OLG Frankfurt am Main, 25.06.2018 – 6 W 9/18

OLG Frankfurt am Main, 25.06.2018 – 6 W 9/18
Leitsatz:

1.

Sind im Tenor einer nicht mit Begründung versehenen Unterlassungsverfügung zwei mit den Worten “und/oder” verknüpfte Aussagen genannt und wird im Tenor zusätzlich auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen (“wenn dies geschieht wie…”), kann der Verbotsumfang auch die beiden Handlungen isoliert umfassen; dies gilt jedenfalls dann, wenn mit der Antragsbegründung gerügt wird, dass beide Aussagen unabhängig voneinander unlauter seien.
2.

Im Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO können dem Unterlassungsgläubiger im Einzelfall Beweiserleichterungen hinsichtlich der objektiven Zuwiderhandlung und hinsichtlich des Verschuldens zugutekommen mit der Folge, dass den Schuldner insoweit die Darlegungslast dafür trifft, dass ein Verstoß nicht gegeben ist.
3.

Von einer schuldhaften Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungsverfügung ist nicht auszugehen, wenn dem Schuldner die Verfügung an einem Freitag zugestellt worden ist, die Prüfung von Inhalt und Umfang des Verbots nicht ganz einfach war, das Verbot durch entsprechende Änderungen auf der Internetseite technisch umzusetzen war und diese Änderungen am Sonntag noch nicht vorgenommen worden sind.

Tenor:

Auf die Beschwerden der Antragstellerin wird der Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 03.08.2017 teilweise abgeändert.

Die Höhe des Ordnungsgeldes wird auf 15.000 €, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft je 1.000 €, festgesetzt.

Die weitergehenden Beschwerden der Antragstellerin sowie die Beschwerde der Antragsgegnerin werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Ordnungsmittelverfahrens tragen die Antragstellerin 4/5 und die Antragsgegnerin 1/5.
Gründe

I.

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch Beschlussverfügung vom 04.01.2017 untersagt,

geschäftlich handelnd

Bettwaren mit der Angabe “Made in Germany” und/oder mit der Angabe zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, die gesamte Produktionskette befände sich in Deutschland, wenn und soweit dies nicht der Fall ist, wenn dies wie in Anlage K 1 geschieht mit Angaben wie:

“Made in Germany

Die gesamte Produktions- und Vertriebskette von (…).de befindet sich in Deutschland – von der Entwicklung über die Herstellung bis zum Verkauf.”

Die Antragstellerin hat die einstweilige Verfügung der Antragsgegnerin am 06.01.02017 von Anwalt zu Anwalt per Fax und am 09.01.2017 per Post zugestellt. Einen am 10.04.2017 von der Antragsgegnerin eingelegten Widerspruch hat diese bisher nicht begründet, weshalb das Landgericht über den Widerspruch bisher nicht verhandelt hat.

Mit ihrem Ordnungsmittelantrag vom 11.04.2017 macht die Antragstellerin mehrere Verstöße geltend.

-Verstoß 1: Identische Werbung auf der Internetseite der Antragsgegnerin am 08.01.2017 (Anlage K 3)

-Verstoß 2: Werbung auf der Internetseite mit dem Teil “Made in Germany” in Alleinstellung am 11.01.2017 (Anlage K 4)

-Verstoß 3: Werbung mit “Made in Germany” am 06.02.2017 und 23.02.2017 auf Amazon (Anlage K 5)

-Verstoß 4: Versand einer Matratze mit “Made in Germany” im Booklet (Anlage K 7 / K8, Bl. 111) am 23.01.2017

-Verstoß 5: Versand einer Matratze mit “Made in Germany” im Booklet (Anlage K 9 / K10, Bl. 121) am 02.03.2017

Die Antragstellerin behauptet, die Antragsgegnerin produziere Teile der Matratzen im Ausland. So seien 2000 Matratzenbezüge für die Antragstellerin nach Dänemark geliefert worden. Auf der Rechnung sei als Herstellungsland “Ukraine” angegeben (Anlage K 8). Zudem lasse die Antragsgegnerin zumindest teilweise auch in Dänemark produzieren. Auch Kissen würden in Polen hergestellt. Im Übrigen verweise die Antragsgegnerin auf ihrer Homepage selbst darauf, dass ihre Bezüge in Deutschland “und ausgewählten europäischen Strickereien hergestellt” würden (Anlage K 17).

