OLG Frankfurt am Main, 26.01.2017 – 11 Verg 1/17

OLG Frankfurt am Main, 26.01.2017 – 11 Verg 1/17
Leitsatz:

1.

Der Antrag auf Wiederherstellung eines Zuschlagsverbots nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB stellt ein eigenständiges Rechtsmittelverfahren dar.
2.

Im Rahmen der gebotenen Abwägung ist in der Regel von einer Statthaftigkeit der Zuschlagsentscheidung auszugehen, wenn der Nachprüfungsantrag bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet ist und die Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht wurde.
3.

Im Rahmen der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB muss sich aus dem Vortrag des Antragstellers des Nachprüfungsverfahrens ergeben, dass sich seine Chancen auf Zuschlagserteilung durch den Vergabefehler verschlechtert haben. Soweit eine unrichtige Verfahrensart gerügt wird, der Antragsteller an diesem Verfahren jedoch beteiligt wurde, muss konkret dargelegt werden, aus welchen Gründen im Fall der Wahl des vergaberechtmäßigen Verfahrens ein anderes, wirtschaftlich günstigeres Angebot abgegeben worden wäre.
4.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 S. 2 GWB gebietet es, vor der Gestattung eines vorzeitigen Zuschlags – und der damit verbundenen Beschneidung des Primärrechtsschutzes – den Auftraggeber als milderes Mittel auf die Möglichkeit einer Interimsvergabe zu verweisen.

Tenor:

Der Antrag der Antragsgegnerin, das Verbot des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 S. 5 GWB wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten dieses Verfahrens – einschließlich der zu entsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen – hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe

I.

Der Antragsteller des hier gegenständlichen Verfahrensantrags nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB (i.F.: Antragsteller) und die Stadt1 schrieben mit europaweiter Bekanntmachung vom 19.4.2016 unter 2016/S076-134551 abfallwirtschaftliche Leistungen, aufgeteilt in fünf Lose, europaweit im offenen Verfahren aus. Leistungsbeginn für die Lose 1-4 ist der 1. Juni 2017. Alleiniges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

Die hiesige Antragsgegnerin, die derzeitig die streitgegenständlichen Leistungen erbringt, gab ein Angebot ab. Sie wurde darüber informiert, dass der Zuschlag auf das – günstigere – Angebot der auch in diesem Verfahren Beigeladenen erteilt werden sollte. Sie leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 29.7.2016 ein, welches vor der 1. Vergabekammer des Landes Hessen unter dem Az. …/2016 geführt wird. Die Entscheidungsfrist ist gegenwärtig bis zum 28.2.2017 verlängert worden.

Der derzeitige Entsorgungsvertrag endet am 31.5.2017. Der Antragsteller entschied sich im Hinblick auf die Verlängerung der Entscheidungsfrist der 1. Vergabekammer, einen Interimsvertrag auszuschreiben. Entsprechend schrieb er unter dem 16.12.2016 alle vier Unternehmen, die in der ursprünglichen Ausschreibung ein wertbares Angebot abgegeben hatten, zur Abgabe eines Angebots für die Interimsbeauftragung bis zum 23.12.2016 an. Das Verfahren sollte als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Der Interimsvertrag sollte gem. Ziff. 11 eine Laufzeit von drei Monaten haben, beginnend mit dem 1.6.2017; er sollte sich im Fall fehlender Kündigung jeweils um einen Monat verlängern. Die Bindefrist wurde auf den 25.1.2017 festgelegt. Gemäß Ziff. 17 sollte eine Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 3 GWB entfallen. Alleiniges Zuschlagskriterium war gem. Ziff. 12 der niedrigste Preis.

Mit Schreiben vom 22.12.2016 rügte die Antragsgegnerin hinsichtlich der Ausschreibung des Interimsvertrags, dass die Voraussetzungen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht vorlägen und die Angebotsfrist zu kurz bemessen worden sei. Am 23.12.2016 gab sie fristgerecht – neben der Beigeladenen – ein Angebot für den Interimsauftrag ab.

Zugleich beantragte sie mit Schriftsatz vom 23.12.2016 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welches vor der 2. Vergabekammer unter AZ …/2016 geführt wurde und Gegenstand der vor dem Senat unter 11 Verg 2/17 anhängigen sofortigen Beschwerde ist. Sie vertieft zur Begründung ihre Ansicht, dass sowohl die gewählte Verfahrensart für die Interimsvergabe als auch die Angebotsfrist vergaberechtswidrig seien. Zudem belaste sie der mit der gewählten Verfahrensart verbundene Wegfall der Einhaltung der Informations- und Wartefrist nach § 134 Abs. 1, 3 GWB.

Schließlich behauptet sie nunmehr – unter Aufgabe ihrer im Rahmen der Rügen im Hauptauftragsverfahren vorgetragenen Begründung -, dass ein Markt für die Kurzzeitmiete von Müllsammelfahrzeugen existiere. Eine Bestellung von Müllsammelfahrzeugen Mitte April/Anfang Mai 2017 würde entsprechend für einen Auftragsbeginn Anfang Juni 2017 ausreichend sein. Für das erforderliche Personal sei ein Vorlauf allein von 4-6 Wochen einzurechnen.

