OLG Frankfurt am Main, 29.03.2018 – 11 Verg 16/17

OLG Frankfurt am Main, 29.03.2018 – 11 Verg 16/17
Leitsatz:

1.

Die Bevorzugung von Entsorgungskonzepten mit einer ortsnahen Entsorgungsanlage ist im Hinblick auf die damit verbundene Möglichkeit der Reduktion von Transportemissionen ein unter ökologischen Gesichtspunkten sachgerechtes Unterscheidungskriterium.
2.

Die Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen unterfällt nicht dem Anwendungsbereich der Regelungen zum Mitwirkungsverbot in § 6 VgV.

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 22. November 2017 (Az.: 69d – VK 2 – 34/2017) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der A (A), die wiederum als Eigenbetrieb von der Stadt1 mit der Entsorgung der im Stadtgebiet1 anfallenden und überlassenen Restabfälle beauftragt worden ist.

Die Antragsgegnerin hat am 6. September 2017 im Rahmen eines europaweiten offenen Vergabeverfahrens die Leistung “Restabfallentsorgung Stadt1 ab dem 1. Januar 2019” (EU-Bekanntmachung 2017/S 173-354 645) durch die B1-AG als Vergabestelle ausschreiben lassen. Leistungsgegenstand ist die Entsorgung der im Gebiet der Stadt1 als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger überlassenen Abfälle bestimmter, in den Vergabeunterlagen näher genannter Abfallarten vom 1. Januar 2019 bis zum 31. Dezember 2033 mit einseitiger Verlängerungsoption durch die Auftraggeberin um weitere fünf Jahre.

Gegenwärtig werden die in der Stadt1 gesammelten Restabfälle von Sammelfahrzeugen der A zur Abfallumschlagsanlage der A auf dem Gelände der Deponie C1 gebracht, dort umgeladen und mittels Ferntransport in der Regel zum Müllheizkraftwerk in Stadt2 verbracht. Dieses wird von der D GmbH, einem kommunalen Abfallverbund, betrieben. Die verbleibende Schlacke wird von der Entsorgungsanlage in Stadt2 über eine Schlackeaufbereitungsanlage zurück zur Deponie nach Stadt1 gebracht. Auf die Abbildung 1 (Seite 3) des angefochtenen Beschlusses wird verwiesen.

Aufgrund einer Vereinbarung mit der D GmbH steht der Antragsgegnerin von 2019-2023 noch eine jährliche Verbrennungskapazität von 20.000 to zu, die sie ausnutzen muss; die derzeitige jährliche Entsorgungsmenge beträgt ca. 65.000 to. Die Vergabebedingungen sehen daher vor, dass die zu entsorgende Abfallmenge bis zum Jahr 2023 ca. 50.000 to/a und danach ca. 70.000 to/a beträgt.

Die Antragsgegnerin verfolgt mit dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren das Ziel, eine möglichst umweltschonende Entsorgung des Restabfalls im Gebiet der Stadt1 zu gewährleisten und insbesondere die Transportwege bei der Entsorgung möglichst gering zu halten. Sie will deswegen Bietern einen Anreiz geben, in eine im Stadtgebiet1 zu errichtende Restabfallentsorgungsanlage zu investieren, ohne zugleich die Errichtung und den Betrieb einer solchen Anlage zum ausschließlichen Gegenstand der Ausschreibung zu machen.

Sofern der Bieter eine Müllverbrennungsanlage im Stadtgebiet1 errichtet und betreibt, sollen die von den Sammelfahrzeugen der A eingesammelten Restabfälle dort abgeliefert werden. Alle Bieter müssen die nach der Müllverbrennung verbleibende Schlacke wieder aufbereiten und an der Deponie abliefern. Auf den schematischen Ablauf gem. Abbildung 2 (S. 4) des angefochtenen Beschlusses wird verwiesen.

Der Leistungsgegenstand wird demnach in den Bewerbungsbedingungen sowie in der Leistungsbeschreibung wie folgt umschrieben:

Transport der Restabfälle von der Abfallumschlaganlage der A auf dem Gelände der Deponie C1 zu der/den vom späteren Auftraggeber vorgesehenen Entsorgungsanlage(n)

oder

Übernahme der Restabfälle an einer neu zu errichtenden Restabfallentsorgungsanlage des späteren Auftragnehmers im Stadtgebiet1,

sowie

Entsorgung der Restabfälle in der/den Anlage(n) des späteren Auftragnehmers

sowie weiterhin

grundsätzlich die Verwertung bzw. Beseitigung aller bei der Behandlung der Restabfälle anfallenden Abfälle/sonstigen Stoffe, wobei 30 Masseprozent der thermisch behandelten Restabfälle als aufbereitete Verbrennungsschlacken zur Deponie C1 der A zurückgeliefert werden müssen.

Eine Aufteilung in Lose findet nicht statt. Der gesamte Leistungsumfang wird ungeteilt vergeben.

Die Gesamtbewertung erfolgt gem. Ziffer 8 der Bewerbungsbedingungen nach einem Punktesystem, wobei die Kosten mit 70 % und die Umweltaspekte mit 30 % bewertet werden.

Die Gesamtkosten setzen sich aus den Entsorgungskosten sowie etwaigen Kosten für den Umschlag des Restmülls an der Deponie C1 zusammen. Diese werden in Höhe von 10,00 €/to über die Vertragslaufzeit von 15 Jahren eingerechnet. Umschlagkosten fallen nicht an, soweit die Restabfälle von den Sammelfahrzeugen der A an einer im Stadtgebiet1 befindlichen Entsorgungsanlage übernommen werden.

Die Bewertung der Umweltaspekte beinhaltet die sog. “Transportemissionen” während der Vertragslaufzeit. Diese orientieren sich am Ausstoß von Kohlendioxid bei LKW der Schadstoffklasse 6 für die Transportstrecke von der Deponie bis zur Entsorgungsanlage, von der Entsorgungsanlage zur Schlackeaufbereitungsanlage und von dort zur Deponie.

In dem Vergabevermerk / Losaufteilung zu Kapitel II, Punkt 2.5 Restabfallentsorgung hat die Antragsgegnerin u.a. folgendes festgehalten:

“Der AG geht davon aus, dass zum wirtschaftlichen Betrieb einer thermischen Behandlungsanlage eine Kapazität von ca. 160.000 Mg [= to.] /a notwendig ist.

Eine Losaufteilung der Gesamtmenge würde somit keine Grundlage für eine wirtschaftliche Kalkulation zum Neubau und Betrieb einer Anlage bieten. Eine Anlage im Stadtgebiet1 kann für einen potentiellen Bieter nur dann realisiert werden, wenn ihm die Gesamtmenge von ca. 70.000 Mg/a als Grundauslastung zur Verfügung steht. Zum wirtschaftlichen Betrieb einer Anlage ist nämlich diese Grundauslastung von niederkalorischem Hausmüll nötig, um hochkalorische Gewerbeabfallmengen mit thermisch verwerten zu können…”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bewerbungsbedingungen (Kapitel I der Vergabeunterlagen), auf die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (Kapitel II und III der Vergabeunterlagen), auf den Entsorgungsvertrag (Kapitel IV der Vergabeunterlagen) sowie auf deren ausführliche Wiedergabe in dem angefochtenen Beschluss der 2. Vergabekammer (S. 2-7) verwiesen.

Geschäftsführer der Antragsgegnerin ist u. a. Herr E, der gleichzeitig Geschäftsführer der A ist. Er hat für die Antragsgegnerin an der Ausarbeitung der Vergabeunterlagen mitgewirkt.

