OLG Frankfurt am Main, 25.10.2017 – 1 W 52/17

OLG Frankfurt am Main, 25.10.2017 – 1 W 52/17
Orientierungssatz:

Dem Sachverständigen ist es zwar unbenommen, die Bauteileröffnung selbst zu veranlassen und durch Handwerker als untergeordnete Hilfspersonen vornehmen zu lassen. Er kann hierzu jedoch nicht, wenn er nicht von sich aus bereit ist, vom Gericht gem. § 404a ZPO angewiesen werden, denn die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen durch das Gericht bezieht sich auf die Gutachtenerstattung un8d auf die zu begutachtenden Punkte, nicht auf nicht zu den Pflichten des Sachverständigen zählende handwerkliche Vorbereitungsmaßnahmen.
Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Sachverständigen wird der Beschluss der Einzelrichterin der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.07.2017 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 06.10.2017 aufgehoben.

Die erneute Entscheidung der Frage, welche Partei die für die Begutachtung durch den Sachverständigen A erforderlichen Vorarbeiten an der Garage auf dem Grundstück des Beklagten, Straße1 in Stadt1, in Auftrag geben und anschließend wieder beseitigen muss, wird der 28. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main übertragen.

Die 28. Zivilkammer wird angewiesen, die entsprechenden Maßnahmen der für das Beweisthema beweisbelasteten Partei aufzuerlegen.
Gründe

I.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21.07.2017 (Bl. 963f. d.A.), auf dessen Inhalt hinsichtlich des Sach- und Streitstands und der Begründung Bezug genommen wird, den Sachverständigen angewiesen, die zur Beantwortung der Beweisfragen erforderlichen Vorabreiten an der Garage auf dem Grundstück des Beklagten vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen. Gegen diesen ihm am 26.07.2017 zugestellten Beschluss hat der Sachverständige mit am 28.07.2017 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz seines anwaltlichen Bevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, dass das Anweisungsrecht nach § 404a ZPO dort ende, wo nicht mehr die Tätigkeit des Sachverständigen erfasst werde. Diese bestehe in der Begutachtung und nicht der handwerklichen Arbeit auf dem Grundstück einer der Prozessparteien. Die Anweisung führe dazu, dass ein Haftungsrisiko, welches die Prozessparteien selbst nicht zu übernehmen bereit wären, auf den Sachverständigen übertragen werde. Tatsächlich befänden sich im Bereich der beabsichtigten Bauteilöffnung elektrische Leitungen, deren Verlauf nicht bestimmbar und offensichtlich auch nicht bekannt sei. Das Aufbrechen der Leitungen könne zu einem erheblichen Personen- und Sachschaden führen. Der Sachverständige sei für Schäden im Rahmen einer handwerklichen Arbeit über seine Berufshaftpflichtversicherung nicht versichert. Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Schriftsatz vom 28.07.2017 (Bl. 974 ff. d.A.) verwiesen.

Der Beschwerdeführer beantragt,

den Sachverständigen A von der erforderlichen Vorarbeit mit einer Bauteilöffnung an der Garage auf dem Grundstück der Beklagten, Straße1, Stadt1, zu entbinden.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthafte und auch form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Die Beschwerde ist statthaft. Zwar ist die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen eine Weisung des Gerichts gemäß § 404a ZPO im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der Beschluss des Landgerichts kann jedoch als eine Entscheidung gewertet werden, die eine mündliche Verhandlung nicht erfordert und mit der ein das Verfahren betreffendes Gesuch des Sachverständigen zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Der Sachverständige ist nicht gehalten, erst die Festsetzung von Ordnungsmitteln wegen der Verweigerung der Gutachtenerstattung nach § 409 Abs. 1 ZPO abzuwarten (vgl. OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 21. November 2013 – 3 W 30/13 -, Rn. 28, juris).

Die Frage, ob den Sachverständigen eine bindende Weisung erteilt werden kann, Bauteilöffnungen vorzunehmen, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs liegt hierzu noch nicht vor.

