OLG Frankfurt am Main, 28.07.2017 – 10 U 28/16

OLG Frankfurt am Main, 28.07.2017 – 10 U 28/16
Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.1.2016 – Az.: 2/5 O 38/15 – wie folgt abgeändert:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.162,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit 13.2.2015 zu zahlen.
II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG, insbesondere von der Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen freizustellen.
III.

Die Verurteilung gemäß Ziffern I. bis III. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG auf die Beklagte.
IV.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/7 und die Beklagte 6/7 zu tragen. Die Kosten der Streithelferin hat die Klägerin zu 1/7 zu tragen, im Übrigen hat die Streithelferin ihre Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin hat von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds A GmbH & Co. KG verlangt.

Die Klägerin zeichnete nach einem Gespräch mit der Mitarbeiterin Z1 der Beklagten, an dem auch der Sohn der Klägerin teilnahm, am 29.1.2009 eine Beteiligung an der vorgenannten Fondsgesellschaft über 20.000,00 € zzgl. 5 % Agio (Anl. K2). Gegenstand des Investitionsvorhabens war – über eine Beteiligung und eine Objektgesellschaft – die Errichtung und Bewirtschaftung eines Gebäudekomplexes mit ca. 75.000 m² geplanter Mietfläche in Luxemburg. Für die Beteiligung hatte die Streithelferin als Initiatorin einen Prospekt herausgegeben (Anl. K1). Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Beteiligung Provisionen. Darüber klärte die Zeugin Z1 die Klägerin nicht auf. Sie erläuterte lediglich, dass ein Agio von 5 % zu zahlen sei.

Nachdem in dem Rechenschaftsbericht der Fondsgesellschaft vom September 2011 darüber unterrichtet worden war, dass die Stadt Luxemburg die Genehmigung für 634 Innenstellplätze von den insgesamt 1.200 errichteten Innenstellplätzen und 75 Außenstellplätzen verweigert hatte, beantragte die Klägerin unter dem 15.12.2014 die Einleitung eines Güteverfahrens bei einer staatlich anerkannten Gütestelle.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe der Zeugin Z1 zu Beginn der Beratung mitgeteilt, dass sie eine solide und sichere Anlage wolle, um später davon leben zu können. Der Beteiligungsprospekt sei ihr vor der Zeichnung nicht übergeben worden. Auch mündlich sei sie nicht über die zahlreichen Risiken aufgeklärt worden. Die Beklagte habe für die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds eine umsatzabhängige Provision von über 9 % erhalten (Bl. 197 d.A.), nach der Darstellung im Prospekt habe es sich sogar um 20,1 %, mindestens aber 17,6 % gehandelt. In Kenntnis der verdeckt an die Beklagte geflossen Provisionen hätte sie die Beteiligung nicht gezeichnet, weil es ihr auf eine neutrale, an ihren Interessen als Anlegerin orientierten, objektiven Beratung maßgeblich angekommen sei.

Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung des aufgewandten Betrages abzüglich erhaltener Ausschüttungen, zuletzt 14.162,97 €, Ersatz entgangenen Anlagegewinns von 2.517,67 € sowie die Feststellung verlangt, dass die Beklagte sie von sämtlichen wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen habe, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an die Beklagte. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung im Verzug befindet.

Die Beklagte und die Streithelferin sind der Klage entgegengetreten. Die Beklagte hat behauptet, die Zeugin Z1 habe der Klägerin den Beteiligungsprospekt nach einem am 6.1.2009 geführten Telefonat übersandt. Die Chancen und Risiken der Beteiligung haben die Zeugin mündlich eingehend anhand des Prospektes dargestellt. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin hätte die Anlage auch bei einer expliziten mündlichen Aufklärung über angeblich an sie geflossene Provisionen gezeichnet. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin im Jahr 2009 weitere Beteiligungen gezeichnet habe, beispielsweise die B1 KG, bei der sie explizit darüber aufgeklärt worden sei, dass sie (Beklagte) seitens der Fondsgesellschaft eine Provision von 9,5 % des vermittelten Eigenkapitals erhalte. Weiterhin hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.

Nach Vernehmung des Sohns der Klägerin (Bl. 214-220 d.A.) und der Mitarbeiterin Z1 der Beklagten (Bl. 268-274 d.A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zwar sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte haftet jedoch nicht wegen fehlender Aufklärung über Rückvergütungen. Allerdings habe die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt, jedoch seien etwaige Ansprüche der Klägerin aufgrund dieser Pflichtverletzung verjährt. Die Verjährung habe bereits Ende 2009 zu laufen begonnen, da die Klägerin spätestens mit der Zeichnung einer weiteren Beteiligung, nämlich der B GmbH & Co. KG im Jahr 2009 Kenntnis von der Provisionspraxis der Beklagten (damals 9,75 % des vermittelten Eigenkapitals) gehabt habe, da sie auf diese durch das Provisionsaufklärungsformular (Anl. B 2 = Bl. 166 d.A.) aufmerksam gemacht worden sei. Seit diesem Zeitpunkt habe sie gewusst, dass auch bei nach Art und Ablauf gleichen Anlagengeschäften in entsprechender Weise verfahren worden sei. Damit sei Verjährung mit Ablauf des Jahres 2012 und somit vor Einleitung des Güteverfahrens eingetreten. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Zeugin Z1 die Klägerin nicht anlegergerecht beraten hätte. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie sicher und substanzerhaltend habe investieren wollen. Zwar habe der Zeuge Z2 bestätigt, dass die Klägerin mitgeteilt habe, nur sehr sichere Anlagen zu wollen. Die Zeugin Z1 habe demgegenüber in Abrede gestellt, dass der Kapitalerhalt konkret Vorgabe gewesen sei. Es bestünden keine Gründe dafür, der Aussage des Zeugen Z2 mehr zu glauben. Soweit der Klägerin die Beteiligung zur Altersvorsorge empfohlen worden sein sollte, wäre dies nicht zu beanstanden, da die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds auch als Baustein zur Altersvorsorge geeignet sein könne. Die Beklagte habe weiter die Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht verletzt. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass sie den Prospekt nicht vor Zeichnung erhalten habe. Die Aussage des Zeugen Z2 sei im Hinblick auf die von der Beklagten behauptete postalische Übersendung des Prospektes nicht belastbar, da sie sich auf Mutmaßungen gründe. Der Zeuge habe zwar geäußert, die Klägerin hätte ihm den Prospekt sicherlich gezeigt. Denkbar sei aber auch, dass die Klägerin den Prospekt ihrem Sohn vorenthalten habe. Die Zeugin Z1 sei sich sicher gewesen, den Prospekt an die Klägerin versandt zu haben. Die Beklagte habe damit ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich der im Prospekt ausreichend erläuterten Risiken und Eigenschaften der Anlage erfüllt. Einer Aufklärung über das Haftungsrisiko nach §§ 30, 31 GmbHG analog habe es nicht bedurft, weil mit einem gegen das Verbot des § 30 GmbHG verstoßenden Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers nicht gerechnet werden musste. Über das Risiko, Ausschüttungen zurückzahlen zu müssen, habe nicht aufgeklärt werden müssen, weil eine solche Verpflichtung strukturell nicht vorgesehen gewesen sei. Dass es ein Veräußerungsrisiko (Verkauf der Immobilie in der Verwertungsphase) gegeben habe, sei ein nicht aufklärungspflichtiges Allgemeingut. Dass der Prospekt nicht darauf hinweise, dass für die angegebenen 650 Stellplätze teilweise noch keine behördliche Genehmigung vorgelegen habe und eine Genehmigung der weiteren geplanten Stellplätze nicht erreichbar gewesen sei, führe zu keinem Prospektfehler. Aufgrund des im Prospekt offen ausgewiesenen Planungsstadiums habe kein Anleger auf den Bau weiterer Stellplätze vertrauen dürfen. Die prospektierte Anzahl von rund 650 Stellplätzen sei zutreffend, da so viele Stellplätze genehmigt und umgesetzt worden seien. Im Übrigen sei ein Hinweis darauf, dass die Genehmigung eines Teils der Parkplätze ausstand, nicht geschuldet gewesen, da es sich um kein vorhersehbares Risiko gehandelt habe. Unbedenklich sei die Angabe auf Seite 37 des Prospekts, dass sämtliche erforderlichen Genehmigungen vorlägen. Dass die Genehmigung von 50 Außenstellplätzen erforderlich gewesen wäre, sei weder ersichtlich noch konkret vorgetragen. Soweit auf Seite 10 des Prospekts eine nicht nachvollziehbare Differenz von 20.000 € zwischen dem angegebenen Kommanditkapital der Fondsgesellschaft und dem im Rahmen der Gesamtfinanzierung angegebenen Eigenkapital ohne Agio festzustellen sei, habe es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler gehandelt und sei der Differenzbetrag derart gering gewesen, dass ein Einfluss auf die Beitrittsentscheidung ausgeschlossen werden könne. Die angeblichen Ausführungen der Zeugin Z1 zur Ausstattung der Anlage mit einer Kapitalgarantie sowie zur Veräußerbarkeit habe die Klägerin nicht beweisen können. An die Darstellung der Kapitalgarantie habe sich der Zeuge Z2 zwar erinnern wollen. Die Zeugin Z1 habe dies jedoch vehement in Abrede gestellt. Erneut könne der Aussage des Zeugen Z2 nicht mehr Glauben geschenkt werden als derjenigen der Zeugin Z1. Wegen des Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 276-285 d.A.).

Gegen das am 2.2.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.2.2016 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 19.3.2016 begründet. Bezüglich der Übergabe des Prospekts rügt Klägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts. Der Zeuge Z2 sei sich absolut sicher gewesen, dass sie (Klägerin) den Prospekt vor der Zeichnung nicht erhalten habe. Spekulationen wie die, dass sie den Prospekt bereits früher erhalten habe, seien haltlos und entbehrten jeder Grundlage. Hierzu hätte zusätzlich durch Parteivernehmung, hilfsweise Parteianhörung Beweis erhoben werden müssen. Ebenso beanstandet die Klägerin die Beweiswürdigung hinsichtlich ihrer Anlageziele. Ihre Aussage und die der Beraterin hätten ihren Vortrag vollumfänglich bestätigt. Der Zeuge Z2 habe bestätigt, dass sie nicht habe spekulieren wollen, sondern die Prämisse der Beratung durch eine ausdrücklich defensive Strategie auf Kapitalerhalt gerichtet gewesen sei. Dies korrespondiere mit der Aussage der Zeugin Z1, dass sie (Klägerin) um Sicherheit, Werterhalt und Solidität bemüht gewesen sei. Daraus werde ersichtlich, dass die Beraterin im gegenständlichen Produkt keine unternehmerischen Risiken gesehen und lediglich ein Mietausfallwagnis erkannt habe, das keinesfalls zu einem Totalverlust oder auch nur zu einem Verlust führen könne, das den Kapitalstock gefährde. Der Zeuge Z2 habe bekundet, dass von der Beraterin gesagt worden sei, es gebe eine Kapitalgarantie und keinerlei Risiken außer schwankenden Auszahlungen. Wie der Zeuge Z2 auf Nachfrage bestätigt habe, habe die Beraterin erneut die angebliche Sicherheit der Beteiligung hervorgehoben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte entweder im Prospekt oder in der mündlichen Beratung deutlich auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen werden müssen, was nach der Rechtsprechung auch bei einem geschlossenen Immobilienfonds gelte. Auch bei einer Fremdkapitalquote von unter 50 % könne sich individueller Beratungsbedarf des Anlegers aus weiteren, ihm unbekannten, risikoerhöhenden Umständen ergeben. Vorliegend habe das hohe Risiko des Ausfalls des Mieters bestanden. Das Landgericht hätte nicht von einem gewöhnlichen geschlossenen Immobilienfonds mit langfristigen Mietverträgen und Einnahmen ausgehen dürfen. Bezüglich der Kumulation der Risiken aufgrund hohen Fremdkapitalanteils und der Wechselkursrisiken sei ein Fonds, der planmäßig 52 % der Fremdmittel in Schweizer Franken aufnehme, nicht zur Absicherung geeignet. Bezüglich des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung habe das Landgericht übersehen, dass nach der Konstruktion des Fonds zunächst erhebliche Anlaufverluste generiert werden sollten, um Steuervorteile zu generieren. Der Emissionsprospekt weise nicht ausreichend auf die möglichen Haftungsfolgen für die Gesellschafter hin, in der Anlageberatung sei sie (Klägerin) nicht über die gesellschaftsrechtliche Haftung auf geklärt worden. Nach den Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG müssten die Gesellschafter alle erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, wenn die Gesellschaft materiell unterkapitalisiert sei, wobei es auch um echte Gewinnausschüttungen gehe. Die Beklagte habe von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung eine umsatzabhängige Provision von über 9 % erhalten, über die sie die Beklagte unstreitig nicht aufgeklärt habe. Die Beraterin habe nicht erwähnt, dass die Bank Provisionen aus dem Agio bekomme. Dies wäre im Übrigen auch falsch, da die Beklagte Provisionen über 5 % erhalten habe. Allein mit dem vermeintlichen Argument des Rückgangs oder des Ausbleibens von Ausschüttungen könne die kenntnisabhängige Verjährung nicht hergeleitet werden. Damit habe auch keine Verjährung eintreten können. Wären die Angaben im Prospekt fehlerfrei gewesen und wären die an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen ihr mitgeteilt und erörtert worden, hätte sie die Beteiligungen nicht gezeichnet. Damit habe sich das Landgericht jedoch nicht beschäftigt und insbesondere weder sie noch die Beklagte angehört. Grob falsch sei die Annahme des Landgerichts, es lägen keine Prospektfehler vor. Die Prospektfehler seien für ihre (der Klägerin) Anlageentscheidung kausal gewesen, was das Landgericht ebenfalls übersehen habe. Zu dem nicht erklärbaren Unterschiedsbetrag von 20.000 € gehe das Landgericht ohne ihre Anhörung oder Befragung fälschlicherweise davon aus, dass dieser Unterschiedsbetrag für sie nicht kausal gewesen sei. Der geschlossene Immobilienfonds sei zur Altersvorsorge nicht geeignet gewesen. Es fehle an einer gesicherten Renditeaussicht und einer planbaren und gesicherten Einnahmesituation, was den Kapitalstockerhalt empfindlich gefährde. Die Angaben zu Mittelherkunft und Mittelverwendung seien irreführend und unklar. Die Beklagte hätte sie darüber aufklären müssen, dass eine Genehmigung der weiteren geplanten Stellplätze aufgrund der zum Zeitpunkt der Konzeptionierung und Prospektaufstellung geltende Stellplatzverordnung nicht zu erreichen gewesen sei. Nach den Ausführungen der Fondsgesellschaft im Rechenschaftsbericht 2010 seien die nicht genehmigten Stellplätze für eine hochwertige Vermietung des Objekts notwendig. Die Angaben im Prospekt zum Vorliegen behördlicher Genehmigungen seien falsch. Der Prospekt kläre auch nicht hinreichend über staatsanwaltschaftliche Ermittlungen gegen Personen aus dem Kreis der Fondsinitiatoren auf, worauf sie auch nicht mündlich hingewiesen worden sei. Ferner habe eine Pflicht zur Aufklärung über den Abfluss von Innenprovisionen von über 15 % bestanden. Auf das einzuwerbende Kommanditkapital von ca. 201,8 Millionen € seien nach dem Prospekt ca. 40,6 Millionen € des von den Anlegern aufgebrachten Kapitals auf Vertriebs-/Provisionskosten im weiteren Sinn entfallen, somit rund 20,1 %. Selbst bei Zugrundelegung des Emissionskapitals (laut S. 10 des Prospekts von ca. 230,6 Millionen €) betrage der Anteil immer noch rund 17,6 %. Ferner hätte sie über die Verlustrisiken bis hin zu einem Totalverlust aufgeklärt werden müssen. Zu der überdurchschnittlich hohen Fremdkapitalquote von rund 51,5 % sei hinzugetreten, dass die Fondsimmobilie im Ausland lag und aufgrund der weltweiten Finanzkrise die Immobilienpreise verfielen. Über die Verlustrisiken sei sie auch nicht von der Zeugin Z1 aufgeklärt worden. Die Zeugin habe dies nicht mehr mit Sicherheit sagen können. Bezüglich der Veräußerbarkeit der Fondsanteile enthalte der Prospekt keinen Hinweis auf die faktische Unmöglichkeit der Veräußerung und das Fehlen eines geeigneten Zweitmarktes. Die Angaben zum Mittelverwendungsplan genügten nicht den Anforderungen der IDW S4. Hinsichtlich der Verjährungseinrede stelle sich das Landgericht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 28.1.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/5 O 38/15 wie folgt zu erkennen:

V.

Die Beklagte wird verurteilt, an sie (Klägerin) einen Betrag in Höhe von 14.162,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit 13.2.2015 zu zahlen.
VI.

Die Beklagte wird verurteilt, an sie (Klägerin) einen Betrag in Höhe von 2.517,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit 13.2.2015 zu zahlen.
VII.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie (Klägerin) von sämtlichen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen aus und im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG, insbesondere von der Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen freizustellen.
VIII.

Die Verurteilung gemäß Ziffern I. bis III. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG auf die Beklagte.
IX.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. KG in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insbesondere wiederholt sie ihre Behauptung, dass die Klägerin auch bei gesonderter Information über die an sie (Beklagte) über das Agio hinaus geflossene Eigenkapital Vermittlungsprovision die Zeichnung dennoch getätigt hätte. Zudem habe das Landgericht zu Recht einen Schadensersatzanspruch wegen dieses behaupteten Aufklärungsmangels als verjährt angesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

In der Berufungsinstanz ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Klägerin als Partei. Wegen des Inhalts ihrer Angaben wird auf die Niederschrift (Bl. 520-529 d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel überwiegend Erfolg.

Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen unzureichender Beratung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag zu (§ 280 Abs. 1 BGB).

Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zumindest stillschweigend zustande gekommen ist, hat das Landgericht zutreffend und von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr angezweifelt bejaht.

Mit Recht hat das Landgericht auch erkannt, dass Beklagte über die an sie geflossene Rückvergütung hätte aufklären müssen.

Die Beklagte hat die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können (zur Beweislast des Anlageberaters z.B. BGH, Urteil vom 8.4.2014 – XI ZR 341/12 = BKR 2014, 290, 291 f. Tz. 20). Dazu hat sie die Parteivernehmung der Klägerin angeboten. Die Klägerin hat jedoch nicht bestätigt, dass sie in Kenntnis der Rückvergütung von jedenfalls 9 % die Anlage ebenso gezeichnet hätte. Dass die Klägerin ihre Angabe auch auf mehrfache Nachfrage nicht hat begründen können, sondern sich ausgeschwiegen hat, lässt nicht mit ausreichender Sicherheit den Schluss zu, in Wahrheit hätte sie sich an der nicht unerheblichen Provision nicht gestört. Die Klägerin musste sich über die Gründe, weshalb sie in Kenntnis der an die Beklagten fließenden Rückvergütung von der Beteiligung abgesehen hätte, nicht im Klaren gewesen sein. Zum einen kann das Motiv des Anlegers darin bestehen, dass eine Rückvergütung seine Renditechancen beeinträchtigt, da durch einen Gewinn zunächst die Provision refinanziert werden muss; zum anderen geht es um das Motiv, nicht einer Empfehlung zu folgen, die durch das Interesse der beratenden Bank an einer Provision beeinflusst und damit nicht allein durch die Anlageziele des Kunden geleitet wird. Beide Motive können sich vermischen und damit eine nachträgliche und hypothetische Unterscheidung erschweren. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Klägerin im Nachhinein die Gründe für ihre hypothetische Abneigung nicht differenzieren kann.

Aus dem Umstand, dass sich die Klägerin im selben Jahr zu dem Beitritt zu der B GmbH & Co. KG entschloss, obwohl sie wusste und nach der Behauptung der Beklagten damit einverstanden gewesen sei, dass die Beklagte eine Provision von 9,75 % erhält, ergibt sich ebenfalls kein ausreichendes Indiz dafür, dass sie sich auch an dem Immobilienfonds beteiligt hätte, wenn ihr die Rückvergütung offenbart worden wäre. Zwar kann ein solches Verhalten des Anlegers, selbst wenn es der im Streit stehenden Anlage zeitlich nachfolgt, darauf hinweisen, dass der Anleger auch bei früheren Anlageentscheidungen eine entsprechende Rückvergütung der Bank hingenommen hätte (BGH Urteile vom 8.5.2012 – XI ZR 262/10 = NJW 2012,2427, 2432 Tz. 50; vom 26.2.2013 – XI ZR 183/11, juris Tz. 24). Dabei spielt aber auch eine Rolle, wie der Anleger jeweils die Chancen einschätzt, durch entsprechend hohe Renditen die Provision alsbald “zurückzuverdienen”. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin bei ihrer Parteivernehmung standhaft dabei geblieben ist, sie hätte sich in Kenntnis der Rückvergütung nicht zu der im Streit stehenden Anlage entschlossen, verbleiben erhebliche Zweifel daran, dass sie in diesem Fall die Provision hingenommen hätte. Dem steht auch insoweit nicht entgegen, dass sie dafür keine Gründe nennen konnte.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist der Anspruch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist begann nicht schon mit Ablauf des Jahres 2009 zu laufen. Die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umstände liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, zumindest einer Feststellungklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Dazu muss der Geschädigte nicht alle Einzelumstände kennen, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, er muss auch nicht bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Besteht die Pflichtverletzung – wie vorliegend – darin, dass der Anleger nicht über die der Bank zufallenden Rückvergütungen aufgeklärt worden ist, hat er denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (BGH, Urteile vom 26.2.2013 – XI ZR 498/11 = NJW 2013,1801,1802 Tz. 29; vom 8.4.2014, a. a. O. Tz. 27 f.). Erforderlich ist allerdings, dass der Anleger nicht nur angenommen oder sich gedacht hat, sondern positiv Kenntnis davon hat, dass die Beklagte eine Provision erhält (BGH, Urteil vom 15.3.2016 – XI ZR 122/14 = Tz. 31). Das Landgericht hat eine den Lauf der Verjährungsfrist in Gang setzende Kenntnis der Klägerin daraus hergeleitet, dass sie am 6.10.2009 eine Provisionsaufklärung im Zusammenhang mit der Beteiligung an der B GmbH & Co. KG unterzeichnet hat. In dieser wurde mitgeteilt, dass die Beklagte für den von ihr vermittelten Abschluss eines Treuhandvertrages das auf die jeweilige Kommanditeinlage entfallende Agio in Höhe von 5 % sowie eine Provision in Höhe von 4,75 % der jeweiligen Kommanditeinlage erhält. Die Klägerin unterzeichnete dabei einen Verzicht auf Herausgabeansprüche hinsichtlich des Agios und oder der Provision. Daraus lässt sich jedoch nicht mit genügender Sicherheit schließen, die Klägerin habe auch gewusst, dass die Beklagte für die Vermittlung des hier im Streit stehenden Fonds eine entsprechende oder überhaupt eine Provision erhält. Allenfalls könnte daraus entnommen werden, dass die Klägerin damit rechnete, die Beklagte würde auch bei der im Streit stehenden Beteiligung in einer solchen Weise vergütet. Dies reicht jedoch nicht als Indiz aus, um eine positive Kenntnis oder grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf fehlende Kenntnis von der Rückvergütung für bewiesen zu halten.

Ein Beratungsfehler liegt ferner hinsichtlich der Anlegergerechtigkeit vor. Ihren Beratungspflichten kommt die beratende Bank insoweit nach, wenn sie das Anlageziel des Kunden, seine Risikobereitschaft und sein einschlägiges Fachwissen abgeklärt. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 24.4.2014 – III ZR 389/12 = NJW-RR 2014, 1075, 1078 Tz. 27). Das Landgericht hat der Aussage der Zeugin Z1 entnommen, dass die Klägerin bereit gewesen sei, “für etwas höhere Renditen als die 1 % Prozent auf dem Sparbuch auch etwas höhere Risiken einzugehen”. Auch aufgrund der Aussage der Zeugin ergibt sich aber nicht, dass sie mit der Klägerin näher abgeklärt habe, was unter “etwas höheren Risiken” zu verstehen sei. Da die Geldanlage auf einem Sparbuch, die nach der Aussage der empfohlenen Beteiligung gegenübergestellt wurde, mit keinem Verlustrisiko verbunden war, war ein “etwas höheres Risiko” jedenfalls kein solches, das den Verlust eines wesentlichen Teils des investierten Betrages einschloss. Auch wenn man als Maßstab ein festverzinsliches Wertpapier anlegt, konnte die Beraterin nicht ohne weiteres annehmen, die Klägerin wolle ein weitergehendes Risiko für die Rückzahlung der Investitionssumme eingehen, zumal die empfohlene Beteiligung schon das Risiko von Renditen enthielt, die ein festverzinsliches Wertpapier nicht aufweist. Über diese Risikobereitschaft geht die der Klägerin empfohlene Anlage jedoch hinaus. Bereits der Prospekt besagt, dass Zielgruppe der Anlage “wirtschaftlich erfahrene Anleger sind, die bereit und wirtschaftlich in der Lage sind, einen teilweisen/vollständigen Verlust der Kommanditeinlage zuzüglich Agio hinzunehmen” (Seite 12). Ebenso wird darauf hingewiesen, dass Risiken “bis hin zum Totalverlust der Kommanditeinlage einschließlich eingezahlten Agios nicht ausgeschlossen” werden könne (Seite 20 unten). Hinzu kommt, dass die prognostizierten laufenden Ausschüttungen von “anfänglich 5,25 % p. a. bis auf 6,00 % p. a. ansteigend” (Flyer Anl. K3) ihrerseits mit nicht geringen Risiken behaftet war. Dies ergibt sich ebenfalls aus der Risikodarstellung im Prospekt (Seiten 20 ff.). Die Empfehlung gegenüber der Klägerin, sich an dem Immobilienfonds zu beteiligen, kann auch nicht deshalb als Anleger gerecht angesehen werden, weil der Klägerin nach der unwiderlegten Behauptung der Beklagten vor der Zeichnung der Aspekt vorlag, aus dem sich die Risiken ergaben. Daraus können sich zwar Kenntnisse der Klägerin über die Anlagerisiken ergeben haben. Davon zu trennen ist aber die Frage, ob die Anlage der Klägerin empfohlen werden durfte. Insofern liegt der Fall anders als die vom Bundesgerichtshof am 24.4.2014 (a.a.O.) entschiedene Sache.

Der zu ersetzende Schaden umfasst zum einen den von der Klägerin investierten Betrag abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen.

Der Zinsanspruch der Klägerin hierauf ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Dagegen steht der Klägerin kein Anspruch auf entgangenen Anlagegewinn von 2 % p. a. zu. Zwar kann sich der geschädigte Anleger auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird. Das Gericht kann die Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes nach § 287 Abs. 1 ZPO schätzen. Dazu muss der Anleger jedoch vortragen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wären. Wenn auch an diese Darlegung keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt (zum Ganzen BGH, Urteil vom 8.5.2012, a. a. O. Tz. 64), fehlt es im Streitfall doch am erforderlichen Vortrag der Klägerin. Insbesondere folgt aus dem Vortrag der Klägerin, sie hätte bei ordnungsgemäßer Beratung das angelegte Kapital anderweitig investiert, nicht, dass sie sich für eine festverzinsliche Geldanlage oder eine andere Anlage mit sicherer Verzinsung entschieden hätte (siehe dazu BGH, Urteil vom 24.4.2012 – XI ZR 360/11 = NJW 2012, 2266, 2267 Tz. 17). Im Gegenteil hat der Zeuge Z2 bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, die Beraterin habe darauf hingewiesen, dass die Auszahlung von Zinsen eventuell in einzelnen Jahren ausbleiben und dass die Dividende ausfallen könne. Dies hat die Klägerin bei der im Streit stehenden Beteiligung in Kauf genommen. Daraus wird ersichtlich, dass es ihr um eine (sichere) Anlage mit erheblichen, jedoch nicht garantierten Renditen ging. Damit spricht keine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin mit einer Alternativanlage eine Verzinsung von 2 % erzielt hätte (siehe auch BGH, Urteil vom 24.4.2012, a. a. O. Tz. 18).

Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von weiteren wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, ist zulässig, da ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) besteht. Der Antrag ist auch aus den vorgenannten Gründen wegen der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten begründet.

Ebenso zulässig und begründet ist der Feststellungsantrag, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung Verzug befindet, da die Beklagte die angebotene Übertragung ausdrücklich zurückgewiesen hat.

Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß § 92 Abs. 1 ZPO nach dem Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zwischen den Parteien zu verteilen. Dabei muss die Klägerin nicht nur die Kosten des in erster Instanz zurückgenommenen Teils der Klageforderung (§ 269 Abs. 1 ZPO), sondern auch die Kosten tragen, soweit sie erfolglos Ersatz entgangenen Anlagegewinns verlangt hat. Dies gilt unabhängig davon, dass der Antrag nicht streitwerterhöhend wirkt.

Die Entscheidung über die vorliegende Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.