Die beiden Söhne des Herrn E sind Geschäftsführer der Fa. H1GmbH, Stadt3 bzw. der Fa. H2 GmbH, Stadt4. Diese gehören, ebenso wie die als Bieterin am Vergabeverfahren beteiligte Fa. H3 GmbH & Co. KG, Stadt1, zu der mittelständisch geprägten H Unternehmensgruppe (Anlage BF 2).

Herr E ist darüber hinaus als Geschäftsführer für die Fa. F GmbH und für die B2 GmbH, jeweils Stadt1, tätig. An diesen Gesellschaften ist die genannte Bieterin als Minderheitsgesellschafterin beteiligt (Anlagen BF 3 und 4).

Zu Beginn des Jahres 2017 verkaufte die Stadt1 an ein weiteres Unternehmen der H-Gruppe ein ca. 30.000 m² großes Grundstück im Stadtteil1-X, das sich nahe der Deponie C1 befindet. Die H-Gruppe hat ihre Absicht bekräftigt, im Stadtgebiet1 eine Müllverbrennungsanlage zu errichten.

Die Antragstellerin ist die Tochtergesellschaft einer international auf dem Gebiet der Abfallentsorgung tätigen Unternehmensgruppe. Sie rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 26. September 2017 eine Vielzahl vermeintlicher Vergaberechtsverstöße und bat unter anderem um Klarstellung zu den vertragsgegenständlichen Abfallarten. Hierauf ging die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 12. Oktober 2017 ein; die Rügen der Antragstellerin wurden dagegen weitgehend zurückgewiesen.

Die Antragstellerin gab bis zum Ablauf der Angebotsfrist (27. Oktober 2017) ein Angebot ab, in dem sie die Errichtung einer Restabfallentsorgungsanlage in Stadt1 nicht vorsah. Sie hatte bereits vor Ablauf der Angebotsfrist das hiesige Nachprüfungsverfahren eingeleitet, mit dem sie feststellen lassen will, dass die Antragsgegnerin sowohl bei der Bestimmung des Leistungsgegenstandes als auch bei der Festlegung der Bewertungsvorgaben gegen tragende vergaberechtliche Grundsätze verstoßen hat. Dazu trägt sie Folgendes vor:

Bewerber, die ihr Entsorgungskonzept mit Hilfe einer im Stadtgebiet1 zu errichtenden Entsorgungsanlage anböten, würden durch die Ausschreibungsbedingungen in mehrfacher Weise ungerechtfertigt bevorteilt. Da kein sachlicher Grund für die vorgesehene Gesamtvergabe bestehe, verstoße die Ausschreibung gegen den Grundsatz der Losaufteilung (§ 97 IV GWB). Mit der verbindlichen Vorgabe, die zurückgelieferte Schlacke kostenfrei abzunehmen, lege die Antragsgegnerin den Bietern das Risiko der Verletzung steuerrechtlicher Vorschriften auf. Die zu entsorgenden Abfallarten seien nicht hinreichend klar beschrieben. Eine sinnvolle Eignungsprüfung lasse sich mit Hilfe der Ausschreibungsunterlagen nicht durchführen. Die Regelungen in dem Entsorgungsvertrag eröffneten unseriösen Bietern die Möglichkeit, auf die letztlich sanktionslose Nichterfüllung vertraglicher Pflichten in Bezug auf die Errichtung oder den Bau der Entsorgungsanlage zu vertrauen. Die oben dargestellte persönliche Verbindung des Geschäftsführers E der Antragsgegnerin zur H-Gruppe eröffne einen Interessenkonflikt im Sinne des § 6 VgV.

Die Antragstellerin hat deswegen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform abzuändern und das Vergabeverfahren so weit zurückzusetzen, dass es den Bietern möglich ist, auf die entsprechend geänderten Vergabeunterlagen Angebote abzugeben.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Zwar sei der Rechtsweg unter der Geltung der ab dem April 2016 geltenden vergaberechtlichen Vorschriften eröffnet. Der Antragstellerin fehle allerdings für ihre Rügen teilweise die Antragsbefugnis. Dies gelte zum einen im Hinblick auf die vermeintlich unzureichende Vertragsstrafenregelung, denn insoweit gehe der Sachvortrag der Antragstellerin nicht über eine Spekulation hinaus. Im Übrigen habe sie nicht darlegen können, dass die unterbliebene Losaufteilung ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beeinträchtigen könne. Soweit die Antragstellerin eine mangelhafte Dokumentation der Vergabeunterlagen rüge, sei dies erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung, und damit verspätet vorgebracht worden.

Der Nachprüfungsantrag sei, soweit zulässig, nicht begründet. Da es der Dispositionsbefugnis des öffentlichen Auftraggebers unterliege, welchen Gegenstand er am Markt erwerben wolle, könne hier nicht beanstandet werden, dass die Antragsgegnerin lediglich mittelbar, nämlich im Rahmen der Zuschlagskriterien, einen Anreiz zur Errichtung und Betrieb einer Restabfallentsorgungsanlage im Stadtgebiet1 schaffen wolle. Ob die letztere Entscheidung ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll sei, könne im Vergabeverfahren nicht überprüft werden.

Die Auswahl und Ausgestaltung der Zuschlagskriterien sei unter dieser Prämisse nicht zu beanstanden. Eine Ungleichbehandlung wäre nur dann gegeben, wenn nicht jeder Bieter grundsätzlich die Möglichkeit hätte, im Stadtgebiet eine Restabfallentsorgungsanlage zu errichten. Es sei daher nicht zu bemängeln, dass Anbieter, die davon absähen, mit zusätzlichen Umschlagkosten von 10,- € pro Tonne in Bezug auf die Behandlung an der Umschlaganlage auf dem Gelände der Deponie C “belastet würden” und dass diesen Anbietern ferner bei der Bewertung der Umweltaspekte Transportemissionen für die Fahrstrecke zwischen der Deponie C1 und der außerhalb des Stadtgebietes1 eingesetzten Abfallentsorgungsanlage auferlegt würden. Die Antragsgegnerin sei nicht gehalten gewesen, eine Gesamtbilanz der CO ² Emissionen aufzustellen, die auch die Emissionen sämtlicher Sammelfahrzeuge der A, den Bau der Restabfallentsorgungsanlage sowie deren Betrieb mit einbeziehe.

Die Zuschlagskriterien seien hinreichend gewichtet und transparent gemacht worden. Die Leistungsbeschreibung sei hinreichend bestimmt, weil die zu entsorgenden Abfälle daraus deutlich hervorgingen. Es obliege den Bietern, die korrekte umsatzsteuerrechtliche Behandlung der jeweiligen Leistungen durchzuführen, so dass gegen die kostenfreie Entsorgung der Restschlacke nichts einzuwenden sei. Ein Interessenkonflikt sei nicht erkennbar, da die Söhne des Geschäftsführers E der Antragsgegnerin nicht bei dem Unternehmen der H Unternehmensgruppe beschäftigt seien, das sich an der Ausschreibung beteiligt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen und die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 8. Dezember 2017 zugestellt worden. Sie hat dagegen am 21. Dezember 2017 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Zu Unrecht habe die Vergabekammer ihr die Antragsbefugnis teilweise abgesprochen. Namentlich bei der Rüge der unterbliebenen Losaufteilung sei ein Schaden insoweit plausibel gemacht, als es der Antragstellerin möglich gewesen wäre, für die Entsorgung einer Teilmenge ein günstigeres Angebot zu unterbreiten, als für die Entsorgung der Gesamtmenge in einer bestehenden oder neu zu errichtenden Entsorgungsanlage. Die Rüge unzureichender Dokumentation dürfe der Antragstellerin nicht abgesprochen werden, denn sie habe erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung davon erfahren, dass die Vergabeakte nicht paginiert und – aus ihrer Sicht – daher fehlerhaft geführt worden sei. Deshalb habe sie diese Rüge auch erst nach der mündlichen Verhandlung noch erheben dürfen.