Der hiesige Antragsteller stellte daraufhin mit Schriftsatz vom 29.12.2016 den hier streitgegenständlichen Antrag, ihm gem. § 169 Abs. 2 S. 1 BGB die vorzeitige Gestattung des Zuschlages auf das Angebot der Beigeladenen zu bewilligen (Az. 69 d VK 58a/2016). Zur Begründung verwies er auf die ihm obliegende unverzichtbare Aufgabe der Daseinsvorsorge, die unterbrechungsfreie Wahrnehmung der Abfallabfuhr auch nach dem 31.5.2017 zwingend zu gewährleisten. Ohne die Interimsbeauftragung würden dringende Allgemeinwohlinteressen in der Zwischenzeit nicht befriedigt werden können. Die Interimsvergabe sei auch unter Einhaltung des Wettbewerbsgrundsatzes durchgeführt worden. Die Voraussetzungen für das gewählte Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hätten vorgelegen. Nur dieses habe zudem die Möglichkeit geboten, den Zuschlag beschleunigt ohne Vorabinformation erteilen zu können. Ein rechtzeitiger Leistungsbeginn könne – gemäß Angaben eines sachkundigen Beraters des Antragstellers – von der Beigeladenen nur im Falle der Beauftragung bis Mitte Januar 2017 gewährleistet werden.

Die Antragsgegnerin ist diesem Antrag entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 12.1.2017 hat die 2. Vergabekammer des Landes Hessen den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags stattgegeben.

Zur Begründung führte sie aus, dass sowohl der Antrag auf Vorabentscheidung des Zuschlags als auch der Nachprüfungsantrag zulässig seien. Es fehle der hiesigen Antragsgegnerin insbesondere nicht an der Antragsbefugnis für das Nachprüfungsverfahren, da sie sich hinsichtlich der Rüge der richtigen Vergabeverfahrensart jedenfalls berechtigt darauf berufen könne, dass im Hinblick auf die gewählte Verfahrensart die Informations- und Wartepflicht des § 134 Abs. 1 GWB entfalle und ihr dadurch Primärrechtsschutz genommen werde.

Der Nachprüfungsantrag sei jedoch unbegründet. Zwar lägen die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV oder einer Notvergabe nicht vor. Die Antragsgegnerin sei jedoch hierdurch nicht in ihren Interessen geschädigt. Die gewählte Vergabeverfahrensart sei allerdings unzulässig. Unabhängig von der Frage, ob äußerst dringende, zwingende Gründe im Sinne dieser Vorschrift vorlägen, sei jedenfalls nicht ersichtlich, dass der hiesige Antragsteller die sich aus §§ 15 ff. VgV ergebenden Fristen nicht hätte einhalten können. Der Antragssteller sei vielmehr im Rahmen der Prüfung der Frage, ob die Einhaltung der Fristen des Regelverfahrens möglich gewesen sei, von nicht nachgewiesenen oder glaubhaft gemachten Annahmen ausgegangen. Er habe insbesondere alternativlos unterstellt, dass auch zur Erfüllung des Interimsvertrages der Erwerb der notwendigen Fahrzeuge sowie die Festanstellung des erforderlichen Personals erforderlich seien. Dies habe bei ihm die Annahme einer Rüstzeit von viereinhalb Monaten begründet. Nicht in Betracht gezogen habe er dagegen, dass Sammelfahrzeuge auch angemietet und Personal über Zeitarbeitsfirmen rekrutiert werden könne. Es fehlten Berechnungen, in welcher Zeit ein nichtoffenes Verfahren oder aber ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb hätten abgeschlossen werden können. Tatsächlich wäre dies – ausweislich der auf Seite 14 des Beschlusses abgedruckten Tabelle – rechtzeitig möglich gewesen.

Die Voraussetzungen einer Notvergabe hätten demnach erst Recht nicht vorgelegen.

Es fehle der hiesigen Antragsgegnerin jedoch an einer Schädigung ihrer Interessen im Sinne von § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. Der Umstand, dass kein Teilnahmewettbewerb stattgefunden habe, habe sie nicht beeinträchtigt, da sie ein Angebot habe abgeben dürfen und auch abgegeben habe. Gleiches gelte, soweit sie rüge, dass zu Unrecht ein Verhandlungsverfahren stattgefunden habe. Es spreche viel dafür, dass hier zu Recht einen Verhandlungsverfahren gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 3 VgV – wenn auch zu Unrecht ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb – durchgeführt worden sei. Dies könne indes offen bleiben, da die Antragsgegnerin im Falle der zu Unrecht durchgeführten Form eines Verhandlungsverfahrens jedenfalls nicht in ihren Interessen geschädigt worden sei. Unstreitig seien mit keinem Beteiligten Verhandlungen geführt worden.

