OLG Frankfurt am Main, 28.03.2018 – 19 U 179/17

OLG Frankfurt am Main, 28.03.2018 – 19 U 179/17
Leitsatz:

1.

Der Provisionsanspruch des Nachweismaklers kann ausnahmsweise auch bei unvollständiger Maklerleistung (Nichtnennung von Namen und Anschrift des Verkäufers) entstehen.
2.

Ersichtlich wahrheitswidriger Parteivortrag ist unbeachtlich.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. September 2017 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen (2 O 69/17) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist wie das Berufungsurteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 28.560 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Anstelle des Tatbestands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 113 ff der Akten).

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 28.560 € nebst Zinsen und zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu verurteilen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle an einer provisionsauslösenden Maklerleistung im Sinne von § 652 Abs. 1 S. 1 BGB. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Prozessziele unverändert weiter. Sie vertieft ihre erstinstanzliche Argumentation, wonach sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe, dass die Beklagte die Maklerprovision schulde, weil ihr Geschäftsführer sich mit einer unzureichenden Maklerleistung zufrieden gegeben habe. Dies wiederum habe er getan, um Namen und Anschrift des Verkäufers hinter ihrem Rücken selbst zu ermitteln. Die Klägerin trägt dazu vor, aus Anlass eines Telefonanrufs des Geschäftsführers der Beklagten kurz nach dem 1.7.2016 habe sie diesem ungefragt mitgeteilt, dass sie ihm Namen und Anschrift des Verkäufers bis 24.7.2016 nicht nennen könne. Damit habe sich der Geschäftsführer der Beklagten zufrieden gegeben.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 6.9.2017 – Aktenzeichen 2 O 69/17 – zu verurteilen,

an die Klägerin 28.560 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 8.2.2017 zu zahlen;

an die Klägerin nicht anrechenbar vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 560,95 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 %-Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.2.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat die Klägerin und den Geschäftsführer der Beklagten in der Sitzung am 21.3.2018 informatorisch angehört.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Zwar ist zwischen den Parteien ein Maklervertrag in Gestalt eines Nachweisvertrags (§ 652 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) zustande gekommen. Die Klägerin hat aber keine Leistung erbracht, die eine Provisionspflicht der Beklagten nach sich zieht.

Die dem Nachweismakler obliegende Maklerleistung besteht in dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages. Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Da der Kunde derartige Verhandlungen nur einleiten kann, wenn er auch erfährt, an wen er sich wegen des angestrebten Vertrages wenden muss, wird der Immobilienmakler seinen am Kauf interessierten Kunden im allgemeinen nicht nur das konkrete Grundstück zur Kenntnis bringen, sondern auch den möglichen Verkäufer nennen müssen. Dabei ist es regelmäßig notwendig, dass der vollständige Name und die Anschrift derjenigen Person, die als Vertragspartner in Betracht kommt und mit der die erforderlichen Verhandlungen geführt werden können, genannt werden. Das Verschaffen einer reinen Ermittlungsmöglichkeit stellt keinen Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages dar (BGH, Urteil vom 17.12.2015 – I ZR 172/14 – NJW 2016, 2317 m.w.N.).

Allerdings ist die Namhaftmachung des Vertragspartners in bestimmten Ausnahmefällen entbehrlich. So kann ein ausreichender Nachweis im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB auch dann vorliegen, wenn der Makler den Namen des Vertragspartners (noch) nicht mitgeteilt hat. Die Namhaftmachung ist entbehrlich, wenn bei der Mitteilung der Angaben über das Objekt keine weiteren Nachforschungen erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt. Die unterbliebene Angabe des Eigentümers kann den Provisionsanspruch ferner dann nicht zu Fall bringen, wenn es dem Maklerkunden vorerst nicht auf die Person des Eigentümers ankam, weil er sich zunächst einmal über die Geeignetheit des Grundstücks schlüssig werden wollte. Die gegenteilige Auffassung nimmt nicht genügend Bedacht darauf, dass mit der Preisgabe aller erforderlichen Daten des nachgewiesenen Objekts die wesentliche (geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht war, und dass die Ermittlung des Eigentümers “am Makler vorbei” für einen zahlungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes sein kann (BGH, Urteil vom 17.12.2015, aaO). Nicht provisionsschädlich ist es danach unter anderem, wenn der Makler den Namen des Verkäufers nicht nennt, durch den gegebenen (unvollständigen) Nachweis das Interesse des Auftraggebers aber – zunächst – vollständig befriedigt wird und danach am Makler vorbei mit dem selbst ermittelten Eigentümer verhandelt und abschließt (vergleiche BGH, Urteil vom 6.7.2006, III ZR 379/04, NJW 2006, 3062). Der Auftraggeber hat in diesem Fall die Unvollständigkeit des Nachweises selbst zu verantworten, sodass er sich nach dem Rechtsgedanken des § 326 Abs. 2 BGB deswegen nicht der Provisionszahlungspflicht entziehen darf. Eine Provisionszahlungspflicht entsteht allerdings auch dann nicht, wenn der Auftraggeber zwar zunächst auf den Namen des Verkäufers keinen Wert legt, dann aber vergeblich beim Makler nachfragt (vergleiche Staudinger/Arnold, BGB – 2016 – § 653 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen).

Unstreitig nannte die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten weder den Namen noch die Anschrift einer Person (im Folgenden kurz: Verkäufer), die als Vertragspartner auf Verkäuferseite in Betracht kam. Dafür, dass trotz unvollständiger Maklerleistung ein Fall gegeben ist, in dem eine Provisionspflicht ausnahmsweise besteht, trägt der Makler die Darlegungs- und Beweislast (vergleiche auch OLG Hamm, Urteil vom 24.8.1998, 18 U 20/98, juris).

Beachtliche Darlegungen der Klägerin liegen insofern nicht vor. Die Darlegungen der Klägerin, wonach ein solcher Ausnahmefall vorliege, sind teilweise lückenhaft, widersprechen einander und verstoßen insgesamt ersichtlich gegen die Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO). Sie sind deswegen nicht zu berücksichtigen (vergleiche Zöller/Greger, ZPO, § 138 Rn. 7). Die in 2. Instanz wiederholte informatorische Anhörung der Klägerin hat dies bestätigt.

Davon ausgehend, dass der Geschäftsführer der Beklagten (im hier interessierenden Zusammenhang) erstmals am 22.6.2016 bei der Klägerin anrief, Interesse an dem Objekt bekundete und die Klägerin ihm daraufhin Grundstücksunterlagen übersandte, kann sie sich zur Begründung der Nichtbenennung der Verkäuferdaten jedenfalls nicht auf die “Reservierung” bis zum 24.7.2016 durch den Miteigentümer B stützen. Denn von dieser “Reservierung” erfuhr sie zum einen erst durch die E-Mail des Miteigentümers B vom 27.6.2016, wie sie in der Senatsanhörung bestätigte. Zum anderen war sie nicht von dem Miteigentümer B, sondern von dessen Schwester, Frau A, beauftragt. Gleichwohl übersandte die Klägerin der Beklagten aufgrund dieses ersten Telefonats zwar Unterlagen, gab aber Namen und Anschrift des Verkäufers nicht bekannt. Dafür hat die Klägerin keinen Grund genannt. Zwar war sich der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner erneuten informatorischen Anhörung durch den Senat nicht mehr sicher, ob er schon beim ersten telefonischen Kontakt nach Namen und Anschrift des Verkäufers gefragt hat. So, wie die Klägerin dieses erste Telefonat geschildert hat, lässt sich daraus aber jedenfalls nicht schließen, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit einer unvollkommenen Maklerleistung im Sinne der genannten Rechtsprechung – zunächst – voll befriedigt sein würde, so dass er auch der Klägerin keinen Anlass zu einer solchen Annahme gegeben hat.

Auch bei erneuter persönlicher Anhörung in der mündlichen Senatsverhandlung blieb die Klägerin bei ihrem Vortrag, wonach ein Wunsch des Miteigentümers B zur Nichtnennung der Verkäuferdaten geführt habe. Dieser Vortrag ist ersichtlich unwahr. Aus der E-Mail des Miteigentümers B vom 27.6.2016, für deren Wortlaut auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 88 der Akte) verwiesen wird, ergibt sich nämlich tatsächlich kein Grund, Namen und Anschrift des Verkäufers nicht zu nennen, insbesondere kein entsprechender Wunsch des Herrn B (oder der Frau A).

Auf diesen Umstand vom Senat im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung aufmerksam gemacht, verwies die Klägerin dann auf “eine abgekartete Sache”, die “nicht ganz koscher” gewesen sei. Diese Bemerkung ist ungeeignet, die Nichtnennung der Verkäuferdaten gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu begründen.

Die Klägerin konnte bei ihrer informatorischen Anhörung durch den Senat ferner nicht plausibel erklären, welchen Grund der Geschäftsführer der Beklagten für den Anruf einige Tage nach dem 1.7.2016 hatte, wenn nicht den, nach den Verkäuferdaten zu fragen. Der Hinweis auf Fragen des Geschäftsführers der Beklagten zu einem Wiesengrundstück, welches die Klägerin der Beklagten schon 2013 in anderem Zusammenhang angeboten habe, überzeugt wenig, was bei der Beurteilung der Schlüssigkeit allerdings nicht entscheidend ist. Offensichtlich unwahr war allerdings auch diese Erklärung. In der Sitzungsniederschrift nicht protokolliert, verwies die Klägerin im Rahmen der informatorischen Anhörung für den Grund dafür, dass ihr Mitarbeiter C das Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten mitgehört hat, auf die Bedeutung (die “Wichtigkeit”) des Gesprächs. Ob der Anruf des Geschäftsführers der Beklagten wichtig sein würde, konnte die Klägerin, bevor der Anruf stattfand, nicht wissen. Entweder entspricht es also ihren geschäftlichen Gepflogenheiten, Telefonate regelmäßig und damit unabhängig vom Grund des Anrufs mithören zu lassen, oder das genannte Wiesengrundstück war nicht der wichtige Grund, das Telefon laut zu stellen. Denn dieses Wiesengrundstück hatte offensichtlich im streitgegenständlichen Zusammenhang keine oder jedenfalls keine herausgehobene Bedeutung, war also nicht von Wichtigkeit. Hinzu kommt, dass eine unbedeutende Frage des Geschäftsführers der Beklagten nach dem Wiesengrundstück, wenn es sie gegeben hat, ohne weiteres kein Anlass sein konnte, mehrfach darauf hinzuweisen, dass wegen einer “Reservierung” eine Nennung von Namen und Anschrift des Verkäufers vorerst unterbleibe.

Schließlich hat die Klägerin, dazu vom Senat persönlich angehört, bestätigt, dass ihre informatorische Anhörung vor dem Landgericht am 16.8.2017 richtig protokolliert wurde. Ihre protokollierten Äußerungen seien allerdings missverständlich.

Im Sitzungsprotokoll des Landgerichts (Blatt 109 der Akten) findet sich folgende Niederschrift über die persönliche Anhörung der Klägerin:

“Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich bei mir gemeldet und hat um Übersendung der Unterlagen zu dem Grundstück gebeten. Diese wurden ihm übersandt. Er hat dann später mitgeteilt, dass ein Kaufinteresse besteht. Zu diesem Zeitpunkt war es so, dass das Grundstück zwischenzeitlich reserviert war. Ich habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass er erst mal warten müsste. Man könne ihm jetzt auf Wunsch des Verkäufers dessen Namen nicht mitteilen. Es war allerdings so, dass wir einen mündlichen Auftrag der Schwester des Eigentümers bzw. eines Mitgliedes der Eigentümergemeinschaft hatten. Dieser wurde uns auch nicht entzogen. Es war allerdings so, dass auch der Bruder einen Makler beauftragt hatte und zwischenzeitlich das Ganze geruht hat. Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich daraufhin nicht mehr gemeldet und nicht noch mal um Nennung des Namens gebeten. Ich hatte ihm ausdrücklich mitgeteilt, dass ich nichts machen kann, dass der Eigentümer es so wünscht, dass erst mal der Name nicht herausgegeben wird.”

Diese protokollierten Inhalte sind insgesamt nicht misszuverstehen. Vielmehr legen sie bei unbefangener Betrachtung den Schluss nahe, dass der Geschäftsführer der Beklagten nach Name und Anschrift des Verkäufers gefragt hat. Dass er “erst mal warten müsste” und “jetzt auf Wunsch des Verkäufers” nicht weiter informiert werde, die Klägerin “nichts machen kann, dass der Eigentümer es so wünscht”, sind Erklärungen mit beschwichtigendem Beiklang, die üblicherweise nicht ohne Anlass abgegeben werden und die eine entsprechende Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten nahelegen. Die Klägerin will ihn, ohne mitgeteilten Anlass, hingegen von sich aus informiert haben, dass weitere Informationen nicht möglich seien, und dafür mehrfach um Verständnis gebeten haben. Missverständlich wäre bei isolierter Betrachtung allenfalls die Bemerkung, dass der Geschäftsführer der Beklagten “nicht noch mal” um Nennung des Namens gebeten hat, denn damit kann sowohl im Sprachgebrauch sowohl ein weiteres als auch ein erstes Mal gemeint sein. Bei nicht isolierter Betrachtung folgt aus den protokollierten Bekundungen der Klägerin hingegen, dass der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin bei diesem Gespräch keinen Anlass gegeben hat zu meinen, das Interesse der Beklagten sei fürderhin (auch nur vorläufig) voll befriedigt.

Die Gesamtwürdigung der erstinstanzlichen und in der Berufungsinstanz wiederholten informatorischen Anhörung der Klägerin zeigt, dass es sich in zentralen Punkten ihres Vorbringens nicht so verhielt, wie es für die Klägerin schriftsätzlich vorgebracht wurde und wie es unter Umständen hätte genügen können, eine der rechtlichen Ausnahmen zu begründen, bei deren Vorliegen trotz unvollkommenen Maklerleistung eine Provisionspflicht entsteht.

Erweist sich der zentrale anspruchsbegründende Vortrag der Klägerin als ersichtlich unwahr, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob eine Vernehmung des von der Klägerin benannten Mitarbeiters C, der das Telefongespräch einige Tage nach dem 1.7.2016 zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten nach klägerischen Vortrag heimlich mitgehört hat, prozessual zulässig gewesen wäre.

Der in der mündlichen Senatsverhandlung gestellte Hilfsantrag des Klägervertreters betreffend einen Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 16.3.2018 bedurfte keiner Entscheidung, weil dieser Schriftsatz keinen entscheidungsrelevanten neuen Tatsachenvortrag enthält.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Der Streitwert ergibt sich aus dem in der Hauptsache verfolgten Leistungsantrag.