Die Vergabekammer habe verkannt, dass der öffentliche Auftraggeber keine faktisch unbegrenzte Dispositionsbefugnis bei der Beschaffung habe, sondern vielmehr nachweisen müsse, dass er seine Befugnis in rechtmäßiger Weise unter Beachtung vergaberechtlicher Grundsätze auch ausgeübt hat. Hier sei allerdings die Ausschreibung so strukturiert, dass Angebote mit einer Entsorgungsanlage in Stadt1 derart stark bevorteilt würden, dass dies bei einem anderen Konzept gar nicht kompensiert werden könne. Da derzeit einzig die H Unternehmensgruppe über ein Grundstück in Stadt1 verfüge, das zum Bau der Entsorgungsanlage geeignet sei, könne nur dieser Bieter realistische Aussichten auf den Zuschlag haben.

Die Antragstellerin beanstandet namentlich, dass ein Bieter, der den Bau und den Betrieb einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet vorsehe, in dreifacher Weise unsachlich bevorzugt werde, nämlich zunächst, indem der Restabfall von den Sammelfahrzeugen der A kostenfrei in dessen Anlage angeliefert würde, des Weiteren indem bei seinem Angebot kein Kostenaufschlag für den Umschlag des Abfalls berücksichtigt würde und zuletzt, indem für die Bieter ohne Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 Transportemissionen berücksichtigt würden. Es gebe dafür keine hinreichenden sachlichen Gründe, weil für die Transportkosten zur Sammelstelle bzw. zur Entsorgungsanlage nicht die Lage im Stadtgebiet1, sondern die konkrete Entfernung zwischen der Anfallstelle und der Entsorgungsanlage entscheidend sei. Die durch die Sammelfahrzeuge der A entstehenden Transportemissionen würden in der Ausschreibung schlichtweg “ausgeblendet”, womit sowohl unter wirtschaftlichen als auch unter ökologischen Gesichtspunkten das notwendige Maß einer Privilegierung überschritten werde.

Die Antragstellerin beanstandet weiterhin die unterbliebene Losaufteilung. Da sich die Ausschreibung ausschließlich am Interesse eines Neubaus und den dafür notwendigen Entsorgungsmengen orientiere, sei eine Losaufteilung unterblieben. Dies sei sachlich nicht zu rechtfertigen, weil bereits jetzt im Rhein-Main-Gebiet Überkapazitäten bei der Müllverbrennung/-entsorgung vorhanden seien.

Die Antragstellerin beanstandet ferner die verbindliche Vorgabe im Entsorgungsvertrag, dass die zurückgelieferte Schlacke kostenfrei von der Antragsgegnerin abgenommen werde. Dies sei unzumutbar, weil die Antragsgegnerin den Bietern das unkalkulierbare Risiko der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Gesamtleistung auferlege, was auch ordnungswidrigkeitsrechtliche bzw. strafrechtliche Risiken nach sich ziehen könnten.

Die Vergabekammer habe ferner übersehen, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig hervorgehe, welchen Abfallschlüsseln die ausschreibungsgegenständlichen Abfälle zuzuordnen seien, so dass die Bieter nicht einschätzen könnten, welches die richtige Entsorgungsanlage für die ausschreibungspflichtigen Abfälle sei.

Die Vergabekammer habe auch verkannt, dass die Antragstellerin ihre Rüge, die Vergabeunterlagen seien im Hinblick auf den Nachweis der Eignung in mehreren Positionen unklar, aufrechterhalten habe. Insoweit würden die bisherigen Beanstandungen weitgehend weiterverfolgt.

Ferner habe die Vergabekammer übersehen, dass die Ausschreibungsunterlagen keine hinreichenden Regelungen zum Umgang mit dem Risiko gefährlicher Abfallbestandteile enthielten. Die Antragstellerin wiederholt ihre Beanstandung, der Entsorgungsvertrag ermögliche Wettbewerbsverzerrungen durch “bösgläubige Bieter”.

Die Antragstellerin beantragt,

1.

den Beschluss der Vergabekammer Darmstadt vom 22. November 2017 (69d VK 2 – 34/2017) aufzuheben;
2.

der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren “Restabfallentsorgung Stadt1 ab dem 1.1.2019” (EU-Bekanntmachung 2017/S 173-354 645) die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats vergaberechtskonform abzuändern und das Vergabeverfahren soweit zurückzuversetzen, dass es der Antragstellerin möglich ist, auf die entsprechend geänderten Vergabeunterlagen ein (neues) Angebot abzugeben;
3.

der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
4.

festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1.

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;
2.

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist darauf hin, dass die von der Vergabekammer im Rahmen der Zulässigkeit bewerteten Rügen der fehlenden Losvergabe, der unzureichenden Dokumentation und der fehlerhaften Vertragsgestaltung auch inhaltlich unbegründet seien.

Es sei namentlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin mit Hilfe ihrer Wertungskriterien eine Entsorgungslösung unter Einschluss einer auf dem Stadtgebiet1 betriebenen Entsorgungsanlage bevorzuge, weil dies ihrem Leistungsbestimmungsrecht unterliege. Es könne daher nur darum gehen, ob einzelne Unternehmen durch die Gestaltung der Ausschreibung bevorteilt oder diskriminiert würden. Da aber im Stadtgebiet1 keine Entsorgungsanlage bestehe, und allen Bietern die Möglichkeit offen bleibe, ein solches Angebot zu unterbreiten, könne eine Bevorzugung oder Benachteiligung nicht eintreten.

Da bei einer Entsorgung außerhalb Stadt1s die Abfallumschlaganlage auf der Deponie der Antragsgegnerin genutzt werden müsse, sei es sachgerecht, die unstreitig anfallenden Umschlagkosten von 10,00 €/to anzusetzen. Die Antragsgegnerin habe ein legitimes Interesse, die eigenen Abfallsammelfahrzeuge nur innerhalb des Stadtgebietes einzusetzen und deren Transportwege so kurz wie möglich zu halten. Ihr könne daher nicht zugemutet werden, eine außerhalb Stadt1s gelegene Anlage kostenfrei “anzufahren” oder eine zweite Umschlagstelle auf dem Stadtgebiet zu dulden. Angesichts des ökologisch sachgerechten Ziels, “Mülltourismus” zu vermeiden, sei es daher sinnvoll, die Transportemissionen von der Deponie zur außerstädtisch gelegenen Entsorgungsanlage zu berücksichtigen.

Der Senat hat durch Beschluss vom 18. Januar 2018 (…) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert. Die Antragstellerin hat Einsicht in die Dokumente: “Vergabevermerk: Projekt: Thermische Entsorgung von Restabfällen” und “Vergabevermerk / Losaufteilung zu Kapitel II, Punkt 2.5 Restabfallentsorgung” erhalten.

II.

Aus den bereits von der Vergabekammer dargelegten Gründen sind für das vorliegende Verfahren die vergaberechtlichen Bestimmungen (§§ 97 ff GWB) in der seit dem 18. April 2016 geltenden Fassung anwendbar (§ 186 II GWB). Die Beschwerde ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag nur teilweise zulässig (dazu A.) und – soweit zulässig – unbegründet ist (dazu B.).