Der mit dem gewählten Verfahren verbundene Wegfall der Verpflichtung zur Information und Einhaltung der Wartepflicht nach § 134 Abs. 3 GWB führe ebenfalls nicht zu einer Interessenschädigung der Antragsgegnerin. Ihr sei vielmehr mit Schreiben vom 29.12.2016 mitgeteilt worden, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, so dass sie Gelegenheit gehabt habe, die Eignung der Beigeladenen in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen zu lassen. Hiervon habe sie tatsächlich jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Der Antrag des Antragstellers auf vorzeitige Gestattung der Erteilung des Zuschlages sei begründet. Die Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens würden die Interessen der Antragsgegnerin überwiegen. Offen sei zwar weiterhin, welcher Zeitraum tatsächlich für die Beschaffung von Personal und Fahrzeugen erforderlich sei, um die Abfallentsorgung ab dem 1.6.2017 ununterbrochen gewährleisten zu können. Bei der Abfallentsorgung handele es sich jedoch um eine unverzichtbare Aufgabe der Daseinsvorsorge. Nachteile für die Antragsgegnerin, die dieses allgemeine Interesse zurücktreten lassen könnten, seien nicht ersichtlich. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die Umstände, die die Interimsvergabe erforderlich gemacht hätten, nicht zu vertreten habe.

Hiergegen richten sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens und hiesigen Antragsgegnerin des Verfahrens auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags. Sie begehrt zum einen, ihrem Nachprüfungsantrag stattzugeben und beantragt zum anderen, das Verbot des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 S. 5 GWB wiederherzustellen. Zur Begründung vertieft sie ihre Rechtsansicht, dass die gewählte Verfahrensart vergaberechtswidrig sei. Keiner der Ausnahmetatbestände des § 14 Abs. 4 VgV liege vor. Der Antragsteller habe es bereits unterlassen zu prüfen, ob innerhalb der Einhaltung der für ein Regelverfahren unter Ausnutzung möglicher Verkürzungsmöglichkeiten geltenden Fristen ein Regelverfahren durchgeführt werden könnte. Beweis- und darlegungspflichtig für die Dringlichkeit bzw. das Vorliegen einer Notsituation sei der Antragsteller. Sie, die Antragsgegnerin, habe sogar überobligationsmäßig durch zwei Angebote nachgewiesen, dass im Hinblick auf den tatsächlich bestehenden Mietmarkt für Müllsammelfahrzeug eine Zuschlagsentscheidung 4-6 Wochen vor Auftragsbeginn ausreichend gewesen wäre. Folglich hätte ein offenes Verfahren unter Ausnutzung der zulässigen Fristverkürzungsmöglichkeiten durchgeführt werden können.

Die vergaberechtswidrig gewählte Verfahrensart habe auch zu einer Verletzung ihrer subjektiven Rechte geführt. Ihre Aussichten auf Erteilung eines Zuschlages seien erheblich durch die Verfahrensart verschlechtert worden.

Zum einen sei ihr eine ordnungsgemäße Angebotsneukalkulation nicht möglich gewesen. Die vergaberechtswidrig unter die Mindestfrist von 10 Tagen verkürzte Angebotsfrist von sechseinhalb Tagen habe es ihr nicht ermöglicht, mit Kosteneinsparungen ihr Angebot neu zu kalkulieren und damit eine realistische Chance auf den Zuschlag zu erhalten. Im Falle einer längeren Angebotsfrist hätte sie dagegen geprüft, ob bei Einsatz der bereits abgeschriebene Bestandsfahrzeuge im Gegensatz zur Hauptvergabe ein günstigerer Preis mangels Anschaffung und Neuabschreibung von Fahrzeugen hätte angeboten werden können.

Zum anderen habe sie die vorgenommene Wertungsentscheidung mangels eines im Hinblick auf § 134 Abs. 3 GWB seitens des Antragstellers nicht für erforderlich gehaltenen Vorabinformationsschreiben nicht überprüfen können. Tatsächlich deuteten jedoch “die zwei Anträge des Antragsgegners, den Zuschlag an den Bestbieter und den Zuschlag an die Beigeladene vorab erteilen zu können, auf Unregelmäßigkeiten in der Wertungsentscheidung hin”.

Die im Rahmen einer Entscheidung nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB durchzuführende Interessenabwägung sei unzureichend gewesen, da sie auf nicht maßgebenden Tatsachen beruhe. Die Vergabekammer habe lediglich die Interessen der Allgemeinheit, nicht jedoch ihre Interessen berücksichtigt. Grundsätzlich sei im Rahmen der Entscheidung über Zuschlagsbewilligung auf die Erfolgsaussicht des Nachprüfungsverfahrens einzugehen. Die Vergabekammer habe die im Raum stehenden Verzögerungen insbesondere hinsichtlich des von ihr vorgetragenen Ablaufs kürzerer Rüstzeiten unbeachtet gelassen. Die Entscheidung berücksichtige auch nicht das grundsätzlich geltende Regel-Ausnahme-Prinzip zwischen Zuschlagsverbot und vorzeitiger Zuschlagsgestattung. Die Ausführungen der Kammer seien darüber hinaus stellenweise widersprüchlich.

Schließlich sei der Antrag auf Gestattung des Zuschlags bereits unzulässig, da das Vergabeverfahren nicht den Stand einer abgeschlossenen Zuschlagsentscheidung erreicht habe. Es fehle an einem Informationsschreiben gemäß § 134 Abs. 1 GWB, welches mangels Vorliegen der Voraussetzungen für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb auch nicht gem. § 134 Abs. 3 S. 1 GWB entbehrlich sei. Die Folgen einer Verzögerung der Vergabe könnten erst dann abschließend geprüft werden, wenn die Informationen aus dem Absageschreiben gem. § 134 GWB vorliegen würden.

