OLG Frankfurt am Main, 26.01.2017 – 1 U 31/15

OLG Frankfurt am Main, 26.01.2017 – 1 U 31/15
Leitsatz:

Der Aufopferungsanspruch ist kein Schadensersatzanspruch, so dass § 253 BGB nicht anwendbar ist (Anschluss BGH U. v. 8.7.1971, Az. III ZR 67/68; BGH U. v. 23.7.2010, Az. V ZR 142/09; Aufgabe OLG Frankfurt, U. vom 20.8.2013, Az. 1 U 69/13).
Tenor:

Die Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten gegen das am 26.11.2014 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 87% und der Beklagte zu 13 % zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nur zugunsten des Klägers zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.601,30 € festgesetzt.
Gründe

A. Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen eines Polizeieinsatzes am …10.2010, durch welchen er eine Schulterluxation rechts erlitt.

Nachdem am …10.2010 aus einem fahrenden Pkw ein Schuss auf ein X-Restaurant in Stadt1 abgegeben worden war, leitete die Polizei umfangreiche Fahndungsmaßnahmen ein. Die Polizeibeamten A und B entdeckten das mutmaßliche Tatfahrzeug auf dem Gelände der C-Tankstelle in Stadt1. Dort war es neben der Eingangstür abgestellt. Nachdem die zur Verstärkung angeforderten Polizeibeamten D und E eingetroffen waren, betraten die Polizeibeamten den Verkaufsraum und riefen “Hände aus den Taschen und Hände hoch” oder Ähnliches. Der Kläger, der gerade im Begriff war, Geld aus seiner Hosentasche zu holen, wurde – ebenso wie der Zeuge F – zu Boden gebracht und gefesselt. Nachdem die Polizeibeamten festgestellt hatten, dass der Kläger nicht die gesuchte Person war, lösten sie die Handfesseln und verließen die Tankstelle.

Der Kläger suchte ein Krankenhaus auf. Dort wurde eine Schulterluxation rechts festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Anspruch genommen und einen materiellen Schaden in Höhe von 1.202,60 € geltend gemacht.

Das Landgericht hat dem Kläger nach Durchführung einer Beweisaufnahme den materiellen Schaden in vollem Umfang als allgemeinen Aufopferungsanspruch zuerkannt. Den Schmerzensgeldanspruch hat es als unbegründet erachtet mit der Begründung, der Aufopferungsanspruch gewähre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einen Ausgleich für materielle Schäden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel seinen Schmerzensgeldanspruch weiter. Er rügt eine Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass der allgemeine Aufopferungsanspruch nur einen Ausgleich materieller Schäden gewähre. Die vom Landgericht angeführte Rechtsprechung sei überholt. Insoweit beruft sich der Kläger auf ein Urteil des Senats vom 20. August 2013 (1 U 69/13). Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 09.02.2015 (Bl. 365 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 30.06.2015 (Bl. 390 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 26.11.2014 den Beklagten weiter zu verurteilen,

1.

an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2011 zu zahlen;
2.

ihn von der Verpflichtung zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 48,73 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden zum Aktenzeichen 5 O 109/13 vom 26. November 2014 die Klage in Höhe von weiteren 601,30 € abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Wiesbaden zum Aktenzeichen 5 O 109/13 vom 26. November 2014 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen;

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger müsse sich bei dem zuerkannten Ausgleichsanspruch ein Mitverschulden von 50 % anspruchsmindernd anrechnen lassen, und behauptet hierzu, der Kläger habe den Schaden dadurch mitverursacht, dass er sich gegen die Festnahmehandlung gewehrt habe. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 09.02.2015 (Bl. 353 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 30.06.2015 (Bl. 386 ff. d. A.) und 14.07.2015 (Bl. 393 f. d. A.) verwiesen.

B. Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie haben in der Sache aber keinen Erfolg.

I.

Berufung des Klägers

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens zusteht. Für die von ihm erlittene Schulterluxation ist dem Kläger nach aufopferungsrechtlichen Grundätzen keine Entschädigung zu gewähren (dazu unter 1.); andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (dazu unter 2.).

