OLG Frankfurt am Main, 27.07.2017 – 6 U 139/16

OLG Frankfurt am Main, 27.07.2017 – 6 U 139/16
Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird – nach teilweise Rücknahme der Berufung – das am 25.5.2016 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hanau teilweise abgeändert.

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an ihrem vertretungsberechtigten Organ, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern in dem für Publikumsverkehr öffentlich zugänglichen Eingangsbereich des Rathauses der Beklagten unmittelbar vor den kommunalen Beratungsstellen separate Werbeaufsteller der A GmbH mit Werbeprospekten für Energiedienstleistungen dieses Unternehmens bereit zu halten, wenn dies wie aus Anlage A zur Klageschrift ersichtlich geschieht.
II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziff. I. bezeichneten Handlungen entstanden ist bzw. künftig noch entstehen wird.
III.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Kosten für die außergerichtliche Abmahnung vom 26.8.2015 in Höhe von 765,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.9.2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Klägerin ist ein bundesweit tätiger Energieversorger. Die beklagte Gemeinde gestattete im August 2015 einem Mitbewerber der Klägerin, nämlich dem Grundversorger A GmbH, im Eingangsbereich des Rathauses der Beklagten den aus den Anlagen A (Bl. 16 ff. d.A.), K 6 (Bl. 41 ff. d.A.) und B 1 (Bl. 85 d.A.) ersichtlichen, etwa 1,80 m hohen Werbeaufsteller mit Prospektmaterial zu positionieren. Außerdem leitete der Bürgermeister der Beklagten die aus Anlage B (Bl. 21 f. d.A.) ersichtliche Broschüre “…” der A GmbH zusammen mit dem aus Anlage K 7 (Bl. 43 d.A.) ersichtlichen, an den Bürgermeister gerichteten Anschreiben der A GmbH an die Vereine der Gemeinde weiter.

Die Klägerin sieht in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung der sich aus § 3 I UWG ergebenden Neutralitätspflicht der öffentlichen Hand. Sie nimmt die Beklagte deswegen auf Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat, Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO).

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nach Maßgabe der nachfolgend wiedergegebenen Anträge weiter. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

I.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an dem jeweiligen Bürgermeister der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern
1.

in dem für Publikumsverkehr öffentlich zugänglichen Eingangsbereich des Rathauses der Beklagten unmittelbar vor den kommunalen Beratungsstellen separate Werbeaufsteller der A GmbH mit Werbeprospekten für Energiedienstleistungen dieses Unternehmens bereit zu halten, wenn dies wie aus Anlage A zur Klageschrift ersichtlich geschieht, und/oder
2.

die als Anlage B beigefügte Broschüre “…” der A GmbH in Verbindung mit dem Anschreiben gemäß Anlage K 7 in Stadt1 zu verteilen und/oder öffentlich auszulegen:
II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziff. I. bezeichneten Handlungen entstanden ist bzw. künftig noch entstehen wird;
III.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Kosten für die außergerichtliche Abmahnung vom 26.8.2015 in Höhe von 1.531,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.9.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat in dem zuletzt weiterverfolgten Umfang teilweise Erfolg.

1. Der Klägerin steht der mit dem Berufungsantrag zu I. 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3 I, 8 III Nr. 1 UWG zu.

a) Nach der ständigen, auch unter der Geltung von § 3 I UWG 2008 fortgeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2013, 301 – Solarinitiative) handelt eine Gemeinde als öffentlich-rechtliche Körperschaft unlauter im Sinne von § 3 I UWG, wenn sie einzelne Unternehmen ohne gleichzeitige Nennung anderer Anbieter ohne sachliche Rechtfertigung gezielt empfiehlt; denn hierin liegt wegen des Vertrauens, das der Bürger einer Gemeinde in deren amtlicher Funktion entgegenbringt, ein Verstoß gegen die Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung der öffentlichen Hand (BGH a.a.O. Tz. 29). Die Anwendbarkeit der allgemeinen Generalklausel des § 3 I UWG wird in diesem Fall durch die Richtlinie 2005/29/EWG nicht berührt, weil die beanstandete Verhaltensweise der Gemeinde nicht die Interessen von Verbrauchern, sondern allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als Mitbewerber berührt (BGH a.a.O. Tz. 25). Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen Beurteilung steht insbesondere nicht entgegen, dass auch bei der in Rede stehenden Fallkonstellation der Eingriff in den Wettbewerb letztlich durch eine Beeinflussung des Bürgers und damit auch des Verbrauchers bewirkt wird. Denn soweit die Gemeinde mit ihrem Handeln keine eigenen unternehmerischen Interessen verfolgt, d.h. den Verbraucher nicht als Abnehmer eigener Leistungen ansprechen will, ist der Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EWG, die gemäß deren Art. 3 I für unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern gilt, nicht eröffnet.

Eine gezielte Empfehlung im dargestellten Sinn kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen, wenn nämlich der von einem bestimmten Verhalten der Gemeinde angesprochene Bürger nach den gesamten Umständen des Einzelfalls davon ausgehen muss, dass die Gemeinde mit ihrem Verhalten eine solche Empfehlung aussprechen wolle. Ist dies der Fall, ist zunächst ein Drittabsatzförderungszusammenhang und damit eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 I Nr. 1 UWG ohne weiteres gegeben (vgl. – insoweit noch für den inhaltlich jedenfalls nicht weiteren Begriff der Wettbewerbsabsicht – BGH a.a.O. Tz. 21). Ob die abgegebene Empfehlung auch unlauter (§ 3 I UWG) ist, hängt davon ab, ob hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund bejaht werden kann (vgl. BGH a.a.O. Tz. 33).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist das mit dem Klageantrag zu I. 1. beanstandete Verhalten der Beklagten als gezielte Empfehlung für einen Mitbewerber der Klägerin einzustufen, die auch mangels sachlicher Rechtfertigung unlauter im Sinne von § 3 I UWG ist.

Das Rathaus einer Gemeinde wird von den Bürgern in der Regel nur aus Anlässen aufgesucht, die Bezug zu den öffentlichen Aufgaben der Gemeinde haben. Für den Bürger liegt es daher nahe, das gesamte Geschehen im Rathaus in einen gewissen Zusammenhang mit der Erbringung öffentlicher Aufgaben der Gemeinde zu bringen. Allerdings ist es mit den Aufgaben einer Gemeinde als öffentlich-rechtlicher Körperschaft durchaus vereinbar, wenn die Gemeinde den in ihrem Gebiet ansässigen oder tätigen Unternehmen in gewissem Umfang Werbemöglichkeiten im eigenen Rathaus einräumt; auch die Einwohner der Gemeinde haben durchaus ein Interesse daran, sich bei Besuchen im Rathaus durch Werbung über Angebote im Gemeindegebiet informieren zu lassen. Es ist daher nicht unüblich, dass im allgemein zugänglichen Bereich von Rathäusern oder anderen Verwaltungsgebäuden etwa Werbezettel oder -broschüren ausliegen, kleinere Werbeplakate aushängen oder sonstige Werbemittel vergleichbarer Art vorzufinden sind. Hält sich die von der Gemeinde ermöglichte Werbung in ihren Räumen in diesem Rahmen, wird auch der Besucher nicht auf den Gedanken kommen, die Gemeinde wolle damit eine Empfehlung für die von Dritten beworbenen Leistungen abgeben. Dies trifft etwa auf die Werbematerialien unterschiedlicher Unternehmen zu, die auf dem Lichtbild gemäß Anlage B 1 (Bl. 85 d.A.) in der Mitte und rechts in einem (weiteren) Aufsteller sowie auf Tischen zu sehen sind.

Anders stellt sich die Situation jedoch dar, wenn nach den Gesamtumständen allein die Tatsache, dass die Gemeinde dem Unternehmen überhaupt eine solche Werbung gestattet, nur den Schluss darauf zulässt, dass die Gemeinde hiermit eine gezielte Empfehlung für das werbende Unternehmen bzw. dessen Leistungen abgeben will. Dies ist hier der Fall.

Der beanstandeten Aufsteller, der wegen der Überschrift “X” blickfangartig einem bestimmten Anbieter zuzuordnen ist und ausschließlich Werbematerial dieses Anbieters enthält, ist allein wegen seiner Größe so auffällig, dass er vom Besucher nicht übersehen werden kann. Hinzu kommt, dass er im – naturgemäß eher kleinen – Eingangsbereich des Rathauses einer Gemeinde wie der Beklagten geradezu wie ein Fremdkörper wirkt. Es ist insbesondere – für den Bürger auch erkennbar – ausgeschlossen, dass etwa mehrere Unternehmen gleichzeitig in dieser aufwändigen Weise werben könnten, ohne dass dadurch die Funktionsfähigkeit des Rathauses in Mitleidenschaft gezogen würde. Daraus kann der durchschnittlich informierte Rathausbesucher nur den Schluss ziehen, die Beklagte wolle mit der Einräumung dieser außergewöhnlichen Werbemöglichkeit zugleich eine Empfehlung für das werbende Energieversorgungsunternehmen abgeben; insbesondere hält er es nach den Gesamtumständen – mit Recht – für ausgeschlossen, dass es sich etwa um bezahlte Werbung handeln könnte.

Für die Beurteilung kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte bei entsprechendem Interesse bereit wäre, auch der Klägerin oder anderen Mitbewerbern die gleiche Werbemöglichkeit einzuräumen. Denn von dieser Bereitschaft weiß der Rathausbesucher nichts. Für ihn stellt sich – unabhängig davon, welches Energieversorgungsunternehmen in dieser herausgehobenen Weise wirbt – die Situation immer so dar, dass die Beklagte mit der Gestattung dieser Werbung eine gezielte Empfehlung für das werbende Unternehmen abgeben will.

Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist auch unlauter (§ 3 I UWG), da eine sachliche Rechtfertigung, insbesondere ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der gezielten Empfehlung nicht erkennbar ist. Dass gerade die A GmbH für die Bürger der Beklagten als Energieversorger besonders geeignet oder vorzugswürdig sein sollte, ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sich die Beklagte mit diesem Versorgungsunternehmen insoweit in gewisser Weise verbunden fühlen mag, als dieses kommunale Träger hat, reicht zur sachlichen Rechtfertigung der (konkludent) ausgesprochenen Empfehlung nicht aus.

Soweit § 3 I UWG in der zum Zeitpunkt der begangenen Verletzungshandlung geltenden Fassung eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern erforderte, ist auch diese Voraussetzung im Hinblick auf die große Zahl der mit den Werbeaufstellern erreichten Adressaten erfüllt.

Die von der Beklagten bereits in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage der Anlage 12 (Bl. 111 d.A.) belegt hat, befand sich der beanstandete Werbeaufsteller noch am 1.3.2016 in der Rathaushalle der Beklagten. Da die angegriffene Verletzungshandlung damit jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt fortdauerte, hat die am 25.2.2016 eingereichte und am 4.4.2016 zugestellte Klageschrift die sechsmonatige Verjährung (§ 11 I UWG) nach § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt.

2. Hinsichtlich des Antrages zu II. hat die Berufung Erfolg, soweit sie auf den Berufungsantrag zu I. 1. rückbezogen ist. Weil der Beklagten hinsichtlich des unlauteren Verhaltens jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last fällt, steht der Klägerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu (§ 9 S. 1 UWG). Da die Höhe des Schadens derzeit nicht zu beziffern ist, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse (§ 256 I ZPO) an der Feststellung dieser Schadensersatzpflicht.

3. Ohne Erfolg bleibt die Berufung dagegen, soweit mit ihr der Klageantrag zu I. 2 und der darauf rückbezogene Folgeantrag zu II. weiterverfolgt wird. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, stehen der Klägerin diese Ansprüche – auch in dem zuletzt verfolgten Umfang – nicht zu.

Dies gilt hinsichtlich des mit dem Berufungsantrag zu I. 2. verfolgten Begehrens, der Beklagten die öffentliche Auslegung der Broschüre gemäß Anlage B in Verbindung mit dem Anschreiben gemäß Anlage K 7 zu untersagen, schon deswegen, weil die Klägerin ein tatsächliches Verhalten der Beklagten, das Grundlage für diesen Antrag sein könnte, nicht vorgetragen hat.

Aber auch der gegen die Verteilung von Broschüre und Anschreiben gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nicht, weil der Beklagten insoweit ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht durch gezielte Empfehlung (§ 3 I UWG) nicht vorgeworfen werden kann.

Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte die ihrem Bürgermeister mit dem Anschreiben gemäß Anlage K 7 zugesandten Broschüren lediglich über den kommunalen “Vereinsverteiler” an die Vereine weitergeleitet. Die insoweit von der Werbung angesprochenen Vereine, die sich bei ihrer Entscheidung ohnehin weniger als etwa der private Verbraucher unsachlich beeinflussen lassen, sehen in der Weiterleitung der Unterlagen allein noch keine gezielte Empfehlung für die – in den Unterlagen auch gar nicht näher dargestellten – Energiedienstleistungen der A GmbH durch die Beklagte, sondern einen gefälligkeitshalber gegebenen Hinweis auf das für die Vereine möglicherweise interessante Verlosungsangebot. Das gilt auch dann, wenn es für die Weiterleitung solcher Informationen mit dem “Vereinsverteiler” sozusagen einen eingespielten Kommunikationsweg gibt. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Beklagte sich nicht auf eine schlichte Weiterleitung beschränkt, sondern durch begleitende Erklärungen oder sonstige Verhaltensweisen den Vereinen nahelegt, das Angebot in der Broschüre zu nutzen. Dazu hat die Klägerin aber nichts vorgetragen.

4. Die Klägerin kann die mit dem Berufungsantrag zu III. begehrte Erstattung der anwaltlichen Abmahnkosten in Höhe der Hälfte dieser Kosten verlangen (§ 12 I 1 UWG), da die Abmahnung in diesem Umfang berechtigt war (vgl. BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter, Tz. 52).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 I ZPO, 516 III ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt.

Für den von beiden Parteien beantragten Schriftsatznachlass auf den jeweils zuletzt eingereichten Schriftsatz der Gegenseite besteht keine Notwendigkeit, da beide Schriftsätze kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen enthalten.

Ebenso wenig besteht Anlass für den vom Beklagtenvertreter beantragten Hinweis zu der vom Senat in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten vorläufigen rechtlichen Einschätzung. Weder die Vorschrift des § 139 ZPO noch der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) beinhalten eine allgemeine Verpflichtung, die Parteien vor der Entscheidung in schriftlich dokumentierter Form auf die vorläufige Rechtsauffassung des Gerichts hinzuweisen (vgl. BGH MarkenR 2007, 376, juris-Tz. 9). Ein solcher Hinweis ist – bereits von Amts wegen – nur dann geboten, wenn das Gericht einen rechtlichen Gesichtspunkt für entscheidungserheblich hält, der im Verfahren noch nicht angesprochen und von den Parteien erkennbar übersehen worden ist. Das ist hier weder ersichtlich noch vom Beklagtenvertreter dargetan worden.