Sie beantragt,

1.

das Verbot des Zuschlages gemäß §§ 169 Abs. 2 S. 5 GWB wiederherzustellen,
2.

das Verbot des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 1 GWB bis zu einer Entscheidung über die Wiederherstellung des Zuschlagverbots gem. § 169 Abs. 2 S. 5 GWB zu verlängern.

Der Antragsteller beantragt,

den Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbotes abzulehnen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Es bestehe ein überragendes öffentliches Interesse daran, die Gestattung des Zuschlags aufrechtzuerhalten, da ohne die unverzügliche Zuschlagserteilung die Entsorgungssicherheit gefährdet wäre. Dies beziehe sich auch auf die Entsorgung von Sperrmüll und die Abfuhr von PPK. Ein im Raum stehendes Interesse der Antragsgegnerin, die Zuschlagserteilung erst nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zuzulassen, trete jedenfalls hinter dieses überragende öffentliche Interesse zurück. Schließlich sprächen sowohl die Interessen der Beigeladenen als auch die fehlende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags gegen eine Wiederherstellung des Zuschlagverbots.

Die von ihm bei Beginn des Interimsvergabeverfahrens prognostizierte Rüstzeit von etwa viereinhalb Monaten sei zutreffend. Er sei nach sachkundiger Beratung davon ausgegangen, dass der Bedarf nicht durch den Einsatz von Mietfahrzeugen sowie der Beschaffung von Personal über Zeitarbeitsfirmen ordnungsgemäß gedeckt werden könne. Dies habe auch der eigenen Auffassung der Antragsgegnerin im Hauptnachprüfungsverfahren entsprochen. Seinen Kenntnissen nach sei gerade die Heranziehung von Zeitarbeitskräften in der hier betroffenen Abfallbranche äußerst schwierig.

Jedenfalls zum – maßgeblichen – heutigen Zeitpunkt sei der Antrag auf Vorabentscheidung des Zuschlags unter Berücksichtigung von Alternativszenarien begründet.

Der Vortrag der Antragsgegnerin zur möglichen Neukalkulation im Falle einer vergaberechtsmäßig längeren Angebotsfrist im Beschwerdeverfahren sei neu und verstoße gegen die Verfahrensförderungspflicht gem. § 167 Abs. 2 S. 1 GWB. Der Vortrag überzeuge zudem unabhängig von der Verspätung inhaltlich nicht, da die Antragsgegnerin im Hauptverfahren selbst ausgeführt habe, ihr dortiges Angebot unter Einsatz abgeschriebener Fahrzeuge kalkuliert zu haben, weshalb kein anderer Bieter günstiger kalkulieren könne als sie selbst.

Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erfülle schließlich § 134 Abs. 1, 3 GWB keine Funktion mehr und sei zur Begründung einer Antragsbefugnis nicht geeignet. Schließlich ergebe sich aus den Ausführungen der Vergabekammer und der Vergabeakte, dass die Antragsgegnerin keinerlei Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt habe.

Die Beigeladene beantragt,

die Anträge der Antragsgegnerin, das Verbot des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 2 S. 5 GWB wiederherzustellen, und das Verbot des Zuschlags gemäß § 169 Abs. 1 GWB bis zu einer Entscheidung über die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots gem. § 169 Abs. 2 S. 5 GWB zu verlängern, kostenpflichtig abzuweisen;

die sofortige Beschwerde vom 20.1.2017 zurückzuweisen;

der Antragsgegnerin die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen, aufzuerlegen.

Sie verteidigt ebenfalls die Entscheidung der Vergabekammer und hält das Verhalten der Antragsgegnerin für treuwidrig und widersprüchlich. Im Hauptauftragsverfahren habe die Antragsgegnerin sogar eine erforderliche Rüstzeit von sechs Monaten für angemessen gehalten. Tatsächlich sei jedenfalls die veranschlagte Rüstzeit von vier Monaten notwendig, um die Leistungserbringung angemessen durchführen zu können. Eine mietweise Beschaffung der vorliegend deutlich über 10 liegenden Spezialfahrzeuge sei unrealistisch und darüber hinaus unwirtschaftlich. Gleiches gelte für das Personal. Im Rahmen der Beurteilung der vom Antragsteller angenommenen Dringlichkeit sei ihm ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, da prognostische Bewertungen zu Grunde lägen.

Der maximal mögliche Schaden der Antragsgegnerin stünde in keinerlei Verhältnis zu den schweren Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit im Falle einer Wiederherstellung des Zuschlagsverbots.

II.

Der vor dem Beschwerdegericht von der Antragsgegnerin gestellte Antrag nach § 169 Abs. 2 S. 5 GWB, das Verbot des Zuschlags wiederherzustellen, ist zulässig (unter 1.), in der Sache hat er indes keinen Erfolg (unter 2.).

1. Der Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots ist gemäß § 169 Abs. 2 S. 5 Halbsatz 1 GWB statthaft. Es handelt sich um ein eigenständiges Rechtsmittelverfahren, da die sofortige Beschwerde nach § 171 GWB gegen Entscheidungen der Vergabekammer über Anträge auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlages nicht zulässig ist (vgl. § 169 Abs. 2 S. 8 GWB sowie Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, § 169 Rn. 41). Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gestellt worden. Die Antragsgegnerin ist antragsberechtigt, da sie als Bieterin und Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens durch die vorzeitige Zuschlagsgestattung beschwert ist.

2. Der Antrag ist indes unbegründet.

Prüfungsmaßstab für die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots ist der gleiche wie bei der Gestattung des Zuschlags durch die Vergabekammer gem. § 169 Abs. 2 S. 1 GWB (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.5.2011 – Verg 45/11 zu § 121 GWB a.F.; Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, § 169 Rn. 47). Maßgeblich ist die Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Beteiligten sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens; zu prüfen ist, ob die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. In die dabei vorzunehmende Abwägung ist eine summarisch zu überprüfende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags einzubeziehen (vgl. § 169 Abs. 2 S. 4 GWB). Ist der Nachprüfungsantrag bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet, und ist die Eilbedürftigkeit der Zuschlagserteilung glaubhaft gemacht worden (vgl. § 169 Abs. 2 S. 7 i.V.m. § 176 Abs. 2 S. 2 GWB), ist in der Regel von der Statthaftigkeit der Zuschlagsgestattung auszugehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.5.2011 ebenda; Kadenbach ebenda).

Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Gestattung des Zuschlags vor Entscheidung des Hauptsacheverfahrens dazu führt, dass dem Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens der Primärrechtsschutz irreversibel genommen und er auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 5.3.2015 – 11 Verg 1/14 zu § 121 GWB a.F.; OLG München, Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 16/10 zu § 121 GWB a.F.; Kadenbach in: Müller-Wrede, § 169 Rn. 19). Dieser schwerwiegende Eingriff führt dazu, dass die Gestattung des Zuschlags grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen darf, wenn ein dringendes Interesse besteht, welches deutlich das Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Nachprüfungsverfahrens übersteigt. Zu berücksichtigen ist, dass grundsätzlich der Bieter ein gewichtiges Interesse daran hat, dass ihm die Möglichkeit der Rechtewahrnehmung im Primärrechtsschutz eingeräumt wird und er nicht auf den – auch im Erfolgsfall nur einen Teil der Nachteile ausgleichenden – Sekundärrechtsschutz verwiesen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 16/10 zu § 121 GWB a.F.; OLG Frankfurt ebd.). Dies rechtfertigt es, dass – gemäß dem ausdrücklichen Wortlaut – selbst mangelnde Erfolgsaussicht eines Nachprüfungsantrags für sich genommen die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags nicht rechtfertigen; erforderlich ist vielmehr, dass ein besonderes Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers hinzutritt (vgl. etwa OLG München ebenda).

Dieser Prüfungsmaßstab führt vorliegend dazu, dass die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung keinen Rechtsfehlern begegnet:

Der Stattgabe des Antrags auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags stand – entgegen den nunmehrigen Ausführungen der Antragsgegnerin – nicht bereits eine seitens der Antragsgegnerin behauptete Unzulässigkeit entgegen. Das Vergabeverfahren war vielmehr mit einer Zuschlagsentscheidung abgeschlossen worden. Ausweislich der Schriftsätze vom 29.12.2016 hatte der Antragsteller seine Zuschlagsentscheidung getroffen; dies ergibt sich zum einen aus der Bezeichnung der Beigeladenen im Rubrum als “Beizuladene” und zum anderen aus dem Antrag selbst. Soweit der Antragsteller zunächst einen Schriftsatz ohne namentliche Benennung der Beigeladenen eingereicht hatte, ergab sich die Konkretisierung der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung dort bereits durch die aufgeführte “Beizuladene” und wurde im Übrigen noch am gleichen Tag mit einem Folgeschriftsatz klargestellt.

Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen hat die Vergabekammer zudem zutreffend im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung erkannt, dass vorliegend die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile ausnahmsweise überwiegen.

Der Senat hat insoweit bereits erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags (unter a.); der Antragsteller hat zudem überzeugend das vorliegend anzunehmende Beschleunigungsinteresse dargelegt (unter b.). Schließlich ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes davon auszugehen, dass die im Raum stehenden Interessen der Antragsgegnerin hinter das Interesse des Antragstellers an einer vorzeitigen Zuschlagsentscheidung zurücktreten (unter c.).

a. Die mangelnde Erfolgsaussicht eines Nachprüfungsantrages kann zwar für sich genommen die vorzeitige Zuschlagsgestattung nicht rechtfertigen; sie fließt jedoch in die Abwägung der Interessen der Beteiligten maßgeblich mit ein. Vorliegend hat der Senat nach summarischer Prüfung erhebliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, da es der Antragsgegnerin bezüglich der erhobenen Rügen an einer Antragsbefugnis gem. § 160 Abs. 2 GWB fehlen dürfte. Es erscheint äußerst zweifelhaft, dass der Antragsgegnerin auf Basis der bisherigen Darlegungen durch die behaupteten Verletzungen von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