A. Mit Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag bereits teilweise als unzulässig zurückgewiesen.

Der Antragstellerin fehlt die in § 160 II GWB vorgeschriebene Antragsbefugnis, soweit sie die Rüge einer unzureichenden Gestaltung des Entsorgungsvertrags (dazu Ziffer 1.) und einer unterbliebenen Losaufteilung erhoben hat (dazu Ziffer 2.). Dasselbe gilt nach Auffassung des Senats, soweit die Antragstellerin die Rüge einer unzureichenden Beschreibung des Leistungsgegenstands erhebt; diese Rüge ist darüber hinaus auch inhaltlich unbegründet (dazu Ziffer 3.).

1. Die Antragsbefugnis gem. § 160 II GWB ist nur dann gegeben, wenn eine Verletzung eigener Rechte des Bieters möglich erscheint (BGH NZBau 2010, 124, 126 [BGH 10.11.2009 – X ZB 8/09]). Das hat die Antragstellerin aber bei ihrer Rüge unzureichender Vertragsgestaltung nicht schlüssig dargelegt.

Die Antragsgegnerin leitet aus der ihrer Ansicht nach unvollständigen Vertragsstrafenregelung in § 16 VII des Entsorgungsvertrags die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen ab, weil diese den Fall nicht sanktioniere, dass die Anlage nur vorübergehend oder mit unzureichender Kapazität oder für andere als die streitgegenständlichen Abfälle betrieben werde. Unseriöse Bieter könnten also darauf spekulieren, im Zuschlagsfall entgegen ihrem Gebot langfristig eine andere Entsorgungsanlage einzusetzen oder auf eine andere Anlage auszuweichen.

Mit Recht hat die Vergabekammer diese Möglichkeit als so fernliegend angesehen, dass der Vortrag der Antragstellerin nicht über eine Spekulation hinausgeht. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass eine Verletzung der in § 5 des Entsorgungsvertrags festgelegten Vertragspflichten – unabhängig von der Vertragsstraferegelung – Schadensersatzansprüche gem. §§ 280, 281 BGB, aber auch das Risiko einer Kündigung des Entsorgungsvertrags nach sich ziehen kann. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum ein Anbieter zunächst mit erheblichen Kosten im Stadtgebiet1 eine Entsorgungsanlage errichten lassen sollte unter dem von vorn herein gefassten Entschluss, diese Anlage gar nicht oder nur vorübergehend oder für andere als die streitgegenständlichen Abfälle betreiben zu wollen.

2. Mit Recht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin auch im Hinblick auf ihre Rüge unterbliebener Losaufteilung die Antragsbefugnis abgesprochen, weil nicht dargelegt wurde, dass ihr durch die fehlende Losaufteilung ein Schaden entstanden ist oder droht (§ 160 II 2 GWB). Das Drohen eines Schadens kann nur dann angenommen werden, wenn schlüssig vorgetragen ist, dass gerade durch den gerügten Verstoß die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag oder den Erhalt des Auftrags beeinträchtigt sein könnten (Horn/Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 33, 35 zu § 160 GWB). Die Vergabekammer hat das angesichts der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin mit Recht verneint. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

Dem Beschwerdevorbringen, bei einer Vergabe von Teillosen wäre es der Antragstellerin ggf. möglich gewesen, für Teilmengen einen besseren Preis zu kalkulieren als für die Gesamtmenge, fehlt die Substanz. Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin ergänzend vorbringt, bei der Entsorgung von Teilmengen bestünden naturgemäß bessere Möglichkeiten der Unterbringung in unterschiedlichen Entsorgungsanlagen als bei großen Mengen. Mit dieser pauschalen Behauptung vermag die Antragstellerin die Erwägung der Vergabekammer nicht zu entkräften, dass sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Kapazität und der für sie zugänglichen Entsorgungskapazitäten im Rhein-Main-Gebiet ohne weiteres in der Lage war, ein wettbewerbsfähiges Angebot für den ungeteilten Auftrag abzugeben.

3. Aus den gleichen Gründen bleibt auch die Beanstandung der Antragstellerin ohne Erfolg, die vertragsgegenständlichen Abfälle seien nicht hinreichend klar beschrieben und ließen deshalb eine ordnungsgemäße Angebotskalkulation nicht zu (§§ 121 I GWB, 31 I, II VgV). Sie will das namentlich aus Widersprüchen bzw. Unklarheiten der Leistungsbeschreibung und der Formulierung in § 1 II des Entsorgungsvertrags ableiten, der die Übergabe von Hausmüll (AV 20 03 01), aber auch von Sortierresten aus der Sperrmüllsammlung (AV 20 03 07) vorsehe. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, sie sei daran gehindert gewesen, ein korrektes Angebot abgeben zu können, weil unklar sei, ob alle Abfälle einem einzigen Abfallschlüssel zugeordnet werden könnten und weil deshalb unklar bleibe, in welcher Verbrennungsanlage die Abfälle entsorgt werden könnten.

Der Senat sieht keine Unklarheiten und Widersprüche in der Ausschreibung, weil in der Leistungsbeschreibung (Kapitel II Ziffer 2.2. i. V. Anlage 3) die Abfallmengen der einzelnen zu entsorgenden Restabfälle mit ihren Abfallschlüsseln aufgeführt sind, was auch dem in § 1 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags definierten Vertragsgegenstand entspricht. Unabhängig davon fehlt es an der Antragsbefugnis der Antragstellerin, nachdem sie im Beschwerdeverfahren eingeräumt hat, dass es ihr ohne weiteres möglich war, ein rechtssicheres Angebot abzugeben, weil sie ohnehin eine Entsorgung in Anlagen anbieten konnte, die über alle gegebenenfalls notwendigen Abfallschlüssel verfügen. Damit ist aber zugleich ausgeschlossen, dass der Antragstellerin aufgrund der vermeintlich unklaren Leistungsbeschreibung eine Benachteiligung bei der Vergabe entstehen konnte (vgl. Horn/Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 33, 35 zu § 160 GWB).

B. Mit Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag, soweit zulässig, als unbegründet angesehen. Die Antragsgegnerin hat bei der Bestimmung des Leistungsgegenstandes nicht gegen die in § 97 I, II GWB festgelegten Grundsätze der Gleichbehandlung, des Wettbewerbs und der Transparenz verstoßen (Ziffer 1.). Gleiches gilt für die Festlegung der Zuschlagskriterien ebenso wie deren Gewichtung (dazu Ziffer 2.). Die Leistungsbeschreibung ist weder unklar noch führt sie zu unverhältnismäßigen Risiken der Bieter (dazu Ziffer 3.). Ein Verstoß gegen § 6 VgV ist nicht gegeben (dazu Ziffer 4.). Die von der Vergabekammer wegen Präklusion unberücksichtigt gelassene Rüge mangelhafter Dokumentation ist ebenfalls inhaltlich unberechtigt (dazu Ziffer 5.).

1. Die Bestimmung des Leistungsgegenstandes und der darauf bezogenen Leistungspflichten ist nicht zu beanstanden.

Die ausgeschriebene Leistung besteht in der Übernahme und der Entsorgung von Restabfällen der Antragsgegnerin zur thermischen Entsorgung sowie in der anteiligen Rücklieferung von vorbehandelten Verbrennungsschlacken zur Deponie der Antragsgegnerin (§ 1 I des Entsorgungsvertrags).

Die Antragsgegnerin will Bietern einen Anreiz für die Errichtung und den Betrieb eines Müllheizkraftwerks im Stadtgebiet1 geben, ohne zugleich den Bau und Betrieb dieser Restabfallentsorgungsanlage zum Gegenstand der Ausschreibung zu machen. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass dies von der Dispositionsbefugnis der Antragsgegnerin umfasst ist. Dem Auftraggeber steht nämlich aufgrund seiner Beschaffungsautonomie das Bestimmungsrecht dahingehend zu, was er beschaffen möchte und welche Kriterien er demzufolge für die Wirtschaftlichkeit eines Angebots anlegen will (vgl. Burgi, Vergaberecht 2016 § 12 Rn 6).

Dass durch die Festlegung des Auftragsgegenstandes bestimmte Lösungen favorisiert werden und dass dies in der Leistungsbeschreibung und den Wertungskriterien zum Ausdruck kommt, entspricht ebenfalls dem Wesen des Leistungsbestimmungsrechts, denn andernfalls wären jegliche Wertungskriterien mit Ausnahme des Preises sinnlos. Dies steht nur eingeschränkt unter der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen, denn das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht “was” der Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Auftragsvergabe, d. h. das Verfahren, mit dem der Auftragnehmer ausgesucht wird (Lampert in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 28 zu § 121 GWB).

Die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unterliegt allerdings vergaberechtlichen Grenzen. Diese sind gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und sofern dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen. Die Festlegung muss willkür- und diskriminierungsfrei sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2017, VII 53/16, juris Rn 33).

Hier lässt sich nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin diese Anforderungen missachtet hätte. Die Bestimmung des Auftragsgegenstands ist sachlich gerechtfertigt und nachvollziehbar begründet (dazu lit a.). Die Festlegung der Leistungspflichten ist auf den Leistungsgegenstand bezogen, sachlich gerechtfertigt und diskriminierungsfrei (dazu lit. b.).

a) Die Antragsgegnerin hat ihre wirtschaftlichen und ökologischen Ziele und die Gründe für die gewählte Vorgehensweise in der Leistungsbeschreibung nachvollziehbar dargelegt. Sie sieht auf der Grundlage der Umweltziele der Stadt1 zur Reduzierung des Ausstoßes von klimarelevanten Stoffen solche Restabfallentsorgungskonzepte als vorteilhaft an, bei denen die Emissionen aus LKW-Transporten reduziert und die aus den Restabfällen gewinnbare Energie im Stadtgebiet1 energetisch genutzt werden kann (Vergabeunterlagen, Kapitel II unter Ziffer 2.5). Die Favorisierung ortsnaher Entsorgungslösungen ist ein unter ökologischen Gesichtspunkten sachgerechtes Unterscheidungskriterium (§ 97 III GWB, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. 8. 2012, Verg 105/11 Tz. 53 bei juris).

Ohne Erfolg wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, es versäumt zu haben, vor der Ausschreibung eine umfassende Ökobilanz aufzustellen, bei der u. a. auch die mit der Neuerrichtung und dem Betrieb der neuen Müllverbrennungsanlage verbundenen nachteiligen Umweltauswirkungen ins Kalkül genommen werden müssten. Selbst wenn der Neubau einer Entsorgungsanlage mit Rücksicht auf etwaige Überkapazitäten im Rhein-Main-Gebiet unter diesem Blickwinkel fragwürdig sein sollte, so ist dieser Einwand hier nicht beachtlich. Die Vergabekammer hat bereits mit Recht klargestellt, dass derartige Fragen der Prärogative der Gemeinden bzw. der Entscheidungskompetenz der zuständigen Aufsichts- und Genehmigungsbehörden unterfallen, aber aus den oben bereits näher dargestellten Gründen im Vergabeverfahren nicht überprüft werden können.

Die Schlüssigkeit des von der Antragsgegnerin verfolgten Konzepts wird auch nicht durch den Einwand widerlegt, die neu zu errichtende Entsorgungsanlage sei zur wirtschaftlichen Auslastung auf den “Import” von Restabfällen angewiesen, die aus anderen Gemeinden in das Stadtgebiet1 gebracht werden müssten und so zu einem nicht gewünschten umgekehrten “Mülltourismus” mit entsprechenden CO²-Emissionen führten.

Prinzipiell obliegt es dem Bieter, die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage zu ermitteln. Die Auftraggeberin kann und muss in diesem Rahmen lediglich die Prognose anstellen, ob das von ihr entwickelte Konzept überhaupt realisierbar ist; nur dies kann von den Nachprüfungsbehörden auf seine Plausibilität hin überprüft werden. Hier ist das geschehen. Die Antragsgegnerin hat im Vergabevermerk ihre Einschätzung festgehalten, dass eine neue Entsorgungsanlage in Stadt1 bei einer Auslastung von ca. 160.000 to./Jahr wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann. Das wird von der Antragstellerin nicht abgestritten. Die Antragsgegnerin hat ferner dargelegt, dass aufgrund ihrer Erkenntnisse im Stadtgebiet1 voraussichtlich im Vertragszeitraum Gewerbeabfälle in einem jährlichen Volumen von ca. 90.000 to anfallen, so dass gemeinsam mit den von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Restabfällen in Höhe von zunächst ca. 50.000, dann von ca. 70.000 to/Jahr eine Entsorgungsanlage im Prinzip wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann. Zum Beleg hat die Antragsgegnerin Auszüge der in den Jahren 2014-2016 vom Hessischen Ministerium für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz veröffentlichten Abfallmengenstatistik vorgelegt (Anlage BG 1). Diese Statistik ist zwar von der Antragstellerin angegriffen, deren Inhalt ist aber nicht durch konkreten Vortrag oder sonstige Unterlagen in Zweifel gezogen worden, so dass der Senat nicht zu erkennen vermag, dass die Antragsgegnerin bei der Ausschreibung von unrealistischen Prognosen ausgegangen ist und damit ihren Einschätzungsspielraum für die Festlegung des Auftragsgegenstands überschritten hätte.

b) Die Antragstellerin rügt zu Unrecht, die Antragsgegnerin habe Angebote mit einer im Stadtgebiet1 zu errichtenden Entsorgungsanlage (“interne Entsorgungslösung”) bei der Festlegung der Leistungspflichten unsachgemäß bevorteilt.

Die Ausschreibung privilegiert die Leistungspflichten von Anbietern mit einer “internen Entsorgungslösung” gegenüber anderen Anbietern dahingehend, dass ihnen der vertragsgegenständliche Restmüll von den Sammelfahrzeugen der A unmittelbar angeliefert wird, während die anderen Anbieter den Transport von der Umschlagstelle zu ihrer Entsorgungsanlage selbst bewerkstelligen müssen.

Diese Differenzierung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die ausgeschriebene Leistung besteht in der Übernahme und der Entsorgung von Restabfällen der Antragsgegnerin zur thermischen Entsorgung sowie in der anteiligen Rücklieferung von vorbehandelten Verbrennungsschlacken zur Deponie der Antragsgegnerin (§ 1 I des Entsorgungsvertrags). Der Leistungsort für die Entsorgung wird von der Antragsgegnerin bewusst nicht festgelegt (Kapitel II Ziffer 5).

Die Festlegung des Leistungsortes für die Übernahme (Kapitel II Ziffer 2.3.) ist dagegen ein Teilaspekt des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers, so dass sich die Antragsgegnerin insoweit an ihren eigenen Bedürfnissen orientieren durfte. Wenn der Auftraggeber eine Teilleistung der Abfallentsorgung an ein externes Unternehmen vergeben will, so liegt es in seinem legitimen Interesse, die eigenen Transportwege so kurz wie möglich zu gestalten. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die im Stadtgebiet anfallenden Abfälle nicht selbst außerhalb der Stadtgrenze zu ortsfremden Entsorgungsanlagen zu transportieren, sondern ihre Sammelfahrzeuge nur im Stadtgebiet einzusetzen, wird nachvollziehbar mit der Anzahl der vorhandenen Sammel-Fahrzeuge und der auf eine innerstädtische Sammlung ausgerichteten Tourenplanung sachlich legitimiert (vgl. dazu OLG Koblenz, Beschluss vom 20. 4. 2016 Verg 1/16 Tz. 27 bei juris).

Die Antragstellerin trägt weiter vor, die Antragsgegnerin knüpfe die Bevorzugung ausschließlich und damit sachwidrig an den Neubau einer Entsorgungsanlage an. Dies trifft aber nicht zu. Die Antragstellerin übersieht, dass die Antragsgegnerin mit der Privilegierung ausschließlich darauf abstellt, wo die Entsorgungsanlage (nämlich im Stadtgebiet1) errichtet wird. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wäre vor diesem Hintergrund denkbar, wenn bereits ein Anbieter über eine Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 verfügen würde (vgl. OLG Koblenz, aaO., Rn 30). Anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem die Ausschreibungsbedingungen Bestandsanlagen einzelner Anbieter, die sich im Stadtgebiet bzw. in dessen unmittelbarer Nähe befanden, begünstigt haben, sind hier alle Mitbewerber gleichgestellt, weil bislang keine Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 existiert.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, einer der Mitbewerber verfüge bereits über ein entsprechendes Grundstück und es gebe im Stadtgebiet nicht viele Grundstücke, die sich für die Errichtung einer Abfallverbrennungsanlage eigneten, so kann daraus nicht geschlossen werden, dass es der Antragstellerin nicht möglich wäre, selbst ein solches Grundstück zu erwerben. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag dahingehend konkretisiert, dass sie angegeben hat, ihr seien keine entsprechenden Grundstücke bekannt. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass die Antragstellerin nicht dargelegt hat, welche Bemühungen sie unternommen hat, um sich diese Informationen zu beschaffen, fehlt dem Vorwurf, sie werde gegenüber der Mitbieterin diskriminiert, die Substanz.

Keinen Erfolg hat die Antragstellerin auch mit ihrem Vorwurf, die Antragsgegnerin schreibe Bietern, die eine “externe” Entsorgungslösung anböten, vor, die Abfälle an der auf der Deponie von der Antragsgegnerin betriebenen Umschlagstelle auf LKW verladen zu müssen und eröffne ihnen nicht die Möglichkeit, im Stadtgebiet eine eigene Umschlagstelle zu errichten, um der damit verbundenen Kostenbelastung zu entgehen. Sie erhebt damit den Vorwurf, die Antragsgegnerin wolle damit ohne sachlichen Grund die Bieter auf den aktuellen Bestand beschränken (vgl. dazu OLG Koblenz aaO., Rn 31 bei juris). Dieser Vorwurf ist aber unberechtigt. Anders als in dem dortigen Fall geht es hier nicht um Bestandsanlagen von Mitbietern, sondern um die eigene Umschlaganlage der Antragsgegnerin. Das die Antragsgegnerin keine neue Umschlagsanlage zum Gegenstand der Ausschreibung machen will, ist Ausfluss ihrer Beschaffungsautonomie und außerdem sachlich gerechtfertigt, weil im Stadtgebiet bereits eine funktionsfähige Anlage existiert.

2. Die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl und der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien die gesetzlichen Vorgaben in § 127 GWB i. V. m. § 58 I, II VgV eingehalten. Dies ist bereits von der Vergabekammer zutreffend herausgearbeitet worden, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden kann (Ziffer B II). Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung. Das gilt zunächst im Hinblick auf die beim Zuschlagskriterium “Kosten” einbezogenen Umschlagskosten (dazu lit. a.), desgleichen aber auch für die unter Umweltaspekten relevanten Tranportemissionen (dazu lit. b.).

a.) Die Vergabekammer hat bereits klargestellt, dass die in Kapitel III 2. der Vergabeunterlagen näher aufgeschlüsselten Umschlagkosten in Höhe von 10,– €/to. nur dann als Kostenfaktor angesetzt werden, wenn der von den Sammelfahrzeugen der A zur Umschlaganlage auf dem Gelände der Deponie C1 verbrachte Restmüll umgeschlagen, d. h. auf Lastkraftwagen für den Weitertransport verladen werden muss. Die Höhe dieser Kosten ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Bei Angeboten mit einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 sollen die Notwendigkeit der Nutzung der Abfallumschlagsanlage und damit die Umschlagkosten dagegen entfallen, weil die Sammelfahrzeuge direkt die Entsorgungsanlage anfahren können (Kapitel II. Ziffer 2.5).

Dies hat die Vergabekammer mit Recht als unbedenklich angesehen. Da alle Bieter die Möglichkeit haben, eine “interne” Entsorgungslösung (d. h. den Betrieb einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1) anzubieten, ist eine Ungleichbehandlung damit nicht verbunden. Wenn die Antragstellerin vorträgt, auch ein Bieter mit einer Entsorgungsanlage im Stadtgebiet müsse die Abfälle in seiner Anlage “umschlagen”, um sie zu Ersatzbrennstoffen aufbereiten und in seiner Heizanlage verarbeiten zu können, so geschieht dies jedenfalls für die Antragsgegnerin kostenneutral, so dass diese Kosten nicht berücksichtigt werden müssen.

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, die Abfallumschlagsanlage müsse auch bei einer “internen” Lösung weitergenutzt werden (und es würden Umschlagkosten anfallen), weil zum Vertragsgegenstand auch die Entsorgung von an die Deponie C1 direkt angelieferten Restmüll gehöre (Kapitel II, Ziffer 2.5). Dabei übersieht die Antragstellerin, dass die Umschlagskosten nur für die Logistik und das Handling der Verladung der an der Deponie zusammengetragenen Restabfälle in Walking-Floor-LKW zum Abtransport veranschlagt werden (Kapitel I, 2.1.a). Dass dieser Aufwand auch für den Transport der Direktanlieferungen zur Entsorgungsanlage im Stadtgebiet1 notwendig würde, ist nicht ersichtlich, zumal dafür ausweislich des Entsorgungsvertrags Container und Sammelfahrzeuge der A zur Verfügung stehen (s. nachfolgend unter lit. b).

b) Mit Recht hat die Vergabekammer dargelegt, dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach berechtigt war, die Transportemissionen unter umweltbezogenen Aspekten zum Zuschlagskriterium zu machen (§ 127 I 4 GWB) und dass dieses Kriterium in einem sachbezogenen Verhältnis zu dem Entsorgungsauftrag steht.

Beim Kriterium der Transportemissionen werden für alle Bieter gleichermaßen die Weiter- bzw. Rücktransportkosten der durch die Müllverbrennung entstehenden Schlacke zur Deponie “angerechnet”. Wertungsmäßig kann es daher allein um die Nichtberücksichtigung der internen Transporte der A – Sammelfahrzeuge zur im Stadtgebiet1 liegenden Entsorgungsanlage und um die Belastung von Fahrten zwischen der Umschlagstelle auf der C-Deponie zur “externen” Entsorgungsanlage gehen.

Ohne Erfolg wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin vor, damit eine fehlerhafte Differenzierung vorgenommen zu haben, weil sich deren umweltpolitisches Ziel, CO²-Emissionen durch unnötige Abfalltransporte zu vermeiden, letztlich nur an den absoluten Fahrstrecken bemessen lasse, die sowohl die Abfallsammelfahrzeuge (der A) als auch die Abfalltransportfahrzeuge (des Bieters) in der Summe zurücklegen müssten. So sei es jedenfalls denkbar, dass der Gesamt-CO²-Ausstoß der Abfallsammelfahrzeuge bei Zuführung zu einer in einer Stadtrandlage befindlichen Entsorgungsanlage genauso hoch wäre wie bei Zuführung zu einer zentralen Umschlagstelle und dem Weitertransport zu einer unmittelbar außerhalb der Stadtgrenze liegenden Entsorgungsanlage.

Diese Überlegung führt schon deshalb nicht weiter, weil sich die absoluten Fahrstrecken sämtlicher Sammel- und Transportfahrten nur in begrenztem Umfang ermitteln lassen und weil dieses Kriterium deshalb – anders als das gewählte Standortkriterium – kein taugliches Abgrenzungsmerkmal bietet. Die Antragsgegnerin hat nämlich mit Recht darauf hingewiesen, dass die Sammelfahrzeuge der A innerhalb des Stadtgebiets auf bestimmten Abfalltouren herumfahren (müssen). Das hat zum einen zur Folge, dass die einzelnen Hausmüll-Anfallstellen als Bezugspunkt für eine fahrstreckenbezogene Auswertung (“Radius-Lösung”) nicht herangezogen werden können. Zum anderen besteht jedenfalls bei einer “internen” Lösung die Möglichkeit, dass selbst teilweise längere Anfahrtstrecken der Sammelfahrzeuge zu einer etwaig am Stadtrand von Stadt1 befindlichen Entsorgungsanlage durch kürzere Anfahrtstrecken anderer Sammelfahrzeuge ausgeglichen werden können. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass eine räumliche Begrenzung außerhalb des Stadtgebietes sachlich kaum zu begründen wäre, weil dabei neben der reinen Entfernung zur Stadtgrenze jeweils auch die Verkehrsanbindung zur Entsorgungsanlage einberechnet werden müsste. Aus diesen Gründen liegt auch keine unsachgemäße Privilegierung von Anbietern mit “interner” Entsorgung vor, soweit es um den Transport von Abfallmengen geht, die von Sammelfahrzeugen der Antragsgegnerin von den Wertstoffhöfen oder von der C-Deponie zur Entsorgungsanlage in Stadt1 verbracht werden.

Die Vergabekammer hat ferner mit Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin bei der Bemessung der Bewertungsfaktoren für die Transportemissionen ihren Gestaltungsspielraum angemessen ausgenutzt hat (§ 127 GWB). Ob auch der Einsatz von schadstoffärmeren Fahrzeugen denkbar wäre, muss hier nicht geprüft werden.

Unerheblich bleibt zuletzt auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe es – auch auf der Grundlage ihrer eigenen Berechnungen – versäumt, für den Zeitraum bis zum 31.12.2023 Transportemissionen für die Entsorgung ortsfremden Restmülls im Umfang von ca. 20.000 to/a in die Wertung einzustellen. Da nach Einschätzung der Antragsgegnerin der neu zu errichtenden Entsorgungsanlage aus wirtschaftlichen Gründen eine Grundauslastung von niederkalorischem Hausmüll in Höhe von 70.000 to./a zur Verfügung stehen müsse, was die Antragsgegnerin aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtungen erst ab Januar 2024 gewährleisten könne, müsse jedenfalls bis dahin mit “inversen” Haus- oder Gewerbemülltransporten von außerhalb des Stadtgebiets1 gelegenen Anfallstellen gerechnet werden, so dass sich nicht nur Anbieter mit “externer” sondern auch Anbieter mit “interner” Entsorgungslösung (diese in einem begrenzten Rahmen) Transportemissionen anrechnen lassen müssten.

Dieser Vorwurf kann letztlich schon deshalb nicht verfangen, weil die wirtschaftliche Rentabilität der Anlage nur vom Bieter verlässlich eingeschätzt werden kann, so dass die im Vergabevermerk festgehaltene Prognose nicht über eine unverbindliche Einschätzung hinausgeht. Da aufgrund der notwendigen politischen Vorentscheidungen und des zur Genehmigung der Anlage erforderlichen immissionsschutzrechlichen Prüfungsverfahrens auch noch nicht sicher vorhergesagt werden kann, ab wann die neue Anlage in Betrieb genommen werden kann, könnte die Antragsgegnerin auch für den Zeitraum bis zum Januar 2024 keine verlässlichen Werte für “inverse” Transportemissionen in die Wertungskriterien einstellen bzw. von den Bietern verlangen.

Selbst wenn man mit der Antragstellerin verlangen würde, das Umweltkriterium (Transportemissionen) bei der Bewertung nicht zu berücksichtigen, so könnte dies im Übrigen ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen, da ihr nach Aktenlage insoweit kein Schaden entstanden ist. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bereits bei ausschließlicher Bewertung der Gesamtkosten (d. h. ohne Berücksichtigung der Transportemissionen) nicht den ersten Platz der Bewertung erreichen kann (Schriftsatz vom 21. November 2017 – Bl. 371 f. d. A.). Auch bei Wegfall des Umweltkriteriums ließen sich demnach die Zuschlagchancen der Antragstellerin nicht verbessern.

3. Die Leistungsbeschreibung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 97 I GWB, denn sie enthält weder in steuerrechtlicher Hinsicht (dazu lit. a.) bzw. in abfallrechtlicher Hinsicht (dazu lit. b.) unverhältnismäßige Risiken noch sind die Anforderungen an den Nachweis der Eignung unklar beschrieben (dazu lit. c.).

a) Durch die Regelung in Kapitel I, Ziff. 6 der Vergabeunterlagen wird der Bieter verpflichtet, eine ordnungsgemäße Rechnung auszustellen, für deren steuerrechtliche Richtigkeit er einzustehen hat. Dies ist auch in Anbetracht der nachfolgend geschilderten vertraglichen Regelungen keine unzumutbare Risikoverlagerung auf die Bieter. Die Antragsgegnerin schreibt vor, dass nach der Verbrennung 30 Masseprozent der thermisch behandelten Restabfälle als aufbereitete Verbrennungsschlacken an die Antragsgegnerin zurückgeliefert werden müssen. Sie gibt darüber hinaus verbindlich vor, dass die Bieter die aufbereitete Schlacke kostenfrei bei der Deponie der Antragsgegnerin anliefern müssten.

Dass dieser Vorteil gegenüber der ansonsten kostenpflichtigen Entsorgung der Schlacke von den Bietern in die Entsorgungspreise “einkalkuliert” werden muss, ist unstreitig, ebenso wie die Tatsache, dass dieser kalkulatorische Aufwand und die umsatzsteuerrechtliche Behandlung alle Bieter in gleichem Maße treffen, so dass Wettbewerbsverzerrungen nicht ersichtlich sind. Es ist aber auch nicht ersichtlich gemacht worden, dass die mit der kostenfreien Entsorgung der Schlacke einhergehende Umsatzsteuerreduzierung ein unkalkulierbares und damit unzumutbares steuer(straf-)rechtliches Risiko für die Bieter birgt.

b) In gleicher Weise ist der Vorwurf unbegründet, die Ausschreibungsunterlagen enthielten eine unzumutbare Benachteiligung der Bieter in Bezug auf den Umgang mit unzulässigen Abfallbestandteilen und ermöglichten deshalb kein chancengerechtes und wettbewerbliches Verfahren. Die Antragsgegnerin hatte bereits im Nachprüfungsverfahren dargelegt, dass ein angemessener Interessenausgleich durch die in § 3 II des Entsorgungsvertrags enthaltene Verpflichtung des Auftragnehmers, den angelieferten Abfall auf Fehlwürfe und Störstoffe zu untersuchen und durch sein in § 3 IV des Vertrags zugebilligtes Recht, gefährliche Abfälle zurückzuweisen, gewährleistet ist.

c) Die Antragstellerin hat auch mit ihrer Rüge, die Vergabeunterlagen seien im Hinblick auf den Nachweis der Eignung unklar, keinen Erfolg. Der Vorwurf, es fehle an ausreichenden inhaltlichen Vorgaben in Bezug auf das vorzulegende Gesamtkonzept wird nicht näher konkretisiert, so dass schon gar nicht nachvollziehbar ist, warum daraus ein Mangel in Bezug auf den Nachweis der Eignung abzuleiten wäre. Der weitere Vorwurf, es sei unklar, ob die Eignungsnachweise zwingend bei Angebotsabgabe vorzulegen seien oder ob sich die Antragsgegnerin lediglich vorbehalte, diese Nachweise im Wertungsverfahren anzufordern, kann hier keine Rolle spielen, da er inhaltlich erst bei der Eignungsprüfung zum Tragen kommt. Etwaige Befürchtungen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin werde keine ordnungsgemäße Eignungsprüfung durchführen, können für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht relevant sein.

4. Auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe gegen das Mitwirkungsverbot des § 6 I VgV verstoßen, bleibt ohne Erfolg. Nach dieser Vorschrift dürfen Organmitglieder des öffentlichen Auftraggebers, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, in einem Vergabeverfahren nicht mitwirken. Angegriffen wird hier die Mitwirkung des Geschäftsführers E der Antragsgegnerin bei der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen. Dabei handelt es sich jedoch um Vorbereitungshandlungen, die nicht vom Anwendungsbereich des § 6 VgV erfasst sind.

In zeitlicher Dimension kommt § 6 VgV zum Tragen, sobald das Vergabeverfahren begonnen hat (vgl. Mußgnug in: Müller/Wrede, VgV/UVgO, Kommentar, 5. Aufl., Rn 28 zu § 6 VgV). In Rechtsprechung und Literatur ist es umstritten, wie dieser Zeitpunkt festgelegt werden muss.

Teilweise wird angenommen, der Beginn des Vergabeverfahrens müsse formell bestimmt werden, so dass immer an den Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung (§ 37 VgV) angeknüpft werden müsse (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14. 4. 2016 – 13 Verg 11/15 Tz. 32 bei juris m. w. N.; Kulartz/Kus – Röwekamp, Kommentar zur VgV, Rn 11 zu § 6 VgV m. w. N.; Rechten in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., 4. Los, Rn. 18 zu § 16 VgV a. F. m. w. N.). Für diese formelle Sichtweise wird u. a. angeführt, dass es vor der Auftragsbekanntmachung in aller Regel noch gar keine Bewerber gibt, so dass sich für die ausschreibende Behörde noch gar nicht überblicken lässt, ob ein Interessenkonflikt bei einem mitwirkenden Mitarbeiter oder Organ auftreten könnte (OLG Celle aaO., Rn 38; Dippel in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Rn 41 zu § 6 VgV n. F., vgl. dazu ferner Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl., Rn 9 zu § 16 VgV a. F. m. w. N.).

Die Gegenmeinung will den Begriff des Vergabeverfahrens materiell bestimmen. Der Beginn des Vergabeverfahrens setze daher – lediglich – einen internen Beschaffungsbeschluss des Auftraggebers voraus und darüber hinaus eine externe Umsetzung jener Entscheidung, die darin bestehen muss, dass der Auftraggeber in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden, bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. 10. 2008 – VII Verg 35/08, Tz. 21 bei juris). So könnte nach dieser Ansicht beispielsweise der Ratsbeschluss einer Gemeinde über die Beschaffung einer bestimmten Leistung bereits den Auftakt des Vergabeverfahrens bilden und vom Vergabeverfahren i. S. von § 6 VgV umfasst sein (vgl. Greb in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, Umbruch zur 3. Aufl., Rn 16 zu § 6 VgV – Bl. 343 f der Akte des Nachprüfungsverfahrens).

Im vorliegenden Fall spielt dieser Meinungsstreit keine Rolle, denn die Antragsgegnerin hat vor der Bekanntmachung des Auftrags keine nach außen hin wahrnehmbaren Entscheidungen getroffen oder Maßnahmen ergriffen, so dass hier auch bei materiellem Verständnis der Beginn des Vergabeverfahrens mit der Auftragsbekanntmachung zusammenfällt (vgl. dazu OLG München, Beschluss vom 12. 11. 2010 – Verg 21/10, Tz. 17 bei juris; OLG Naumburg, Beschluss vom 8. 10. 2009 – 1 Verg 9/09, Tz. 29 bei juris; Mußgnug in: Müller/Wrede aaO., Rn 28 zu § 6 VgV).

Dies hat zur Folge, dass die hier streitgegenständliche Ausarbeitung der Ausschreibung als vorbereitende Handlung nicht vom Regelungsbereich des § 6 VgV umfasst wird (vgl. Mußgnug in: Müller/Wrede aaO., Rn 29 zu § 6 VgV).

Die Antragstellerin hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade bei der Ausarbeitung der Leistungsbeschreibung bereits der Auftragsgegenstand festgelegt und damit wichtige Weichen gestellt werden, die später den Ausschlag zugunsten eines Bieters geben können. Trotzdem kommt eine analoge Einbeziehung dieser Verfahrensschritte nicht in Betracht:

Dagegen spricht zum einen der Wortlaut der Vorschrift, der eine Mitwirkung “in einem Vergabeverfahren” verlangt, zum anderen auch der Regelungszweck der Norm. Sie will verhindern, dass eine auf Auftraggeberseite eingeschaltete, nicht neutrale Person an verfahrenslenkenden Entscheidungen, wie beispielsweise bei der Auswahl von Bietern in einem Teilnahmewettbewerb, bei Zuschlagsentscheidungen etc. mitwirkt, womit eine Verfälschung des Auswahlprozesses einhergehen kann. Dies setzt aber zwingend voraus, dass sich der Beschaffungswille bereits “nach außen” manifestiert hat, weil erst dann Bieter auf den Plan treten können, zwischen denen eine Konkurrenzsituation auftreten kann.

Durch die Bestimmungen in § 7 VgV zur Behandlung sog. “vorbefasster Unternehmen”, d. h. solcher Unternehmen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, indem sie beispielsweise die Ausschreibungsunterlagen konzipiert oder mitbestimmt haben, hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er für diesen Sonderfall ein Regelungsbedürfnis sieht, das die Problematik des Interessenkonflikts wegen der Beteiligung bei der Vorbereitung von Ausschreibungsunterlagen hinreichend lösen kann (vgl. Dippel in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, Rn 41 zu § 6 VgV n. F).

Es spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle, ob tatsächlich ein Interessenkonflikt im Sinne von § 6 II VgV in der Person des Geschäftsführers E bestanden hat oder nicht.

5. Die Antragstellerin kann ihr Nachprüfungsgesuch zuletzt auch nicht darauf stützen, dass die Vergabeunterlagen unvollständig seien. Die Antragstellerin hat erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer von der fehlenden Paginierung erfahren, so dass es hier darum nur gehen kann, ob sie aufgrund ihrer Verfahrensförderungspflicht gehalten war, diese Beanstandung noch unmittelbar in der Verhandlung zu erheben. Ob dies – wie die Vergabekammer angenommen hat – notwendig war, kann aber offen bleiben, denn die Rüge unzureichender Dokumentation ist inhaltlich unbegründet. Allein der Umstand, dass die Vergabeakte nicht paginiert ist, setzt keinen Anschein für ihre Unvollständigkeit, denn die Paginierung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Akte enthält ein Inhaltsverzeichnis, einen Vergabevermerk und jeweils durch Trennblätter abgeteilte Unterlagen zur Ausschreibung und zur nachfolgenden Korrespondenz. Unvollständigkeiten oder Unregelmäßigkeiten der Vergabeakte lassen sich nicht erkennen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 II, 78 GWB. Bei einer erfolglosen Beschwerde sind gem. § 78 S. 2 GWB der unterlegenen Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners.