prozessbeteiligten infolge der materiellen Rechtskraft der für oder gegen ihn ergangenen Entscheidung bereits aus dem Prozess ausgeschieden ist (BGH a.a.O.).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.