§ 160 Abs. 2 GWB dient dem Ausschluss einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle bzw. Popularklagen im Vergaberecht. § 160 Abs. 2 GWB verlangt deshalb neben einem – hier unstreitig gegebenen – Interesse am Auftrag die Darlegung der Verletzung von Vergaberechten im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sowie eines durch diese Rechtsverletzung verursachten oder drohenden Schadens. Der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens muss schlüssig darlegen, dass sich seine Chancen auf Zuschlagserteilung durch den einzelnen Vergaberechtsverstoß zumindest verschlechtert haben könnten (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB, § 160 Rn. 29). Dies ist etwa der Fall, wenn der Antragsteller geltend macht, durch einen Vergabefehler schon an der Teilnahme an einem Vergabeverfahren gehindert zu sein oder kein wirtschaftliches Angebot abgeben zu können. Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, können Darlegungen reichen, dass er ohne den Vergaberechtsverstoß ein anderes, wirtschaftlicheres Angebot abgegeben hätte (ebenda). Hat sein Angebot dagegen auch bei Korrektur des geltend gemachten Vergabefehlers keine Chancen auf den Zuschlag, ist der Antrag unzulässig (ebenda § 160 Rn. 31). So dürfte es hier liegen:

aa. Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Nachprüfungsantrags rügt, dass die Voraussetzungen der gewählten Vergabeverfahrensart in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht vorgelegen hätten, ist nicht ersichtlich, dass ihr durch die tatsächliche Verfahrensform ein Schaden entstanden ist oder aber zu entstehen droht:

(1) Soweit das Verfahren als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wurde, gehörte die Antragsgegnerin zu den Teilnehmern des Verfahrens. Ihr ist demnach durch die Verfahrensart tatsächlich keine Teilnahmemöglichkeit genommen worden.

Ihrem Vortrag kann auch nicht entnommen werden, dass und aus welchen Gründen ihr Angebot im Falle eines größeren Teilnehmerkreises bessere Zuschlagschancen gehabt hätte. Zu erwarten stünde vielmehr, dass im Falle eines erweiterten Konkurrentenkreises noch massiverer Preisdruck entstanden wäre. Dieser Einschätzung steht auch nicht die Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 2.6.2016 – Verg 15/15) entgegen. Dort war die Antragsbefugnis hinsichtlich der Rüge, das zu Unrecht nicht europaweit ausgeschrieben worden sei, allein deshalb angenommen worden, da die dortige Antragstellerin überzeugend ausgeführt hatte, dass sie – anders als im Falle der tatsächlich erfolgten nationalen Ausschreibung – im Falle der aus ihrer Sicht gebotenen europaweiten Ausschreibung ihre Preise nicht erhöht hätte. Vergleichbarer Vortrag fehlt vorliegend.

Der Antragsteller hat zudem überzeugend darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf das Vorliegen eines lediglich dreimonatigen Interimsvertrages sehr fraglich erscheine, ob sich bei Einleitung eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb eine größere Anzahl an Bietern an dem Interimsverfahren beteiligt hätten. Der Vergabeakte lässt sich vielmehr entnehmen, dass bereits von den vier angeschriebenen Bietern lediglich zwei ein Angebot für den Interimsvertrag abgegeben haben. Ein dritter Bieter hatte ausdrücklich erklärt, dass die Dauer des Interimsvertrages aus seiner Sicht keine Basis für ein ökonomisches Angebot darstelle.

(2) Soweit das Verfahren als Verhandlungsverfahren geführt wurde, bestehen ebenfalls erhebliche Bedenken, dass der Antragsgegnerin hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Unstreitig wurden faktisch zwischen den Beteiligten an dem Interimsvergabeverfahren keine Verhandlungen geführt. Zudem fehlen Angaben der Antragsgegnerin, dass, wenn ja, in welcher Form sie ihr Angebot anders ausgestaltet hätte, hätte der Auftraggeber ein offenes oder nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb gem. § 14 Abs. 1 und 2 VgV gewählt.

(3) Soweit schließlich mit der hier getroffenen Verfahrenswahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb infolge des Vorliegens äußerst dringender Gründe i.S.v. § 134 Abs. 3 Nr. 3 GWB verbunden ist, dass auf die Einhaltung der Information und Wartefristen gemäß § 134 Abs. 1 GWB verzichtet werden kann, ist auch insoweit vorliegend kein Schaden ersichtlich. Zum einen hat die Antragsgegnerin jedenfalls durch den hiesigen Antrag des Antragstellers vom 29.12.2016 die nach § 134 Abs. 1 GWB erforderlichen Informationen erlangt; zum anderen hat sie rechtzeitig Primärrechtsschutz in Form eines Nachprüfungsantrages in Anspruch genommen.

bb. Soweit die Antragsgegnerin rügt, dass unter Zugrundelegung des hier gewählten Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 17 Abs. 8 VgV jedenfalls eine Frist von 10 Tagen, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, hätte gewahrt werden müssen, ist wiederum nicht ersichtlich, dass ihr durch die hier gewählte kürzere Frist ein Schaden entstanden ist oder aber zu entstehen droht. Auf die bereits von der Vergabekammer geäußerten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der tatsächlich vorgenommenen Fristsetzung kommt es damit im Ergebnis nicht an.

Die Antragsgegnerin hat zum einen fristgerecht ein Angebot abgegeben. Soweit sie darauf verweist, dass die Fristen für eine Neukalkulation ihres im Hauptauftrag abgegebenen Angebots nicht ausreichend gewesen wären, überzeugt dieser Vortrag nicht. Die Antragsgegnerin verfügte bereits über ein im Hauptauftragsverfahren detailliert ausgearbeitetes Angebot. Sie erbringt derzeit die streitgegenständliche Leistung und verfügt gegenwärtig über die entsprechenden Fahrzeuge und Personen sowie genaue Kenntnisse über die Anforderungen der zu erbringenden Leistungen. Kein anderer Bieter dürfte eine vergleichbare Basis bei der Angebotserstellung gehabt haben. Ausgehend hiervon musste die Antragsgegnerin keine Tatsachenrecherchen durchführen, sondern allein rechnerische Modelle durchspielen. Aus welchen Gründen in dem eingeräumten Zeitrahmen nicht auch die nunmehr erwähnte Überlegung, den Interimsauftrag mit bereits abgeschriebenen Bestandsfahrzeugen durchzuführen, einkalkuliert werden konnte, erschließt sich auf Basis des Vortrags der Antragsgegnerin nicht. Dies gilt in besonderem Maße, als gemäß auszugsweise zur Akte gereichtem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 24.8.2016 im Hauptauftragsverfahren auch die dortige Kalkulation auf der Annahme beruhte, bereits größtenteils abgeschriebene Fahrzeuge einzusetzen. Damit kann nicht nachvollzogen werden, dass im Falle einer längeren Angebotsfrist im Hinblick auf die nunmehr dargestellte Überlegung des Einsatzes abgeschriebener Fahrzeuge derart günstigere Preise hätten angeboten werden können, dass sich die Zuschlagschancen für die Antragsgegnerin verbessert hätten.

Da die Antragsgegnerin Bestandunternehmerin ist, kann auch nicht nachvollzogen werden, aus welchen Gründen es für ihre Angebotserstellung auf die von ihr zeitaufwändig recherchierten Möglichkeiten, auf Mietsammelfahrzeuge und Zeitarbeitspersonal zurückgreifen zu können, ankommt. Diese, zwischen den Parteien streitige Möglichkeit dürfte allenfalls für Drittbieter Relevanz erlangen. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass jegliche Darlegungen der Antragsgegnerin zu den preislichen Konditionen des Einsatzes von Mietsammelfahrzeugen und der Rekrutierung des Personals über Zeitarbeitsfirmen fehlen.

cc. Soweit die hiesige Antragsgegnerin auch die Anforderungen an die Vorlage von Zertifikaten rügte, hält sie diese Rüge ausweislich der protokollierten Angaben in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht.

b. Wiegt im Hinblick auf die dargestellten Zulässigkeitsbedenken des Nachprüfungsantrages das Interesse der Antragsgegnerin am Erhalt des Primärrechtsschutzes lediglich gering, steht dem ein jedenfalls überwiegendes Interesse des Antragstellers an einer besonderen Beschleunigung des Interimsverfahrens unter Berücksichtigung der gravierenden Interessen der Allgemeinheit an einer unterbrechungsfreien, ordnungsgemäßen Abfallentsorgung und der Beigeladenen an einer in der gebotenen Zeit möglichen Vorbereitung der Leistungserbringung gegenüber.

Für dieses besondere Beschleunigungsinteresse spricht zunächst der Gegenstand der Beauftragung in Form der Abfallentsorgung, die im Falle ihres Ausbleibens zu logistischen und hygienischen Problemen führt. Die Abfallentsorgung gehört grundsätzlich zur Daseinsvorsorge. Entsprechend besteht gem. § 20 KrWG eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, die in ihrem Gebiet angefallenen und überlassenen Abfälle zu beseitigen. Es besteht zudem ein besonderes Interesse auch der Allgemeinheit, dass eine nahtlose Abfallentsorgung nach Auslaufen des bisherigen Vertrages ab dem 1.6.2017 gewährleistet ist.