Das Landgericht hat gegen die Antragsgegnerin wegen des Verstoßes 1 ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000 € verhängt. Hinsichtlich der weiteren Verstöße hat es eine Kerngleichheit verneint und den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen.

Hiergegen richten sich die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Antragstellerin. Die Antragstellerin beantragt nunmehr, ein Ordnungsgeld in Höhe von mindestens 75.000 € zu verhängen, nachdem sie im Beschwerdeverfahren einen weiteren Verstoß Nr. 6 (Anlage K 11, Bl. 192 und 227) sowie einen weiteren Verstoß Nr. 7 (Anlage K 18, Bl. 241) geltend gemacht hat, die beide die Verwendung von “Made in Germany” in Alleinstellung zum Gegenstand haben.

Das Landgericht hat der Beschwerde der Antragsgegnerin teilweise, nämlich im Hinblick auf die Kostenentscheidung abgeholfen und 96 % der Kosten der Antragstellerin auferlegt. Im Übrigen hat es den Beschwerden nicht abgeholfen und diese dem Senat vorgelegt. Soweit damit das Landgericht in der (Teil-)Nichtabhilfentscheidung vom 07.02.2018 erstmals über die Verstöße Nr. 6 und Nr. 7 entschieden hat, hat die Antragstellerin hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht mit Beschluss vom 21.03.2018 nicht abgeholfen hat und auch diese dem Senat vorgelegt hat.

II.

Die zulässigen Beschwerden der Antragstellerin haben teilweise Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht hinsichtlich der Verstoße 2- 7 die Verhängung eines Ordnungsmittels abgelehnt. Dies führt allerdings nicht zur Verhängung eines Ordnungsgeldes in der von der Antragstellerin begehrten Höhe.

1.) Hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes am 08.01.2017 kann dahinstehen, ob die Homepage tatsächlich den von der Antragstellerin behaupteten Inhalt hatte, da es jedenfalls am notwendigen Verschulden der Antragsgegnerin fehlt.

a) Das Landgericht ist von einer Zustellung der einstweiligen Verfügung am 06.01.2017 ausgegangen, da an diesem Tag die einstweilige Verfügung ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Anlage K 2) von Anwalt zu Anwalt zugestellt wurde, was nach §§ 195 I 5, 174 S. 1 ZPO auch per Fax möglich ist. Die Zustellung einer beglaubigten Kopie des Titels ist dabei zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung – die im Zwangsvollstreckungsverfahren von Amts wegen zu beachten ist – und damit für den Beginn der Zwangsvollstreckung und der Unterlassungspflicht der Antragsgegnerin auch ausreichend. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift ist ausreichend, seitdem nach der Neufassung des § 317 ZPO selbst bei einer Amtszustellung nur noch eine beglaubigte Abschrift zugestellt wird. Die Zustellung einer (beglaubigten Abschrift einer) Ausfertigung ist daher nicht mehr erforderlich (Senat, Urteil vom 17.11.2016, 6 U 167/16 – juris). Soweit die Antragsgegnerin insoweit vorträgt, das Fax sei nur “in schlecht lesbarem Zustand”, ist der Vortrag pauschal und lässt nicht erkennen, warum die Antragsgegnerin deswegen über den Umfang der Unterlassungsverpflichtung im Ungewissen gewesen wäre. Die Antragstellerin kann auch nicht mit dem Argument gehört werden, die einstweilige Verfügung sei von ihr bereits am 04.01.2017 per Fax zugestellt worden, das Empfangsbekenntnis aber erst am 06.01.2017 unterzeichnet worden. Dies führt nicht dazu, dass für die Handlungspflichten der Antragsgegnerin auf den 04.01.2017 abzustellen wäre. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung durch Zustellung des Titels markiert den Beginn des Zwangsvollstreckungsverfahrens, auf das schon wegen dessen strenger Formalisierung die Normen der ZPO und damit auch deren Zustellungsvorschriften anzuwenden sind. Für die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis gilt nach § 174 ZPO, dass die Zustellung dann als bewirkt anzusehen ist, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet hat (BGH NJW 2012, 2117 [BGH 19.04.2012 – IX ZB 303/11], Rnr. 6). Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zulässig, setzt aber voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist dieser Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist. Der Vortrag der Antragstellerin lässt hierfür keine Anhaltspunkte erkennen.

b) Nach dem demzufolge maßgeblichen Zeitpunkt – dem 06.01.2017 – war die Antragsgegnerin gehalten, unverzüglich alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Einhaltung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung erforderlich waren; hierzu gehörte es auch, die weitere Verbreitung der Aussage auf ihrer Homepage zu unterbinden. Dies setzte jedoch zunächst eine genaue – anwaltliche Hilfe erfordernde – Prüfung von Inhalt und Umfang des Verbots voraus, die hier jedenfalls nicht ganz einfach war, da die einstweilige Verfügung selbst nicht mit einer Begründung versehen war und zur Auslegung des Titels auf die mit der Beschlussverfügung verbundene, 19-seitige Antragsschrift nebst deren umfangreichen Anlagen zurückgegriffen werden musste. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Auslegung der einstweiligen Verfügung – wie das Ordnungsmittelverfahren zeigt – Schwierigkeiten bereitet. Zudem musste die technische Umsetzung der so ermittelten Unterlassungsverpflichtung vorbereitet und angewiesen werden, die sich nicht nur in der Abänderung der Internetseite erschöpfte. Vielmehr musste ermittelt werden, in welchem Umfang die inkriminierte Aussage in welchem Medium verwendet wurde (Internetseite, Bedienungsanleitung etc.); sodann musste ein Umsetzungskonzept erstellt werden und die technische Umsetzung organisiert werden. Unter diesen Umständen erscheint es nicht als schuldhaft, wenn die einstweilige Verfügung am Morgen des Freitag, 06.01.2017 zugestellt wurde und nach der Behauptung der Antragstellerin am Sonntag, 08.01.2017 auf der Internetseite die Aussage noch abrufbar war. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Tätigwerden außerhalb der üblichen Bürozeiten, insbesondere an Wochenenden nur als zumutbar angesehen werden kann, wenn dem Vollstreckungsgläubiger ein erheblicher Schaden droht und dem Vollstreckungsschuldner daher verstärkte Anstrengungen zuzumuten sind. Dies ist hier nicht der Fall.

2.) Hinsichtlich der weiteren Handlungen der Antragsgegnerin, die jeweils “Made in Germany” ohne den Zusatz “Die gesamte Produktionskette …” enthalten, kann ein Verstoß nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Kernbereich der einstweiligen Verfügung sei verlassen. Der Titel des Landgerichts umfasst grundsätzlich auch die Bewerbung der Produkte mit dem Hinweis “Made in Germany” in Alleinstellung.

a) Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst (vgl. BGH, GRUR 2014, 794 [BGH 30.01.2014 – I ZR 19/13] Rnr. 12- Gebundener Versicherungsvermittler, mwN). Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, GRUR 2013, 1071 [BGH 06.02.2013 – I ZB 79/11] Rnr. 14 – Umsatzangaben; BGH, GRUR 2014, 605 [BGH 25.02.2014 – X ZB 2/13] Rnr. 18 – Flexitanks II). Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (vgl. BGH, NJW 2010, 2137 [BGH 26.11.2009 – VII ZB 42/08] Rnr. 11). Dem Schuldner ist es versagt, die Erfüllung der titulierten Unterlassungspflicht mit der Begründung zu verweigern, er sei materiell-rechtlich zur Unterlassung nicht verpflichtet.

Das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, kann bei der Auslegung des Titels allerdings sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen (vgl. BGH GRUR 2004, 264 [BGH 23.10.2003 – I ZB 45/02] – Euro-Einführungsrabatt; BGH, NJW 2010, 2137 [BGH 26.11.2009 – VII ZB 42/08] Rnr. 12). Das kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich bei diesem Titel um eine einstweilige Verfügung handelt, die das Prozessgericht durch einen nicht mit einer Begründung versehenen Beschluss erlassen hat, weil in einem solchen Fall zur Auslegung des Tenors keine Entscheidungsgründe herangezogen werden können. Zur Auslegung des Tenors kann das Prozessgericht in einem solchen Fall auf die Begründung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung und auf unstreitiges oder glaubhaft gemachtes Vorbringen der Parteien zurückgreifen. Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen bzw. nicht erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend. Nicht relevant ist hingegen, wie das Prozessgericht nachträglich den Inhalt des Titels verstanden wissen will, da aus Gründen der Rechtssicherheit der Titel objektiv auszulegen ist. Dem Senat ist es daher unbenommen, zur Auslegung des Tenors außerhalb des Titels liegende Umstände wie das unstreitige Vorbringen der Parteien oder die Antragsschrift heranzuziehen (vgl. hierzu BGH GRUR 2015, 1248 [BGH 05.03.2015 – I ZB 74/14], Rnr. 20 ff. – Tonerkartuschen).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Heranziehung der Antragsschrift bei nicht begründeten Beschlussverfügungen also nicht “neuartig”, sondern üblich und in Konstellationen wie der vorliegenden sogar ausgesprochen naheliegend. Dem steht auch nicht entgegen, dass dies “rechtsstaatlich” nicht akzeptabel wäre, da es an einer hinreichenden Bestimmtheit fehle, weil häufig der Antragsteller verschiedene Begründungsansätze wähle. Dies ist eine Frage der Auslegung bzw. des Umfangs im konkreten Einzelfall, steht aber nicht grundsätzlich der Heranziehung der Antragsschrift entgegen.

b) Hieraus folgt zunächst, dass der Senat zur Auslegung des auslegungsbedürftigen Tenors die Antragsschrift heranziehen kann. Die Reichweite des Titels ist hier insoweit vom Wortlaut her zunächst auslegungsbedürftig, als dieser zwar durch die Formulierung “wenn dies geschieht wie” auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K 1) Bezug nimmt, andererseits aber im abstrakten Teil durch eine “und/oder”-Verknüpfung der Eindruck erweckt wird, das Verhalten in der konkreten Verletzungsform solle unter mehreren Aspekten untersagt werden. Die Heranziehung der Antragsschrift drängt sich hier sogar geradezu auf, da nicht nur der Titel durch die Formulierung “auf den in Abschrift beigefügten Antrag vom 03.01.2017” ausdrücklich auf die Antragsschrift Bezug nimmt, sondern diese – was gerichtskundig ist – sogar regelmäßig mit dem Beschluss urkundlich fest verbunden wird. Damit ist hinreichend deutlich manifestiert, dass die Antragsschrift Teil der Begründung des Gerichts wird bzw. diese ersetzen soll.

c) Aus dem Tenor in Verbindung mit der Antragschrift ergibt sich hier hinreichend deutlich, dass das Verbot sich nicht nur auf die Verwendung der beiden Aussageteile in Kombination bezieht, sondern vielmehr beide Teile – und damit auch “Made in Germany” – in Alleinstellung erfasst sein sollen.

aa) Zu Recht weist allerdings die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Antragstellerin durch Bezugnahme auf die Anlage K 1 die konkrete Verletzungsform angegriffen hat und das Landgericht dies auch übernommen hat. Eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform liegt nämlich auch dann vor, wenn der Klageantrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber – anders als bei Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen – mit einem “wie”-Zusatz (“wie geschehen …”; “wenn dies geschieht wie …”) konkretisiert (BGH GRUR 2011, 742 [BGH 07.04.2011 – I ZR 34/09] Rn. 17 – Leistungspakete im Preisvergleich). Die abstrakte Kennzeichnung hat dabei die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die als “kerngleiche” Handlungen von dem Verbot erfasst sein sollen (BGH GRUR 2006, 164 [BGH 02.06.2005 – I ZR 252/02] Rnr. 14 – Aktivierungskosten II; BGH GRUR 2010, 749 [BGH 29.04.2010 – I ZR 202/07] Rnr. 36 – Erinnerungswerbung im Internet).

bb) Hiervon ausgehend ist der Tenor zunächst dahingehend auszulegen, dass er an die konkrete Verletzungsform anknüpfend im abstrakten Teil des Antrags die zu unterlassenden Handlungen abstrakt umschreibt und somit die zu unterlassenden Varianten und den Verbotsumfang festlegt. Anders als die Antragsgegnerin meint, ist der Verbotsumfang daher nicht auf eine identische Verletzung beschränkt. Aus dem Wortlaut des abstrakten Teils des Tenors ergibt sich in einem zweiten Schritt nämlich, dass die beiden (Teil-)Aussagen nicht nur in ihrer Kombination zu unterlassen sind, sondern auch jeweils für sich alleine. Dies folgt schon aus dem Wortlaut, der durch eine und/oder-Verknüpfung hinreichend deutlich macht, dass eben nicht nur die “und”-Variante untersagt werden soll, sondern durch das “oder” auch die jeweiligen Einzelaussagen verboten werden sollen. Verwendet ein Antragsteller zwischen den Angaben die Formulierung “und/oder”, erstrebt er ein Verbot der Werbeangaben sowohl jeweils gesondert als auch kombiniert, und zwar in jeder möglichen Kombination der im Antrag wiedergegebenen Werbeangaben. Die Verbindung mit “und/oder” weist das Gericht deutlich darauf hin, dass es nicht nur die einzelnen Werbeangaben für sich allein zu prüfen hat, sondern erforderlichenfalls auch in ihrer Kombination (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. Vorbem. zu § 12 Rn. 98-101).

Auch die Antragsschrift stützt diese vom Wortlaut nahegelegte Auslegung. Auf Seite 7/8 der Antragsschrift macht die Antragstellerin Ausführungen zum Verkehrsverständnis der einen Teilaussage sowie zur Aussage “Made in Germany”, nicht hingegen zu irgendeiner Verbindung oder Wechselwirkung dieser beiden Aussagen. Die Antragstellerin führt zunächst aus, warum der zweite Aussageteil (“Die gesamte Produktions- und Vertriebskette von bett1.de befindet sich in Deutschland – von der Entwicklung über die Herstellung bis zum Verkauf”) beim angesprochenen Verkehr zu dem Verständnis führt, dass alle Teile der Matratze in Deutschland hergestellt werden. Sodann führt die Antragstellerin aus: “Gleiches gilt für die Werbeaussage ‘Made in Germany'” und erläutert im Folgenden, warum dies für den Verkehr eine besondere Bedeutung hat. Aus der Antragsschrift lässt sich demnach entnehmen, dass die beiden Teilaussagen vom Verkehr identisch verstanden werden und daher rechtlich auch identisch zu verstehen sind. Da sich mithin auch aus der zur Auslegung heranzuziehenden Antragsschrift kein abweichender Bedeutungsgehalt des Antrags ergibt, besteht keine Veranlassung, den auf den Antrag hin unverändert erlassenen Tenor entgegen dem Wortlaut einschränkend auszulegen. Hieraus ergibt sich, dass beide Teilaussagen unabhängig voneinander nur dann nicht irreführend sind, wenn alle Matratzenelemente in Deutschland gefertigt worden sind.

3.) Unter Zugrundelegung dieses Titelumfangs ergibt sich, dass die Antragsgegnerin in sechs Fällen gegen die ihr auferlegte Unterlassungspflicht verstoßen hat. Dabei sind sämtliche dieser Handlungen der Beklagten hinsichtlich des tatsächlichen Ablaufs unstreitig. Der Senat geht auch davon aus, dass in diesen Fällen Teile der Matratzen nicht in Deutschland hergestellt worden sind, da die Antragsgegnerin insoweit der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 19. Oktober 1998 – 6 W 157/98 -, juris; Beschluss vom 11. Juli 1994 – 6 W 103/94, GRUR 1994, 918 – testkits) können dem Unterlassungsgläubiger im Einzelfall gewisse Beweiserleichterungen hinsichtlich des objektiven Tatbestandes der Zuwiderhandlung und des Verschuldens eingeräumt werden. Der strafähnliche Charakter der Ordnungsmittel nach § 890 ZPO ändert nichts daran, dass es sich um die Durchsetzung zivilrechtlicher Verpflichtungen zwischen Privaten handelt. Gerade der Umstand, dass sich der Gläubiger im Unterschied zu den Ermittlungsbehörden im Strafverfahren keiner eigenen Zwangsmittel bedienen darf, rechtfertigt die Einräumung von Beweiserleichterungen zu seinen Gunsten (vgl. BVerfG NJW 1991, 3139 [BVerfG 23.04.1991 – 1 BvR 1443/87] für das Verschulden im Ordnungsmittelverfahren). Dann besteht aber kein zwingendes Erfordernis, diese Möglichkeit von vornherein auf die Frage des Verschuldens zu begrenzen. Beweiserleichterungen können dem Unterlassungsgläubiger daher im Einzelfall auch für die Feststellung der objektiven Zuwiderhandlung zugutekommen, wenn sich etwa der Unterlassungsschuldner auf einen echten Ausnahmetatbestand beruft oder wenn sich das Vorliegen eines Verstoßes auf Grund von Indizien aufdrängt und es allein dem Schuldner möglich und auch zumutbar ist, das Gegenteil darzutun und notfalls zu beweisen. Dabei ist jedoch stets eine Interessenabwägung vorzunehmen, die dem Schutzbedürfnis des Schuldners vor einer ungerechtfertigten Verhängung von Ordnungsmitteln ausreichend Rechnung trägt (Senat aaO).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Antragsgegnerin zumindest eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift umfangreichen Vortrag zu ihren vorprozessual vorgenommenen Ermittlungen gehalten und unter anderem erhebliche tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Matratzen (zumindest auch) in Dänemark hergestellt werden und die Bezüge aus der Ukraine stammen; die Antragsgegnerin hat auf die Abmahnung hin nur sehr pauschal behauptet, die an deutsche Kunden gelieferten Matratzen stammten aus Deutschland. Zudem erklärt die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite heute noch, dass die Matratzenbezüge sowohl in Deutschland auch im europäischen Ausland hergestellt werden.

Unter diesen Umständen ist es im Vollstreckungsverfahren an der Antragsgegnerin, darzulegen, dass entgegen den erheblichen Indizien die in Deutschland beworbenen und ausgelieferten Matratzen in Deutschland produziert werden.

Dieser Darlegungslast ist die Antragsgegnerin hier nicht gerecht geworden. Hinsichtlich des Schaums hat die Antragsgegnerin ausdrücklich behauptet, dass der Schaum und der gesamte Kern ausschließlich und bei allen Matratzen in Deutschland hergestellt werde. Diese eindeutige Aussage ist als hinreichend anzusehen. Im Hinblick auf die Matratzenbezüge hingegen sind die Angaben der Antragsgegnerin auffallend vage. Sie hat dargelegt, dass ein Teil der Matratzenbezüge in Deutschland hergestellt werde, und damit eingestanden, dass ein Teil gerade nicht in Deutschland hergestellt wird – dies korrespondiert mit der Angabe auf ihrer Internetseite. Sodann hat sie weiter ausgeführt, dass es im Ordnungsmittelverfahren nur um Matratzen 90*200cm gehe; bei diesen Matratzen müsse festgestellt werden, dass die Matratzen nicht in Deutschland hergestellt würden. Sie verweist insoweit auf ihren Beweisantritt auf S. 6 des Schriftsatzes vom 20.03.2018. Dort wird unter Beweis gestellt, dass im Jahr 2015/2016 aufgrund eines Engpasses zeitweise Bezüge aus der Ukraine verwendet worden seien, dass aber bei den im Jahr 2017 auf Testbestellungen hin verschickten Matratzen die Bezüge in Deutschland hergestellt worden seien (Beweis: Zeuge A).

Damit hat die Antragsgegnerin sich nicht dazu verhalten, dass sie – ausweislich des Screenshots im Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.05.2018 – auf ihrer Internetseite aktuell erklärt, die Bezüge stammten aus “europäischen Stickereien”. Dies steht in Widerspruch zu ihrer schriftsätzlichen Erklärung. Zu dem detaillierten Vortrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin lasse auch bei der Fa. X Kissenbezüge herstellen, die Produktionsstandorte in Rumänien, Spanien, Polen, Türkei, Estland und Tschechien habe, hat die Antragsgegnerin sich überhaupt nicht verhalten. Zudem hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen, wie bei unterschiedlichen Produktionsorten in Deutschland und im Ausland logistisch sicherstellt werden kann, dass nach Deutschland nur solche Matratzen geliefert werden, deren Bezüge tatsächlich in Deutschland hergestellt wurden.

Damit hat der Senat davon auszugehen, dass Teile der Matratzen nicht in Deutschland produziert werden.

c) Dies führt dazu, dass in sechs Fällen ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vorliegt. Dabei kommt es auch nicht auf die konkret gelieferten Matratzen an, da die einstweilige Verfügung generell auf die Bewerbung abstellt und damit voraussetzt, dass alle Matratzen auch in Deutschland hergestellt werden. Auf die konkret ausgelieferten Matratzen kommt es daher nicht an.

4.) Diese Verstöße erfolgten auch schuldhaft. Insbesondere kann die Antragsgegnerin nicht entlasten, dass sie nach ihrem Vortrag von ihrem Prozessbevollmächtigten hinsichtlich des Umfangs der Unterlassungsverpflichtung einen anderen Rechtsrat erhalten hat. Der Geltungsanspruch des Rechts fordert grundsätzlich, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selber trägt. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum nur dann wirken, wenn die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind, dass der Schuldner sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, dem Gläubiger zugeschoben hat (BGH NJW-RR 2000, 758 [BGH 06.12.1999 – II ZR 169/98]). Hierzu ist nichts vorgetragen, außer dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin dieser (anderen) Rechtsrat erteilt habe. Dies ist nicht ausreichend.

5.) Der Senat hält ein Ordnungsgeld in Höhe von 15.000 € für notwendig, aber auch ausreichend, um die Antragsgegnerin künftig zur Einhaltung ihrer Unterlassungsverpflichtung zu bewegen. Er hat hierbei berücksichtigt, dass es sich um mehrere Verstöße gehandelt hat, die allerdings auf nur einem einheitlichen Willensentschluss beruhen. Weiterhin war zu berücksichtigen, dass es sich um das erste Ordnungsmittelverfahren gehandelt hat. Den Verschuldensgrad sieht der Senat entgegen der Auffassung der Antragstellerin als eher gering an. Sieht selbst das Gericht, das den zugrundeliegenden Titel erlassen hat, in 6 der 7 Fälle (“Made in Germany” in Alleinstellung) keinen Verstoß, kann nicht mit der Antragstellerin von einem hohen Verschuldensgrad ausgegangen werden, sondern im Gegenteil von einem Verschulden lediglich im unteren Fahrlässigkeitsbereich. Erhöhend war allerdings zu berücksichtigen, dass bei den von der Antragsgegnerin erzielten Umsätzen sowie der Breitenwirkung der Verstöße (Internet-Werbung, Amazon-Angebote) eine nicht unerhebliche Schwere des Verstoßes vorliegt.

Der von der Antragstellerin beantragte Betrag in Höhe von 75.000 € liegt daher weit jenseits dessen, was annähernd als angemessen anzusehen ist.

6.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 92 I ZPO.

7.) Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht erforderlich, da die Voraussetzungen des § 574 II ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Die Entscheidung Aktivierungskosten II (GRUR 2006, 164 [BGH 02.06.2005 – I ZR 252/02] – Rnr. 14) steht der Entscheidung des Senats nicht entgegen. Dort hat der BGH nur klargestellt, dass die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform “in der Regel” deutlich macht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkrete Werbeanzeige sein soll, wobei die abstrakt formulierten Merkmale die Funktion haben mögen, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen. Hiervon geht auch der Senat aus, wobei die Antragstellerin und – ihr folgend auch das Gericht – in der Begründung deutlich gemacht haben, dass auch die Verwendung des Teils “Made in Germany” in Alleinstellung Gegenstand des Verbots sein soll und die Antragstellerin von ihrem Recht Gebrauch gemacht, zwei Beanstandungen hinsichtlich der konkreten Verletzungsform kumulativ, und nicht alternativ zum Gegenstand ihres Antrags zu machen.

Das Hinzuziehen der Antragsschrift bei der Auslegung eines Unterlassungstitels im Eilverfahren ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht “neu”, wobei die Neuheit schon kein Zulassungsgrund nach § 574 II ZPO darstellen würde. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesichert (BGH GRUR 2015, 1248 [BGH 05.03.2015 – I ZB 74/14], Rnr. 20 ff. – Tonerkartuschen).

Soweit die Antragsgegnerin eine Zulassung der Rechtsbeschwerde anregt, wenn der Senat sie darlegungs- und beweisbelastet für die Unrichtigkeit der Aussage “Made in Germany” ansieht, wäre alleine damit noch keine grundsätzliche Bedeutung begründet. Im Übrigen sieht der Senat (lediglich) eine sekundäre Darlegungslast bei der Schuldnerin und keine Umkehr der Beweislast. Die Anwendung der prozessualen Grundregeln der Darlegungs- und Substantiierungslast auch im Zwangsvollstreckungsverfahren ist soweit ersichtlich bisher nicht in Frage gestellt worden.