1. a) Nach den von der Rechtsprechung aus dem allgemeinen Aufopferungsgedanken der §§ 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht (EinlALR) hergeleiteten, mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen kommt ein Entschädigungsanspruch für Sonderopfer durch hoheitliche Eingriffe in nicht vermögenswerte Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit und Freiheit in Betracht. Der Aufopferungsanspruch ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass der Einzelne für ein ihm durch hoheitlichen Zwang unter Verletzung des Gleichheitssatzes im öffentlichen Interesse auferlegtes Sonderopfer eine billige Entschädigung von der Allgemeinheit erhalten soll. Der Aufopferungsanspruch kann sowohl bei rechtmäßigen als auch bei rechtswidrigen Eingriffen gewährt werden, setzt kein Verschulden voraus und wurde für Sachverhalte des “alltäglichen Verwaltungshandelns” entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1966 – III ZR 118/64 -, BGHZ 45, 58-83, juris Rn. 64; Urteil vom 06. Oktober 2016 – III ZR 140/15 -, Rn. 33, juris).

b) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Rechtsinstitut des Aufopferungsanspruchs nur für vermögensrechtliche Nachteile Entschädigung zu gewähren ist.

aa) Die Bestimmungen der Einleitung des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten von 1794, auf die das Rechtsinstitut der Aufopferung zurückgeht, lauten:

§ 74: Einzelne Rechte und Vorteile der Mitglieder des Staates müssen den Rechten und Pflichten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen den beiden ein wirklicher Widerspruch (Kollision) eintritt, nachstehen.

§ 75: Dagegen ist der Staat demjenigen, welcher seine besonderen Rechte und Vorteile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern genötigt wird, zu entschädigen gehalten.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der in § 75 EinlALR normierte Grundsatz der Entschädigungspflicht des Staates in dieser Gesetzesbestimmung selbst zwar gegenständlich nicht beschränkt, sondern umfasst jedes Sonderopfer, das der einzelne an irgendwelchen Rechtsgütern zum Wohle der Allgemeinheit zu erbringen genötigt wird; Eingriffe in sonstige Rechtsgüter, insbesondere Eingriffe in die körperliche Integrität des einzelnen werden nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1953 – III ZR 208/51 -, BGHZ 9, 83-93, juris Rn. 23). Allerdings sollen die Bestimmungen der §§ 74, 75 EinlALR von dem Grundsatz ausgehen, dass nur für vermögensrechtliche Nachteile Entschädigung zu gewähren sei (BGH, Urteil vom 13. Februar 1956 – III ZR 175/54 -, BGHZ 20, 61-71, juris Rn. 14). In der vorgenannten Grundsatzentscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass dementsprechend auch in allen Fällen, in denen Aufopferungstatbestände eine besondere gesetzliche Regelung erfahren hätten, von einer Entschädigung für nichtvermögensrechtliche Schäden abgesehen worden sei, dass aus den Regelungen in ihrer Gesamtheit auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden müsse, eine Entschädigung für immaterielle Schäden nur in den ausdrücklich normierten Sonderfällen der §§ 847, 1300 BGB zu gewähren (BGH, Urteil vom 13. Februar 1956 – III ZR 175/54 -, BGHZ 20, 61-71, juris Rn. 14, 15), und dass das Schadensersatz- und Entschädigungsrecht beherrscht sei von dem in § 253 BGB festgelegten Grundsatz, dass ein Ausgleich in Geld nur für vermögensrechtliche (materielle) Einbußen verlangt werden könne (BGH, Urteil vom 13. Februar 1956 – III ZR 175/54 -, BGHZ 20, 61-71, juris Rn. 13).

An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichthof auch in späteren Jahren festgehalten. So heißt es in dem Urteil vom 31. Januar 1966 in dem Verfahren III ZR 118/64 (a.a.O., juris Rn. 64):

“Der Anspruch geht nicht auf vollen Schadensersatz, sondern auf eine angemessene Entschädigung in Geld für die erlittenen materiellen Schäden, also unter Ausschluß eines Schmerzensgeldes.”

Auch in seinem Urteil vom 08. Juli 1971 (III ZR 67/68, Rn. 26, juris) hat der Bundesgerichtshof bekräftigt, dass aus Amtshaftung voller Schadensersatz, aus Aufopferung aber grundsätzlich nur eine billige Entschädigung und kein Schmerzensgeld gefordert werden könne.

c) In der – veröffentlichten – neueren obergerichtlichen Rechtsprechung ist bislang – soweit ersichtlich – nur der Senat in einem Urteil vom 20.08.2013 – 1 U 69/13 – (juris Rn. 17 ff.) davon ausgegangen, dass der allgemeine Aufopferungsanspruch auch ein Schmerzensgeld umfasst. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:

“Inzwischen hat der Gesetzgeber der wertsetzenden Bedeutung des Art. 2 Abs. 2 GG Rechnung getragen und den in der früheren Fassung des § 253 BGB normierten Grundsatz aufgehoben. Nach der am 1. August 2002 in Kraft getretenen Neuregelung in § 253 Abs. 2 BGB kann wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, ein billige Entschädigung in Geld verlangt werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung hat die Neuregelung für die darin genannten Verletzungen einen einheitlichen und übergreifenden Anspruch auf Schmerzensgeld geschaffen, der nicht mehr danach unterscheidet, auf welchem Rechtsgrund die Haftung beruht (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 7. Dezember 2001, BT-Drucks. 14/7752, S. 14, 24).

Der Anspruch auf Schmerzensgeld werde auf den Bereich der Gefährdungshaftung und der vertraglichen Haftung erweitert. Aus diesem umfassenden Charakter der Regelung erkläre sich ihr neuer Standort im Allgemeinen Teil des Schuldrechts (ebenda, S. 24).

Dementsprechend sehen auch die spezialgesetzlichen Aufopferungsansprüche nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz (StrEG) und dem HSOG eine Entschädigung für immaterielle Nachteile vor.

Die Gesamtheit dieser Regelungen lässt nunmehr auf den Willen des Gesetzgebers schließen, dass vor allem bei Körperverletzungen grundsätzlich eine Entschädigung für immaterielle Schäden gewährt werden soll. Die Gesetzeslage steht der Gewährung eines Ausgleichs für immaterielle Nachteile im Rahmen des allgemeinen Aufopferungsanspruchs daher nicht mehr entgegen, sondern fordert sie in den Fällen des § 253 Abs. 2 BGB sogar. Deshalb gebietet die Wertung des Art. 2 Abs. 2 GG nunmehr eine entsprechende Anpassung der allgemeinen Aufopferungsgrundsätze (dazu, dass der Bundesgerichtshof selbst bei Eigentumsverletzungen Aufopferungsentschädigung in Form vollen Schadensersatzes gewährt, wenn der Eingriff zu Substanzeinbußen geführt hat, vgl. Urteil vom 4. Juli 1997, NJW-RR 1997, S. 1374 f. [BGH 04.07.1997 – V ZR 48/96]; Urteil vom 11. Juni 1999, BGHZ 142, S. 66 ff. = NJW 1999, S. 2896, 2897; Urteil vom 1. Februar 2008, NJW 2008, S. 992 f., [BGH 01.02.2008 – V ZR 47/07] juris Rn. 9). Die Literatur hat diesen Schritt allerdings noch nicht vollzogen (vgl. Staudinger/Wurm, BGB 2012, § 839 Rn. 512 am Ende; Tremml/Karger, Der Amtshaftungsprozess. 3. Auflage Rn. 369; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auflage, § 28 Rn. 15)”.

d) Der Senat in seiner jetzigen Besetzung hält an dieser Rechtsauffassung nicht fest.

aa) Zutreffend hat bereits das Landgericht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Juli 2010 – V ZR 142/09 – (juris) verwiesen, mit dem der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB kein Schmerzensgeld gewährt. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt:

“Lediglich Spindler (Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 253 Rdn. 10) und Däubler (JuS 2002, 625, 626 f.) bejahen einen Schmerzensgeldanspruch auf der Grundlage von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 253 Abs. 2 BGB. Diese Autoren verkennen jedoch, dass der Ausgleichsanspruch ungeachtet des Umstands, dass die auf seiner Grundlage zu zahlende Entschädigung im Einzelfall die Höhe des vollen Schadensersatzes erreichen kann (Senat, BGHZ 142, 66, 70), kein Schadensersatzanspruch ist (siehe oben unter b)); Voraussetzung für die Verpflichtung des Schädigers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes ist jedoch das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs (§ 253 Abs. 2 BGB). Fehlt es – wie hier – daran, ist die Vorschrift in § 253 Abs. 2 BGB auch nicht entsprechend anwendbar.”

bb) Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf den allgemeinen Aufopferungsanspruch übertragen. Auch der Aufopferungsanspruch ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Entschädigungsanspruch oder “einheitlicher Ausgleichsanspruch”, der auf Leistung eines billigen, angemessenen Ausgleichs für die erlittene Einbuße gerichtet ist, und bei dem – anders als bei Schadensersatzansprüchen – die Gesichtspunkte, welche für die Höhe des Ausgleichs von Bedeutung sind, nicht Einzelposten mit rechtlicher Selbständigkeit, sondern unselbständige Elemente und bloße Berechnungsgrundlagen des Aufopferungsanspruchs sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. 10. 1956 – III ZR 226/55-BGHZ 22, 43 = NJW 1957, 21, 22; Urteil vom 31. Januar 1966 – III ZR 118/64 -, BGHZ 45, 58-83, juris Rn. 52; OLG Frankfurt, Beschluss vom 04. Mai 2009 – 1 W 10/09 -, Rn. 22, juris; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl., S. 146,147; Staudinger/Wurm, BGB 2013, § 839 Rn. 512).

cc) Dementsprechend kann unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht angenommen werden, dass mit der am 1. August 2002 in Kraft getretenen Neuregelung in § 253 Abs. 2 BGB die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschränkung des Aufopferungsanspruchs auf einen Ausgleich nur materieller Einbußen überholt ist. Der Bundesgerichtshof hat in dem zitierten Urteil vom 23. Juli 2010 vielmehr ausdrücklich klargestellt, dass nach dem Wortlaut des § 253 Abs. 2 BGB Voraussetzung für die Verpflichtung des Schädigers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs ist, und dass die Norm restriktiv auszulegen ist, d.h., dass in den Fällen, in denen es hieran fehlt, die Vorschrift in § 253 Abs. 2 BGBauch nicht entsprechend anwendbar ist.

Dass ein Ausgleichsanspruch je nach Art und Weise der Einwirkung “auf vollen Schadensersatz gehen” kann (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 1997 – V ZR 48/96 -, Rn. 10, juris, auf das in dem Senatsurteil vom 20. August 2013 Bezug genommen wird), macht den Anspruch nicht zum Schadensersatzanspruch. Dass nach der deutschen Rechtsordnung zwischen “echtem” Schadensersatz und einer bloß angemessenen oder billigen Entschädigung ein Unterschied besteht, hat der Bundesgerichthofs in den zitierten Entscheidungen wiederholt hervorgehoben.

dd) Soweit in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass die “mehr als fünfzig Jahre alten Argumente” des Bundesgerichtshofs überholt seien, und soweit gefordert wird, dass die Rechtsprechung dem Rechnung tragen und eine Entschädigung für Nichtvermögensschäden zubilligen sollte (vgl. Ossenbühl/Cornils, a.a.O., S. 148), ist dem entgegenzuhalten, dass der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 13. Februar 1956 darauf hingewiesen hat, dass es dem Gesetzgeber überlassen bleiben muss, aus der in der Verfassung zum Ausdruck gekommenen Ordnung der Werte der einzelnen Lebensgüter gegebenenfalls Folgerungen für eine andersartige Regelung des Entschädigungsrechts zu ziehen (BGH, Urteil vom 13. Februar 1956 – III ZR 175/54 -, BGHZ 20, 61-71, juris Rn. 15). Gleichwohl ist auch in der Folgezeit keine gesetzgeberische Entscheidung dahingehend erfolgt, den Anwendungsbereich des allgemeinen Aufopferungsanspruchs generell auf Nichtvermögensschädenbzw. immaterielle Nachteile auszudehnen. Vielmehr hat der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Rechtsprechung und des Umstandes, dass der Bundesgerichtshof wiederholt hervorgehoben hat, dass nach der deutschen Rechtsordnung zwischen “echtem” Schadensersatz und einer bloß angemessenen oder billigen Entschädigung ein Unterschied bestehe, mit der am 1. August 2002 in Kraft getretenen Neuregelung in § 253 Abs. 2 BGB allein auf das Vorliegen eines Schadensersatzanspruchs abgestellt.

2. Andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus.

a) Einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m Art. 34 Satz 1 GG, der – auch – zur Zahlung eines Schmerzensgeldes führen könnte, hat das Landgericht zu Recht verneint. Es hat zutreffend angenommen, dass die Maßnahmen der Polizei nicht rechtswidrig waren. Insoweit kann zunächst auf die eingehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, die zudem mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.

Dass die Polizeibeamten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet haben, kann ebenfalls nicht angenommen werden. Dafür, dass das Maß der körperlichen Gewaltanwendung durch die Polizeibeamten dasjenige, das zur Durchsetzung der polizeilichen Identitätsfeststellung geboten war, überschritt, und dass in der konkreten Situation ein weniger intensives, jedoch in gleichem Maße effektives Vorgehen der Polizeibeamten möglich gewesen wäre, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Es steht außer Frage, dass die Beamten in der konkreten Situation zur Anwendung körperlicher Gewalt mit dem Ziel, eine mögliche Gegenwehr des Klägers zu brechen und ihm Handfesseln anlegen zu können, berechtigt waren.

b) Ansprüche aus dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG), das als besondere Ausgestaltung des allgemeinen Aufopferungsanspruchs angesehen wird (s. BGH, Urteil vom 09. November 1978 – III ZR 116/77 -, BGHZ 72, 302-306, Rn. 14), scheiden ebenfalls von vornherein aus.

aa) § 2 StrEG zählt abschließend auf, welche Strafverfolgungsmaßnahmen überhaupt zu einer Entschädigungspflicht des Staates führen. Nach der hier allein maßgeblichen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG zieht lediglich die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO eine mögliche Entschädigungspflicht nach sich, nicht hingegen die – auch zwangsweise durchgeführte – Identitätsfeststellung nach § 127 Abs. 1 Satz i.V.m. 163 b und c Abs. 1 StPO; die Aufzählung der entschädigungsfähigen Tatbestände in § 2 Abs. 1, Abs. 2 StrEG ist abschließend (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 09. November 2012 – 4 Ws 120/12, 4 Ws 120/12 – 141 AR 564/12 -, Rn. 3, 5, juris; Dieter Meyer, Strafrechtsentschädigung 9. Aufl., § 2 StrEG Rn. 42 – missverständlich -).

bb) Darüber hinaus gewährt das StrEG aber auch nur in dem in § 7 Abs. 1, Abs. 3 StrEG genannten Ausnahmefall, d.h. für den Freiheitsentzug aufgrund strafgerichtlicher Entscheidung Ansprüche auf Ersatz immateriellen Schadens; § 7 Abs. 3 StrEG stellt eine gesetzliche Spezialregelung zur Erstattungsfähigkeit immaterieller Schäden infolge der Haft dar (vgl. OLG München, Beschluss vom 23. April 2012 – 1 W 364/12 -, Rn. 4, juris; Dieter Meyer, a.a.O., § 7 Rn. 61).

b) Schließlich ist auch ein Anspruch nach dem spezialgesetzlichen Aufopferungsanspruch des § 64 Abs. 1 HSOG ausgeschlossen. Einen Anspruch aus § 64 Abs. 1 Satz 1 HSOG hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen verneint. § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG scheidet als Anspruchsgrundlage schon deshalb aus, weil nach dieser Vorschrift nur demjenigen, der durch eine rechtswidrige Polizeimaßnahme einen Schaden erleidet, ein angemessener Ausgleich zu gewähren ist; an einer rechtswidrigen Maßnahme fehlt es hier.

c) Das Opferentschädigungsgesetz (OEG) findet im vorliegenden Fall ebenfalls keine Anwendung. Es fehlt bereits an einem rechtswidrigen Angriff im Sinne des § 1 Abs. 1 OEG, weil sich die Verletzung des Klägers – nur – als ungewollte Nebenfolge eines rechtmäßigen Polizeieinsatzes darstellt. Abgesehen davon dient die Entschädigung nach dem OEG nicht dem Ersatz des dem Opfer durch ein Fehlverhalten staatlicher Organe entstandenen Schadens, sondern seiner sozialrechtlichen Entschädigung für die Folgen einer – ohne eigene wesentliche Mitverursachung (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 OEG) – durch einen rechtswidrig handelnden Dritten erlittenen Gewalttat (vgl. BSG, Urteil vom 10. September 1997 – 9 RVg 9/95 -, SozR 3-3800 § 2 Nr 7, SozR 3-7950 § 323a Nr 1, Rn. 20).

II.

Berufung des beklagten Landes

Die Berufung des Beklagten, die ausschließlich mit dem Ziel eingelegt worden ist, dass bei dem Umfang des zuerkannten Ausgleichsanspruchs ein Mitverschulden des Klägers von 50 % anspruchsmindernd berücksichtigt wird, hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Grundsätzlich ist zwar auch im Aufopferungsrecht ein Mitverschulden zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 06. Juni 1966 – III ZR 167/64 -, BGHZ 45, 290-296, juris Rn. 11 ff.; Ossenbühl/Cornils, a.a.O., S. 149). Für die tatsächlichen Grundlagen der Mitverantwortung des Klägers für den Schaden trifft die Darlegungs- und Beweislast aber das beklagte Land (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1984 – III ZR 216/82 -, BGHZ 90, 17-33, Rn. 42).

2. Im Streitfall kann ein Vorwurf mitwirkenden Verschuldens entgegen der Ansicht des Beklagten nicht daraus hergeleitet werden, dass sich der Kläger “gegen die Festnahmehandlung gewehrt” habe. Aus den Bekundungen des Zeugen PHK A ergibt sich zunächst, dass der Kläger der Aufforderung, sich auf den Boden zu legen, überhaupt nicht freiwillig nachkommen konnte. Insoweit hat der Zeuge bekundet, er habe den Kläger am rechten Arm gefasst und zu Boden gebracht, der Kläger habe selbst keine Gelegenheit gehabt, zu Boden zu gehen, weil “das” zu schnell gegangen sei (Protokoll vom 24.01.2014 S. 4, Bl. 150 d. A.). Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Kläger bereits bei dieser Aktion die rechte Schulter ausgekugelt hat und er sich wegen der damit einhergehenden Schmerzen auf dem Boden liegend dann gegen ein Drehen des Arms auf den Rücken gesperrt hat, wie er dies behauptet hat. Durch die Bekundungen des Zeugen A werden diese Angaben des Klägers jedenfalls nicht widerlegt. Denn der Zeuge hat angegeben, dass der Kläger über Schmerzen geklagt habe, als er versucht habe, die Arme des Klägers auf den Rücken zu bringen (Prot. S. 6, Bl. 152 d. A.). Auch durch die Schilderung des Zeugen D, wonach sich der Kläger “gegen die Fesselung gesträubt” habe (Prot. S. 12, Bl. 158 d. A.), werden die Angaben des Klägers nicht widerlegt. Dass sich der Kläger gesträubt oder “gesperrt” hat, hat dieser selbst angegeben. Dass die Ursache für ein derartiges Verhalten ein beabsichtigter Widerstand gegen die polizeiliche Maßnahme und nicht die – schmerzhafte – Schulterluxation war, kann nicht festgestellt werden.

Bei wertender Beurteilung kann daher nicht angenommen werden, dass der Kläger einen Verursachungsbeitrag gesetzt hat, der eine Mithaftung rechtfertigen könnte. Bei vernünftiger Betrachtung kann nicht festgestellt werden, dass sich der Kläger in “aggressiver Art und Weise gegen die Maßnahmen der Polizeibeamten gewehrt” hat, wie dies der Beklagte geltend macht. Dem Beweisangebot des Beklagten – Einholung eines Sachverständigengutachten – ist unabhängig von der Frage, ob das Beweisangebot überhaupt noch zuzulassen ist, schon deshalb nicht nachzugehen, weil für die Behauptung, die Verletzungen seien “durch Abwehrmaßnahmen des Klägers verursacht” worden, jegliche Anknüpfungstatsachen fehlen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Zugunsten des Klägers ist die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts geboten. Das Senatsurteil beruht auf der Annahme, dass nach aufopferungsrechtlichen Grundätzen keine Entschädigung für immaterielle Nachteile zu gewähren ist, und die Zulassung der Revision kann grundsätzlich auf diejenige Prozesspartei beschränkt werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2001 – I ZR 264/99 -, Rn. 36, juris; Beschluss vom 26. September 2012 – IV ZR 108/12 -, Rn. 7). Ob mit der am 1. August 2002 in Kraft getretenen Neuregelung in § 253 Abs. 2 BGB die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschränkung des allgemeinen Aufopferungsanspruchs auf einen Ausgleich nur materieller Einbußen überholt ist, ist durch den Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden.

Zugunsten des Beklagten liegt kein Zulassungsgrund vor.

V.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG. Der Wert der Berufung des Klägers beträgt 4.000 €, der Wert der Berufung des Beklagten 601,30 €.