Angesichts des anhängigen Verfahrens vor der Vergabekammer für den Hauptauftrag, der grundsätzlich zum 1.6.2017 anlaufen sollte, besteht für das hiesige Verfahren per se ein gewisser Beschleunigungsdruck. Die seitens des Antragstellers angestellte Prognose, wonach im Falle des Abwartens des Abschlusses des seitens der Antragsgegnerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens keine angemessene Zeitspanne für einen Auftraggeber verbleiben würde, um in der für die Leistungserbringung erwünschten Weise Personal und Fahrzeuge zu rekrutieren, begegnet keinen Bedenken. Zum einen unterschreitet der angesetzte Zeitrahmen einer Rüstzeit von viereinhalb bzw. gegenwärtig vier Monaten noch die Berechnungen der Antragsgegnerin im Hauptauftragsverfahren, die sechs Monate für erforderlich hielt. Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens erstmals kürzere Rüstzeit für möglich hält, erläutert sie dies mit den erst nunmehr recherchierten Möglichkeiten eines existenten Mietmarktes für Sammelfahrzeuge und Einsatzes von Zeitarbeitskräften. Es fehlt jedoch bereits Vortrag, dass diese alternativen Beschaffungsmöglichkeiten zu den preislichen Konditionen der Beigeladenen realisiert werden könnten. Üblicherweise dürfte angenommen werden, dass die Beschaffung von Mietfahrzeugen zu höheren Kosten führt, als der Einsatz von Bestandsfahrzeugen. Der Marktpreis einer Mietleistung steigt zudem im Allgemeinen, je kurzfristiger die Beschaffung zu realisieren ist. Bereits aus diesen Gründen erscheint es sehr zweifelhaft, ob die nunmehrigen Darlegungen zur Existenz eines Mietmarktes ohne Darlegung der preislichen Konditionen geeignet sind, die anfänglich zwischen den Beteiligten unstreitig als angemessen angesehene Rüstzeit in Frage zu stellen. Der Antragsteller hat zudem die von ihm kalkulierte Rüstzeit nach sachverständiger Beratung berechnet; die von der Antragsgegnerin aufgezeigten Möglichkeiten der alternativen Fahrzeug- und Personalbeschaffung hält er unter Anführung konkreter Argumente weder für realistisch noch ökonomisch.

Im Rahmen der Interessenabwägung erlangt zudem Bedeutung, dass etwaige wirtschaftliche Nachteile der Antragsgegnerin im Hinblick auf den streitgegenständlichen Zeitraum eines Auftrags von – zunächst – drei Monaten, hinter das Interessen der Allgemeinheit an einer nahtlosen Abfallentsorgung zurücktreten müssen.

Soweit das OLG München (Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 16/10) im Rahmen der Interessenabwägung auch berücksichtigt hat, dass das gewichtige Interesse eines Bieters an der Einräumung des Primärrechtsschutzes u.a. deshalb bestehen könnten, da mit der Erteilung eines Auftrages ein Unternehmen seine Marktposition verfestigen könne, lassen sich diese Erwägungen auf die vorliegende Konstellation nicht übertragen. Die angegriffene Ausschreibung betrifft zunächst allein einen Interimsvertrag von drei Monaten mit monatlicher Verlängerungsmöglichkeit. Die Antragsgegnerin verfügt zudem als derzeitige Bestandsunternehmerin gerade über die vom OLG München hervorgehobene verfestigte Marktposition. Ausgehend von dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich kurzer Rüstzeiten erscheinen schwerwiegende Umstellungen mit der Gestattung eines zunächst auf drei Monate befristeten Interimsvertrag nicht verbunden.

c. Die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung steht schließlich auch in Übereinstimmung mit dem im Vergaberecht zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 S. 2 GWB. Die mit der Gestattung des vorzeitigen Zuschlages verbundenen Nachteile des endgültigen Verlustes des Primärrechtsschutzes treten vorliegend – wie unter a. und b. ausgeführt – hinter das deutlich überwiegende Interesse der Allgemeinheit und des Antragstellers, das Vergabeverfahren rasch zu beenden, zurück. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Antragsteller im Rahmen der Ausgestaltung der Interimsvergabe Wettbewerbsgrundsätzen soweit wie möglich Rechnung getragen hat und der Regelungsgegenstand zeitlich auf ein Minimum begrenzt wurde. Der Antragsteller hat alle vier Bieter, die wertungsrelevanter Angebote abgegeben hatten, an dem Interimsverfahren beteiligt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.1.2017 – 11 Verg 15/13). Die Vertragslaufzeit ist mit drei Monaten extrem kurz angesetzt; mit der Interimsvergabe möglicherweise verbundene Einschränkungen des Wettbewerbs dürften damit allenfalls gering ausfallen. Gewicht erlangt schließlich auch, dass die gegenwärtig bestehende Dringlichkeit nicht auf das Verhalten des Antragstellers zurückgeführt werden kann, sondern auf die Verfahrensdauer vor der 1. Vergabekammer hinsichtlich des Hauptauftrags.

Soweit das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20.7.2015 – VII-Verg 37/15) unter Betonung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und daraus folgenden Vorrangs des milderen Mittels darauf verweist, dass ein öffentlicher Auftraggeber bis zur abschließenden Entscheidung der Instanzen über von Bietern im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte Rügen den Beschaffungsbedarf im Wege einer Interimsvergabe vorübergehend befriedigen kann, hat der Antragsteller vorliegend gerade diesen milderen Weg gewählt. Es erscheint weder zumutbar noch zeitlich durchführbar, die im Rahmen dieses Interimsvertrages nunmehr streitgegenständliche Frage der vorzeitigen Zuschlagsgestattung durch ein hierzu wiederum vorgeschaltetes Interimsverfahren abzumildern.

III.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht über den Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots hat die Antragsgegnerin als unterliegende Partei gem. §§ 169 Abs. 2 S. 7, 176 Abs. 3 S. 4, 175 Abs. 2, 78 GWB zu tragen (OLG Düseldorf, Beschluss vom 9.5.2011 – Verg 45/11). Dies erstreckt sich auch auf die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen.