OLG Frankfurt am Main, 26.02.2018 – 8 WF 22/18

OLG Frankfurt am Main, 26.02.2018 – 8 WF 22/18
Orientierungssatz:

Der vom Familiengericht zu erteilende Warnhinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ist auch bei einem gerichtlich gebilligten Umgangsvergleich in Beschlussform zu erteilen und den Beteiligten zuzustellen. Ein bloßer Hinweis im Protokoll genügt demgegenüber nicht.
Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 08.02.2018 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Wiesbaden vom 18.01.2018 wie folgt abgeändert:

Der Ordnungsmittelantrag des Kindesvaters vom 19.12.2017, eingegangen beim Amtsgericht am 22.12.2017, wird zurückgewiesen.

Gerichtskosten für das erstinstanzliche Vollstreckungsverfahren sowie für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Beschwerdewert wird auf 200,- Euro festgesetzt.

Die beteiligten Kindeseltern werden darauf hingewiesen,

1.

dass gegen sie in jedem Fall schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem gerichtlich gebilligten Vergleich des Amtsgerichts – Familiengericht – Wiesbaden vom 17.10.2017 zu Az. …/17 ergebenden Regelungen zum Umgangsrecht des Kindesvaters gemäß § 89 FamFG Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angeordnet werden kann,
2.

dass, wenn die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, gegen sie Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angeordnet werden kann, und
3.

dass die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibt, wenn sie Gründe vortragen, aus denen sich ergibt, dass sie die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten haben.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen einen amtsgerichtlichen Ordnungsmittelbeschluss.

Die Beschwerdeführerin und der Kindesvater schlossen am 17.10.2017 eine Vereinbarung hinsichtlich des Umgangs des Kindesvaters mit der gemeinsamen Tochter. Wegen des Inhalts dieser Vereinbarung wird auf Bl. 46 f. der beigezogenen Akte zu Az. …/17 Bezug genommen.

Diese Vereinbarung wurde familiengerichtlich gebilligt. Eingangs der Vereinbarung steht im Protokoll des Termins folgende Formulierung: “Die Kindeseltern schließen, nachdem sie von der Vorsitzenden ausführlich über die Bedeutung, die Voraussetzungen und die Folgen des § 89 FamFG belehrt worden sind, nachfolgenden Vergleich:”

Der Vergleich wurde der Beschwerdeführerin am 11.11.2017 zugestellt.

A hat den 17.12.2017 nicht bei ihrem Vater verbracht und in der Zeit vom 25.12.2017 bis 01.01.2018 haben nur kurze Zeiten des Zusammentreffens zwischen Vater und A stattgefunden.

Der Kindesvater beantragte mit Schriftsatz vom 19.12.2017 die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen die Kindesmutter.

Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass A den Umgang an den Tagen nicht gewollt habe und sie A nicht zwingen könne.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht gegen die Beschwerdeführerin Ordnungsgeld von 200,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft von 2 Tagen festgesetzt. Zur Begründung führte es aus, dass das Verschulden der Kindesmutter vermutet würde und sie nicht hinreichend dargelegt habe, inwiefern sie ihrer Aufgabe der erzieherischen Einwirkung auf A nachgekommen sei.

Der Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 27.01.2018 zugestellt.

Mit der Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie sich für die Umgangskontakte von A einsetze, sie aber nach dem Rat der Erziehungsberaterin A nicht zum Umgang zwingen werde.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der Senat kann in der Sache entscheiden, auch wenn das Amtsgericht das grundsätzlich durchzuführende Abhilfeverfahren (§§ 87 Abs. 4 FamFG, 572 Abs. 1 Hs. 1 ZPO) nicht durchgeführt hat (vgl. Zöller – Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 572 ZPO Rn. 4).

Der gerichtlich gebilligte Vergleich vom 17.10.2017 ist kein tauglicher Vollstreckungstitel gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, weil es an einem ordnungsgemäßen Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG mangelt.

Der Warnhinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG ist Voraussetzung der Vollstreckung. Fehlt es an einem solchen Hinweis, können Ordnungsmittel nicht festgesetzt werden (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 957).

Die im Protokoll niedergelegte Formulierung im Eingang des Vergleichs genügt den Anforderungen an einen solchen Hinweis nicht und die fehlende Zustellung eines schriftlichen Warnhinweises wird der Warnfunktion des § 89 Abs. 2 FamFG nicht gerecht.

Mit der in den Vollstreckungstitel aufzunehmenden Belehrung soll dem Verpflichteten deutlich gemacht werden, dass der Verstoß gegen den Titel die Festsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen nach sich ziehen kann (BT-Drucks. 16/6308 S. 218; BGH FamRZ 2011, 1729). Der Hinweis muss so formuliert sein, dass er für einen Laien verständlich ist.

Zudem muss der Warnhinweis den Beteiligten – auch bei einem gerichtlich gebilligten Vergleich – im Beschlusswege erteilt werden, regelmäßig im Billigungsbeschluss (vgl. Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 29; Keidel – Giers, FamFG, 19. Auflage 2017, § 89 Rn. 12; Zöller – Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 89 FamFG Rn. 7). Um der Warnfunktion gerecht zu werden, müssen die Folgen der Zuwiderhandlung schriftlich niedergelegt werden; ein mündlicher Hinweis und die Aufnahme im Protokoll, dass ausführlich nach § 89 Abs. 2 FamFG belehrt worden sei, genügt nicht (OLG Brandenburg FamRZ 2015, 693; vgl. zur Warnfunktion und dem Formbedürfnis Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 28 f.).

Hier wurden die Folgen einer Zuwiderhandlung nicht schriftlich niedergelegt und den Beteiligten auch nicht zugestellt, weshalb keine Ordnungsmittel festgesetzt werden durften.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 87 Abs. 5 i.V.m. § 81 Abs. 1 FamFG. Aufgrund des fehlerhaften Warnhinweises war das gerichtliche Ermessen dahingehend auszuüben, dass von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen ist.

Die Entscheidung über den Beschwerdewert beruht auf § 40 FamGKG. Im Beschwerdeverfahren bemisst sich bei einer (sofortigen) Beschwerde des zur Zahlung eines Ordnungsgeldes Verpflichteten der Gebührenwert nach dem Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung des Ordnungsgeldes, so dass dessen Höhe maßgeblich ist (vgl. Beschluss des OLG Frankfurt vom 04.06.2014 – 5 WF 110/14, FamRZ 2014, 1956).

Der Warnhinweis war im Beschwerdeverfahren nachzuholen (zur Möglichkeit der Nachholung des Hinweises im Beschwerdeverfahren: Cirullies in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 1. Auflage 2015, § 89 FamFG Rn. 9; BGH