OLG Frankfurt am Main, 27.03.2018 – 14 W 15/18

OLG Frankfurt am Main, 27.03.2018 – 14 W 15/18
Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 20. Februar 2018 abgeändert.

Das Ablehnungsgesuch des Beklagten gegen den Sachverständigen A wird für begründet erklärt.
Gründe

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Erstattung ärztlicher Behandlungskosten aus der Rechnung vom 8.11.2016 (Bd. I Bl. 13 bis 15 d.A.).

Die Parteien streiten darüber, ob die dort berechnete intensitätsmodulierte Strahlentherapie (IMRT) medizinisch notwendig gewesen und die Abrechnung jeder Bestrahlungssitzung analog Ziffer 5855 der GOÄ für 39 Fraktionen gerechtfertigt ist.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29.8.2017 (Bd. I Bl. 171 f. d.A.) die Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur medizinischen Notwendigkeit der Behandlung sowie der GOÄ-Konformität ihrer Abrechnung angeordnet und mit Beschluss vom 6.12.2017 (Bd. I Bl. 229 d.A.) A zum Sachverständigen bestimmt.

Der Beklagte hat den Sachverständigen mit Schriftsatz vom 14.12.2017 (Bd. I Bl. 236 f. d.A.) als befangen abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass der Sachverständige bei einer anderen Versicherungsnehmerin die IMRT-Bestrahlung eingesetzt und ungedeckelt analog Ziffer 5855 der GOÄ abgerechnet habe (vgl. Rechnungskopie Anlage B 18, Bd. I Bl. 202 f. d.A.).

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken könnten, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber, bestünden vorliegend nicht. Die Kammer teile die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 6.10.2017 – 4 W 19/17 -, juris), wonach die Vornahme und entsprechende Abrechnung der IMRT-Bestrahlungen für sich allein die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige, sondern dem Sachverständigen die für die Beantwortung der Beweisfrage gebotene Sachkunde vermittele. Es sei geboten, als Sachverständige Personen zu beauftragen, die aufgrund ihrer eigenen Tätigkeit mit den zu begutachtenden Sachverhalten vertraut seien. Ein im Hinblick auf die gewählte eigene Abrechnungsmethode bestehendes eigenes wirtschaftliches Interesse des Sachverständigen könne die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Gegenstand der Begutachtung sei die tatsächliche Vergleichbarkeit der von der Katalogziffer 5855 erfassten ärztlichen Leistung und der hier in Rede stehenden IMRT-Behandlung nach Art, Kosten und Zeitaufwand. Hierzu habe der Sachverständige dem Gericht lediglich die Tatsachengrundlage zu verschaffen, an Hand derer das Gericht über die Analogiefähigkeit zu befinden habe.

Entscheidend sei seine Argumentation und nicht die eigene Positionierung. Es bleibe den Parteien unbenommen, etwaige Einwendungen gegen die gutachterlichen Feststellungen vorzubringen und eine von der Verfahrensordnung vorgesehene inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten zu führen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten, mit welcher er unter Hinweis auf abweichende Entscheidungen der Oberlandesgerichte Frankfurt am Main und Hamm ausführt, es bestehe die Befürchtung, der Sachverständige werde nicht geneigt sein, im Rahmen der Begutachtung von seiner eigenen Abrechnungspraxis abzuweichen oder sich gar in Widerspruch dieser zu setzen. Die Möglichkeit eines Konflikts des Sachverständigen genüge, um aus Sicht einer verständigen Partei das Vertrauen in eine unvoreingenommene Gutachtenerstattung zu beeinträchtigen.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden, mithin zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Anders als das Landgericht erachtet der Senat den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen A als begründet.

1. Gemäß § 406 Abs. 1 i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Für die Besorgnis der Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, wenn vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung genügend Gründe vorhanden sind, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen (BGH Beschluss vom 11. April 2013 – VII ZB 32/12 – Rdn. 13, juris).

Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann u.a. berechtigt sein, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Sachverständige im Zusammenhang mit seiner Gutachtertätigkeit in einen Interessenkonflikt gerät.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Möglichkeit eines Konflikts des Sachverständigen zwischen Rücksichtnahme auf einen früheren Auftraggeber und der Pflicht zu einer von der früheren Begutachtung losgelösten, objektiven Gutachtenerstattung im Auftrag des Gerichts geeignet, das Vertrauen des Ablehnenden in eine voreingenommene Gutachtenerstattung zu beeinträchtigen, wenn die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. Hat ein Sachverständiger zu derselben Fragestellung bereits im Auftrag eines Dritten ein Privatgutachten erstattet, steht auch bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht des Ablehnenden die Befürchtung im Raum, der Sachverständige werde nicht geneigt sein, bei der gerichtlich angeordneten Begutachtung von seinem früheren Privatgutachten abzuweichen oder sich da in Widerspruch zu diesem zu setzen (BGH Beschluss vom 10.1.2017 – VI ZB 31/16 – Rdn. 9, 10, juris).

2. Ein vergleichbarer Interessenkonflikt, der bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht der Beklagten die Befürchtung wecken kann, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber, ist auch in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht von der Hand zu weisen. Mit seiner der vorliegend im Streit stehenden Abrechnung entsprechenden Abrechnungsweise hat der Sachverständige zu erkennen gegeben, dass er die ungedeckelte Abrechnung in analoger Anwendung der Ziffer 5855 jedenfalls zum Zeitpunkt seiner Abrechnung im März 2015 für berechtigt erachtet hat. Insoweit ist jedenfalls im Hinblick auf die ungedeckelte analoge Anwendung der Abrechnungsziffer 5855 die Möglichkeit eines Konflikts des Sachverständigen zwischen seinen eigenen Interessen und der Pflicht zu einer objektiven Gutachtenerstattung im Auftrag des Gerichts nicht ausgeschlossen, weil er sich im Falle einer nunmehr abweichenden Beurteilung möglicherweise dem Vorwurf einer Rechnungsüberhöhung ausgesetzt sehen könnte.

Die Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts rechtfertigt nach Auffassung des Senats aus Sicht einer vernünftigen Partei Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen unabhängig davon, dass – anders als in den Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 7.7.2017 – 7 W 17/17 -) und des Oberlandesgerichts Hamm (Beschluss vom 28.4.2017 – 29 W 9/17) – eine gerichtliche Auseinandersetzung des von der Abrechnung des Sachverständigen betroffenen Versicherungsnehmers mit dem Beklagten (noch) nicht eingeleitet worden ist.

Soweit das Landgericht im Anschluss an die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 6.10.2017 a.a.O. ausgeführt hat, dass der Sachverständige allein zur Ermittlung der Tatsachengrundlage bestellt sei, die dem Gericht die rechtliche Beurteilung der Analogierfähigkeit ermöglichen solle, und aus diesem Grunde allein die Argumentation des Sachverständigen und nicht dessen eigene Positionierung maßgeblich sei, wird übersehen, dass Sachverständige regelmäßig zur Feststellung eines entscheidungserheblichen Sachverhalts beauftragt werden, was es indes nicht ausschließt, bei dem Bestehen möglicher Interessenkollisionen eine Besorgnis der Befangenheit anzunehmen.

Eine Kostenentscheidung ist wegen des Erfolgs der Beschwerde nicht veranlasst.

Der Gegenstandswert wird nach ständiger Rechtsprechung des Senats mit einem Drittel des Hauptsachestreitwerts auf 4.171 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, § 574 Abs. 2 ZPO. Die abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts gebietet eine Revisionszulassung nicht. Soweit dort unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.12.2015 (8 W 66/15) ausgeführt ist, eine Vorbefassung mit vergleichbaren Sachverhalten begründe regelmäßig eine Befangenheit nicht, weil der Sachverhalt im Rechtsstreit umfassend geklärt werden könne, ist diese Entscheidung des OLG Frankfurt durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.12.2016 (VI ZB 1/16 – juris) aufgehoben worden. Außerdem bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige betreffend seine Abrechnung bereit gewesen wäre, erhebliche Rechnungskürzungen hinzunehmen.