Der Senat vertritt ebenso wie der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt die Auffassung, dass es dem Sachverständigen zwar unbenommen ist, die Bauteileröffnung selbst zu veranlassen und durch Handwerker als untergeordnete Hilfspersonen vornehmen zu lassen, dass er hierzu jedoch, wenn er nicht von sich aus bereit ist, vom Gericht nicht gem. § 404a ZPO angewiesen werden kann, denn die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen durch das Gericht bezieht sich auf die Gutachtenerstattung und auf die zu begutachtenden Punkte, nicht auf nicht zu den Pflichten des Sachverständigen zählende handwerkliche Vorbereitungsmaßnahmen.

Der 15. Zivilsenat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. November 2003 – 15 W 87/03 -, juris) hat dazu folgendes ausgeführt:

“Nach §§ 403, 411 S. 1 ZPO hat der Sachverständige ein Gutachten über bestimmte zu begutachtende Punkte zu erstatten und dies nicht notwendig, sondern nur auf Anordnung – § 411 S. 1 ZPO – auch schriftlich. Nach § 407 Abs. 1 ZPO muss er seiner Auswahl als Sachverständiger, die vom Prozessgericht getroffen wird – § 404 Abs. 1 S. 1 ZPO – und bei der in erster Linie Sachverständige berücksichtigt werden sollen, welche für die fragliche Art von Gutachten öffentlich bestellt sind – § 404 Abs. 2 ZPO -, Folge leisten, wenn er öffentlich bestellt ist oder die fragliche Wissenschaft, deren Kenntnis Voraussetzung der Begutachtung ist, öffentlich zum Erwerb ausübt oder wenn er zu deren Ausübung öffentlich bestellt oder ermächtigt ist – § 407 Abs. 1 ZPO. Der Sachverständige muss also im Rahmen der Begutachtung sein besonderes Wissen einsetzen und bestimmte Sachverhaltsumstände auf dessen Grundlage und im Rahmen der ihm aufgegebenen zu begutachtenden Punkte beurteilen. Die Tätigkeit des Sachverständigen ist danach eine analytische, keine handwerkliche. Zwar haftet der Sachverständige unter bestimmten Umständen für Schäden, die ein fehlerhaftes Gutachten für einen Prozessbeteiligten zur Folge haben kann, doch muss er nicht auch Haftungsrisiken eingehen, welche aus rein handwerklichen Maßnahmen hervorgehen, die ihm den Zugang zu den zu begutachtenden Gegebenheiten erst eröffnen. Muss der Sachverständige schon selbst nicht Hand anlegen, um ein Bauobjekt notwendig zu beschädigen, damit er an die Objekte seiner Gutachtertätigkeit erst herangelangen kann, so kann er erst recht nicht verpflichtet sein, Handwerker zu beauftragen, die diese Tätigkeiten für ihn ausüben und die er dann seinerseits zur Beseitigung angerichteter Schäden anhalten, auf Schadensersatz in Anspruch nehmen oder gar verklagen oder sogar das Risiko deren Insolvenz tragen muss. Zwar ist es dem Sachverständigen gestattet, sich ohne ausdrücklichen Hinweis an das Gericht Personen zu bedienen, die für ihn Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung ausüben – § 407a Abs. 2 S. 2 ZPO. Diese Befugnis bezieht sich aber nach der systematischen Stellung dieser Vorschrift auf den Sachverständigenauftrag an sich, also auf die Anwendung seiner Wissenschaft auf das fragliche zu beurteilende Objekt, denn sie steht im Zusammenhang mit dem an den Sachverständigen gerichteten Verbot, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen – § 407a Abs. 2 S. 1 ZPO -, womit naturgemäß der eigentliche Sachverständigenauftrag, nicht etwa technische oder handwerkliche Vorbereitungshandlungen, gemeint sind”.

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss v. 18.10.2005 – 26 U 16/04 -; Bruns, BauR 2015, 183 ff.).

Es obliegt daher dem Beweisführer dafür zu sorgen, dass notwendige Bauteilöffnungen vorgenommen werden können.