OLG Frankfurt am Main, 29.05.2018 – 11 U 26/13 (Kart)

OLG Frankfurt am Main, 29.05.2018 – 11 U 26/13 (Kart)
Leitsatz:

War der einzige Anbieter einer Ware bzw. Dienstleistung zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Rahmenvertrages Normadressat der §§ 19, 20 GWB, weil sein Wettbewerbsverhalten zu diesem Zeitpunkt nicht durch eine Angebotsumstellungsflexibilität von anderen Unternehmen kontrolliert wurde, und wurden in diesem Rahmenvertrag missbräuchlich überhöhte Preise vereinbart, so umfasst der Preiserhöhungsmissbrauch auch alle auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages getätigten späteren Bestellungen, sofern der Vertragspartner für diese konkreten Bestellungen keine Möglichkeit hatte, seinen Bedarf bei einem Wettbewerber zu decken. Darauf, ob es zum Zeitpunkt dieser Bestellungen Unternehmen gegeben hätte, die bereit und in der Lage waren, ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen, kommt es nicht an (Fortführung von OLG Frankfurt, Urteil vom 21.12.2010, 11 U 37/09 (Kart)).
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 12.12.2012, Az. 3-08 O 12/11, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Forderungen aus einem Lieferungsvertrag betreffend das Arzneimittel X, einem Antibiotikaträger, das von der Klägerin unter Verwendung des von der Beklagten gelieferten Grundstoffes Gentamicin hergestellt wurde und das von der Beklagten vertrieben wird.

Die Parteien, deren Rechtsvorgänger bereits seit 1976 entsprechende vertragliche Beziehungen unterhielten, schlossen am 29.4./3.5.2005 einen neuen Vertrag über die Herstellung und Lieferung von X-ketten. Die Beklagte hält die darin zugunsten der Klägerin für die Herstellung vereinbarten Preise, die um ein Vielfaches höher sind als die bis dahin zwischen den Parteien gültigen Preise, für kartellrechtswidrig.

Die Beklagte lässt X mittlerweile durch das Unternehmen A herstellen. In Deutschland wurde eine Zulassung für das von A hergestellte X in der Darreichungsform von Normalketten am 31.5.2007 erteilt, in der Darreichungsform von Miniketten am 20.2.2009. Die Klägerin vertreibt seit 2005 selbst ein Generikum von X.

In einem vorangegangenen Verfahren hatte die jetzige Beklagte in Bezug auf Lieferungen, die bis Mitte August 2008 erbracht worden waren, Rückzahlung der von ihr geleisteten Zahlungen verlangt, soweit diese die vor der Vereinbarung von 2005 gültigen Preise überstiegen. Der Senat hat die jetzige Klägerin mit Urteil vom 21.12.2010, 11 U 37/09 (Kart), aus §§ 19, 33 GWB zur Rückzahlung verurteilt, soweit die Beklagte mehr als 30% über den früheren Preisen bezahlt hatte. Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 27.03.2012 zurückgewiesen (Az. KZR 12/11).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Lieferungen der Klägerin an die Beklagte ab Mitte August 2008, die auf früheren im Laufe des Jahres 2008 getätigten Bestellungen beruhen. Die Klägerin begehrt die Bezahlung noch offener Rechnungen in Höhe von 145.936,84 Euro; die Beklagte begehrt – teils im Wege der Aufrechnung, teils (in Höhe von 325.376,27 Euro) im Wege der Widerklage – Rückerstattung bereits geleisteter Zahlungen, soweit diese um mehr als 30 % über den früheren Preisen lagen.

Wegen des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe aufgrund der streitgegenständlichen Lieferungen lediglich ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 32.368,43 Euro zu, der jedoch durch Aufrechnung der Beklagten erloschen sei. Denn dieser stehe ihrerseits aus § 812 BGB sowie §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 33 Abs. 1 GWB für Lieferungen aus dem Zeitraum 26.8.-17.10.2008 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt 357.744,70 Euro zu. Die Preisvereinbarung/Preiserhöhung im Vertrag vom 29.4./3.5.2005 sei nach §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, 134 BGB nichtig gewesen.

§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB sei neben den Art. 81, 85 EGV anwendbar; insbesondere werde die alleinige Anwendung dieser nationalen Vorschriften nicht durch Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ausgeschlossen.

Die Klägerin sei zum maßgeblichen Zeitpunkt der Preiserhöhung Ende April/Anfang Mai 2005 als alleinige Lohnherstellerin von X ohne Wettbewerber gewesen. Maßgeblich sei der der Herstellung von X vorgelagerte Markt, auf dem die Beklagte Nachfragerin und die Klägerin (einzige) Anbieterin und Herstellerin sei. Die Marktabgrenzung sei hier durch das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität zu korrigieren. Danach komme es darauf an, ob andere Lohnhersteller auch kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand bereit und in der Lage gewesen wären, X für die Beklagte herzustellen. Hierzu habe die Klägerin nichts vorgetragen; allein aus dem Umstand, dass es europaweit 153 Lohnfertiger gegeben habe, ergebe sich dies noch nicht. Mangels potentieller Anbieter sei deshalb von einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin auszugehen.

Diese Marktmacht der Klägerin als alleinige Lohnherstellerin sei jedenfalls im Jahre 2005 nicht mehr durch eine gegengewichtige Marktmacht der Beklagten als alleinige Abnehmerin des von der Klägerin produzierten X erschüttert worden, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt selbst bereits die Herstellung eines Generikums beschlossen hatte.

Ein Missbrauch der Marktmacht durch die Preisgestaltung der Klägerin ergebe sich aus einem Vergleich mit den Preisen der Klägerin aus der Zeit vor der Preiserhöhung 2005. Dabei habe es sich um marktgerecht ausgehandelte Preise gehandelt, die nicht durch das Übergewicht eines Vertragspartners zustande gekommen seien. Die frühere Marktmacht der Beklagten als alleinige Abnehmerin von X sei durch die Gegenmacht der Klägerin als alleinige Herstellerin ausgeglichen worden.

Die Preiserhöhungen seien auch nicht durch zusätzliche Umstände (Übernahme der Kontrollleiterfunktion, hoher Produktionsausschuss durch Lieferung von mangelhaftem Gentamicin durch die Beklagte, Anschaffung neuer Maschine) gerechtfertigt.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 01.02.2013 zugestellte Urteil am 01.03.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 30.04.2013 begründet.

Sie rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das EU-Kartellrecht hier uneingeschränkt anwendbar. § 19 Abs. 4 Satz 2 GWB sei nicht strenger gefasst als Art. 102 AEUV. Deshalb sei eine Auslegungs- und Anwendungsdivergenz im Verhältnis zum EU-Recht unstatthaft. § 19 GWB könne – anders als § 20 GWB – nur gleichzeitig mit Art. 102 AEUV angewendet werden. Da es zur Frage eines reinen Preishöhenmissbrauchs und den maßgeblichen Kriterien für die Prüfung einer Angebotsumstellungsflexibilität noch keine Entscheidungen des EuGH gebe, sei diesbezüglich eine Vorlage an den EuGH geboten.

Weiter habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislastregeln verkannt. Selbst wenn man die – nach Auffassung der Klägerin anwendbare – Beweislastregel des Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 1/2003 nicht anwende, habe die Beklagte auch nach den allgemeinen Regeln des deutschen Zivilprozessrechts die Umstände eines Verstoßes gegen das GWB substantiiert darzulegen und zu beweisen. Dazu gehöre auch die marktbeherrschende Stellung, einschließlich der Marktabgrenzung und einschließlich des Vortrages dazu, dass und warum ihr alternative Lieferanten für X nicht zur Verfügung standen. Dies habe sie nicht getan.

Die Marktabgrenzung des Landgerichts sei nicht zutreffend. Der sachlich relevante Markt umfasse nicht nur die Lohnherstellung von X sondern auch die von Substitutionsprodukten von X d.h. allgemein von Antibiotika-Trägern zur Behandlung von Knocheninfektionen. Auf diesem Markt habe die Klägerin 2005 einen Marktanteil deutlich unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung gehabt.

Bei dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität komme es darauf an, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt Lohnfertiger existierten, die in der Lage waren, X für die Beklagte herzustellen, wobei es auf eine subjektive Lieferbereitschaft nicht ankomme. Die Beklagte habe nicht substantiiert bestritten, dass die von der Klägerin genannten Lohnhersteller (93 allein in Deutschland, 153 innerhalb der EU) in der Lage gewesen wären, X für die Beklagte herzustellen. Auf Zumutbarkeitserwägungen komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Deshalb sei die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin tatsächlich und rechtlich fehlerhaft.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Gründe der Preiserhöhung außer Acht gelassen. Insoweit verweist die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zu gesteigertem Produktionsausschuss, Notwendigkeit der Stellung eines Kontrollleiters und damit verbundene Kosten und Haftungsrisiko, sowie Neuanschaffung von Maschinen.

Jedenfalls seien die streitgegenständlichen Lieferungen nicht mehr unter dem angeblich missbräuchlichen Druck einer marktbeherrschenden Stellung erfolgt, sondern zu einer Zeit, als die Beklagte bereits einen alternativen Lieferanten zur Verfügung hatte. Entgegen dem anders lautenden Wortlaut von Ziffer 7 des Liefervertrages habe die Beklagte nach der gelebten Vertragspraxis bereits getätigte Bestellungen bis zur Lieferung wieder stornieren können und sich somit der Zahlungspflicht entledigen können. In der Entgegennahme der streitgegenständlichen Lieferungen, die erst zwischen 40 und 43 Monaten nach der Preiserhöhung erfolgt seien, sei daher jedenfalls eine Bestätigung des angeblich nichtigen Rechtsgeschäftes nach § 141 BGB zu sehen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung unter Berücksichtigung des Konzeptes der Angebotsumstellungsflexibilität sei daher auch nicht der Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages, sondern der Zeitpunkt der Lieferung, zumindest aber der Zeitpunkt, in dem die streitgegenständlichen Bestellungen getätigt worden seien.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 12.12.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 3-08 O 12/11) zu verurteilen, an die Klägerin 145.936,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 10 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2008 zu zahlen;

die Widerklage abzuweisen

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie sei auch hinsichtlich der hier gegenständlichen Lieferungen weiterhin auf die Produktion durch die Klägerin angewiesen gewesen, weil im Jahre 2008 in Deutschland lediglich die aus der Produktion von A stammenden X-Normalketten, nicht aber die Miniketten zugelassen gewesen seien und im Ausland auch die Zulassung der Normalketten teilweise erst später erfolgt sei. Dies gelte nicht nur für den Bestell-, sondern auch für den Lieferzeitpunkt. Im Übrigen habe sie entgegen der Darstellung der Klägerin bereits getätigte Bestellungen nicht frei stornieren können.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie ergänzende mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen B vom 12.8.2016 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.3.2018, Bl. 1425 ff d.A., Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die Klägerin hat für die Lieferungen, die Gegenstand von Klage und Widerklage sind, keinen Anspruch auf Zahlung eines Kaufpreises, der die vor Abschluss des Liefervertrages vom 29.4 / 30.5.2005 gültigen Preise um mehr als 30 % übersteigt, weil darüber hinausgehende Preisvereinbarungen nach den §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB i.d.Fassung vor Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle (GWB a.F.), 134 BGB nichtig sind.

1. Das Landgericht hat zutreffend im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit nationalen Kartellrechts unabhängig von den Voraussetzungen des Art. 102 AEUV bejaht. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1/2003 verbietet lediglich, “Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen”, die unter Art. 81 EG-Vertrag (jetzt: Art. 101 AEUV) zulässig sind, nach nationalem Kartellrecht zu untersagen. Dieses Verbot gilt jedoch nach Abs. 2 Satz 3 nicht für die Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen. Vorliegend geht es nicht um wettbewerbsschädliche abgestimmte Verhaltensweisen, die dem Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV unterfallen, sondern um einen allein von der Klägerin ausgehenden möglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

Es entspricht ganz h.M. – und ergibt sich im Übrigen auch bereits aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) 1/2003 – dass die Vorschriften der §§ 19-21 GWB, soweit sie strenger sind, unabhängig neben Art. 102 AEUV anwendbar sind, sofern es um einseitige Handlungen des marktbeherrschenden Unternehmens geht. (Bechtold, GWB, 7. Aufl., vor § 18 Rdnr. 3; Schneider in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 13. Aufl., Bd. 1 § 22 GWB Rdnr. 23, 24; Rehbinder in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 22 GWB Rdnr. 14 ff.). Soweit teilweise lediglich § 20 GWB als Beispiel für nach Art. 3 Abs. 2 Satz 3 VO 1/2003 unabhängig von Art. 102 AEUV anwendbares strengeres deutsches Kartellrecht zitiert wird (so etwa Bunte in: Langen/Bunte aaO., Bd. 2, Einleitung zum EG-Kartellrecht Rdnr. 87; Hirsch, ZWeR 2003, 233, 245f), ergibt sich daraus nicht, dass § 19 GWB insoweit anders zu behandeln wäre. Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Tatbestände des § 19 und des § 20 GWB hat die Klägerin nicht aufgezeigt.

Maßgeblich ist allein, dass ein einseitiges Verhalten eines (behauptetermaßen) marktbeherrschenden Unternehmens vorliegt. Das dies hier der Fall ist, wird auch von der Klägerin selbst nicht in Frage gestellt. Wettbewerbswidrig ist nicht eine gemeinsame Absprache der Parteien, sondern das Fordern eines behauptet missbräuchlich überhöhten Preises durch die Klägerin. Allein die Tatsache, dass dies im Rahmen eines Vertrages geschieht, führt noch nicht zu einer wettbewerbswidrigen vertraglichen Vereinbarung (vgl. Rehbinder in Immenga/Mestmäcker aaO).

Art. 102 AEUV wäre daher nur dann zu prüfen, wenn nach deutschem Recht das Verhalten der Klägerin erlaubt wäre; nur in diesem Fall käme es nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1/2003 darauf an, ob das Verhalten gegen Art. 102 AEUV verstößt (Anwendungsvorrang des strengeren EU-Rechts). Ist aber das – einseitige – Verhalten bereits nach § 19 Abs. 1, 4 GWB verboten, kann offen bleiben, ob es außerdem auch gegen Art. 102 AEUV verstößt.

Das Landgericht hat daher das Verhalten der Klägerin zurecht allein nach deutschem Kartellrecht geprüft.

2. Die Klägerin war Normadressatin des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB a.F., weil sie zum maßgeblichen Zeitpunkt auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerb war.

a) Zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ist das sog. Bedarfsmarktkonzept maßgebend. Danach sind einem (Angebots-)Markt alle Produkte zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaften, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind. Maßgeblich ist daher allein die Sicht der Beklagten als Nachfragerin der von der Klägerin angebotenen Lohnherstellung von X. Diese bedarf der Herstellung von X als notwendigem Zwischenschritt zum Vertrieb des von ihr gelieferten Antibioticums Gentamicin in der Form des konkreten Produktes X. Auf die Austauschbarkeit von X mit anderen Antibiotikaträgen zur Behandlung von Knocheninfektionen käme es lediglich auf dem der Herstellung von X nachgelagerten Markt der Abnehmer von X an, der hier aber nicht relevant ist. Für die Beklagte wäre allenfalls die Herstellungsmethode, nicht aber die Herstellung als solche austauschbar.

b) Der von der Klägerin monierten Gefahr einer zu engen Marktabgrenzung wird durch das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität ausreichend Rechnung getragen.

Die Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen in dem für die kartellrechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitraum ausgesetzt sind. Denn für die Frage, ob ein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verhaltensspielräume dieses Unternehmens hinreichend durch den Wettbewerb kontrolliert werden. Würde ausschließlich auf das vorgefasste, am konkreten Bedarf orientierte Kaufinteresse der Marktgegenseite abgestellt, müssten häufig extrem kleinteilige Märkte gebildet werden, weil der konkrete Bedarf durch einen gleichartigen, aber doch in einem für den Nachfrager entscheidenden Punkt unterschiedlichen Gegenstand nicht befriedigt werden kann. Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität trägt der Erkenntnis Rechnung, dass ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (BGH, Urteil vom 24.1.2017, KZR 47/14 – VBL-Gegenwert II,- Juris Rdnr. 25; Beschluss v.16.01.2007 – KVR 12/06 – National Geographic II, Juris Rn. 19). Bei der Anwendung des Verbotes einer marktbeherrschenden Stellung bedarf es dabei einer Prüfung im Einzelfall, ob das aktuelle Wettbewerbsverhalten im maßgeblichen Beurteilungsspielraum tatsächlich durch eine grundsätzlich bestehende Angebotsumstellungsflexibilität von Wettbewerbern kontrolliert wird (BGH, Urteil vom 24.1.2017, KZR 47/14 aaO). Voraussetzung hierfür ist, dass die Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen (BGH, Beschluss v.16.01.2007 – KVR 12/06 Rn. 20).

Dabei erscheint es in der hier vorliegenden Fallkonstellation sachgerecht, wie der Senat bereits in der Parallelsache 11 U 37/09 (Kart) dargelegt hat, in Anlehnung an Rdnr. 27 der Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (2010/C 130/01) den Zeitraum, innerhalb dessen der Markteintritt eines potentiellen Mitbewerbers möglich sein müsste, um einen hinreichenden Wettbewerbsdruck zu erzeugen, mit einem Jahr anzusetzen.

c) Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf den Zeitpunkt der streitgegenständlichen Bestellungen oder gar Lieferungen im Jahr 2008, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages im Jahr 2005 abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt sind die Preise vereinbart worden, auf denen die streitgegenständlichen Bestellungen beruhen. Wenn seinerzeit eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin bestanden hatte und die in diesem Rahmenvertrag vereinbarten Preise missbräuchlich überhöht waren, so wirkt sich dieser Preismissbrauch grundsätzlich auf alle während der Laufzeit des Rahmenvertrages auf dessen Grundlage getätigten Bestellungen aus. Er würde nur dann entfallen, wenn sich die Marktsituation bis zum Zeitpunkt der Bestellung dergestalt geändert hätte, dass die Beklagte im Hinblick auf zwischenzeitlich bestehenden Wettbewerbsdruck zum Zeitpunkt der konkreten Bestellung mit Aussicht auf Erfolg eine Änderung der in der marktbeherrschenden Situation vereinbarten Preise hätte verlangen können. Hierzu ist nichts ersichtlich. Da es dabei nicht darum geht, einen neuen Vertrag abzuschließen, sondern von den vereinbarten Bedingungen eines bereits abgeschlossenen Vertrages abzuweichen, wäre es nach Auffassung des Senats nicht ausreichend, wenn es zum Zeitpunkt der Bestellung umstellungsflexible Anbieter gegeben hätte, sondern ein Alternativanbieter hätte bereits tatsächlich zu einer Bedienung der konkreten Bestellung bereit und in der Lage sein müssen. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall (s. dazu unten unter f)

Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte könne nicht “in alle Ewigkeit” Belieferung zu alten Preisen verlangen, wenn sie es versäume, sich um neue Bezugsquellen zu kümmern, so ist es grundsätzlich das Risiko der Klägerin, wenn sie missbräuchliche Preise verlangt. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich aktiv um die Erschließung neuer Bezugsquellen zu bemühen.

d) Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Markmacht der Klägerin als seinerzeit einziger Lohnherstellerin von X zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages im Jahre 2005 nicht durch einen etwaigen Wettbewerbsdruck unter dem Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität gemindert war.

Im Hinblick darauf, dass die Klägerin im vorliegenden Verfahren den entsprechenden Vortrag der für die marktbeherrschende Stellung der Klägerin darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten substantiiert bestritten hatte, war über die Behauptung der Beklagten Beweis zu erheben, wonach im Jahre 2005 kein anderes Unternehmen bereit und in der Lage gewesen sei, innerhalb von 12 Monaten mit der Produktion von X-Normalketten und X-Miniketten in identischer Spezifikation, wie sie von der Beklagten an die Klägerin geliefert worden war, zu beginnen.

Die Richtigkeit dieser Behauptung steht nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen B vom 12.8.2016 und seiner ergänzenden mündlichen Anhörung zur Überzeugung des Senats fest.

aa) Der Sachverständige setzt in seinem schriftlichen Gutachten den Zeitaufwand zur Übertragung der Produktion von X-Ketten auf einen neuen Lohnhersteller mit mindestens 27,5 Monaten an; lediglich für den Fall, dass ein Lohnhersteller bereits über eine Spritzgussmaschine und ausreichende Personalkapazität verfügt hätte, könne sich dieser Zeitaufwand auf 20 Monate ermäßigen (S. 11/13). Dies begründet er schlüssig und nachvollziehbar damit, dass es sich nicht um übliche Arzneimittel handele, sondern um ganz spezielle, mittels Schmelzextrusion und anschließendem Spritzguss hergestellte Formkörper. Zwar seien Extrusion und Schmelzextrusion (ohne Spritzguss) 2005 in der pharmazeutischen Industrie bekannt gewesen, seien aber nur zur Feuchtgranulation, zur Herstellung von Granulaten oder Pellets sowie zur Herstellung von Polymerfilmen eingesetzt worden. Bei den X-Ketten habe es sich um ein einzigartiges Arzneimittel gehandelt, dessen Herstellungs-Know-how bei pharmazeutischen Lohnherstellern nicht vorhanden gewesen sei. Auch seien hinsichtlich der Produktionsräume besondere Reinheitsvorschriften zu beachten, insbesondere dürften in den Räumen bzw. den Maschinen keine sonstigen Arzneimittel produziert werden. Selbst wenn es einen Lohnhersteller gegeben hätte, der über entsprechende Räume, Maschinen und Personal verfügt hätte, wäre schon im Hinblick auf die neue Validierung des Gesamtprozesses einschließlich der Maschinen, die Validierung der Qualitätskontrolle und -sicherung sowie den Zeitraum für die Zulassung eine Übertragung der Produktion innerhalb eines Jahres nicht möglich gewesen.

bb) Die Fachkunde des Sachverständigen als langjährigem Inhaber des Lehrstuhls für pharmazeutische Technologie an der Universität Stadt1 steht für den Senat genauso wenig in Zweifel wie eine hinreichende Sorgfalt bei der Erstellung des Gutachtens.

Dass der Sachverständige unstreitig selbst lediglich mit Extrusionsverfahren, nicht aber mit Spritzgussverfahren beruflich befasst war, steht dem nicht entgegen, da die im Gutachten behandelte Schmelzextrusion nach den unwidersprochenen mündlichen Ausführungen des Sachverständigen einen Teilschritt im Rahmen des Herstellungsvorgangs darstellt. Soweit der Sachverständige das Spritzgussverfahren für die Herstellung von Arzneimitteln schon deshalb als “absolut ungebräuchlich” ansieht, weil er über viele Jahre in der Arbeitsgemeinschaft Pharmazeutische Verfahrenstechnik (AVP) Fortbildungskurse geleitet habe und sie dort niemals Kurse angeboten hätten, die Arzneimittelherstellung mittels Spritzgusstechnik vorgesehen hätten, wird keine seiner Aussagen dadurch widerlegt, dass ausweislich der mit Schriftsatz vom 8.5.2018 vorgelegten Anlage BK 24 im April 2011 im Rahmen eines von der AVP in Zusammenarbeit mit der AAPS organisierten Seminars ein Vortrag über “Injection Moulding” gehalten wurde. Was die Gebräuchlichkeit des Verfahren betrifft, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass das Seminar 2011, also mehr als fünf Jahre nach dem hier relevanten Zeitraum stattfand, und dass es sich dabei lediglich um einen einzigen von vielen Vorträgen im Rahmen eines Seminars über “Hot Melt Extrusion” gehandelt hat. Dass der Sachverständige von diesem einzelnen Vortrag, der noch dazu nicht im Rahmen des üblichen Fortbildungsprogramms der AVP, sondern in Zusammenarbeit mit dem AAPS in den USA stattfand, keine Kenntnis hatte, spricht nicht gegen seine Fachkunde.

Dass der Sachverständige nicht in bestimmten Datenbanken recherchiert hatte, die erweiterten Zugang gerade zu wissenschaftlichen Artikeln gewähren, begründet nicht den Vorwurf fehlender Sorgfalt. Es ging vorliegend nicht um die abstrakte Möglichkeit, Arzneimittel wie X im Spritzgussverfahren herzustellen – dass es diese gab, steht fest, seit die Klägerin das Verfahren entwickelt hatte. Für die Beantwortung der Beweisfrage war lediglich relevant, ob dieses Verfahren bereits so gebräuchlich war, dass ein anderer Lohnhersteller eine entsprechende Produktion binnen einen Jahres hätte aufnehmen können. Insoweit könnten zwar die als Anlage BK 21 und BK 22 vorgelegten Patentschriften von Bedeutung sein. Das Übersehen einzelner möglicherweise relevanter Quellen reicht jedoch nicht aus, einem Sachverständigen generell fehlende Sorgfalt und damit eine mangelhafte Gutachtenerstellung anzulasten.

Eine Relevanz der (fehlenden) Kenntnis des Sachverständigen vom Beruf des Kunststoff-Formgebers vermag der Senat nicht zu erkennen. Die vom Sachverständigen thematisierte Komplexität des Verfahrens resultiert nicht primär aus der Notwendigkeit, Kunststoff in eine bestimmte Form zu geben, sondern aus dem Umstand, dass in den zu formenden Kunststoff das Arzneimittel Gentamizin zu integrieren ist.

Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen ergeben sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, entgegen der Annahme des Sachverständigen, wonach eine – mindestens sechs Monate in Anspruch nehmende – Zulassungserteilung durch das BfArM erforderlich gewesen wäre, hätte tatsächlich eine bloße Anzeige nach § 29 AMG ausgereicht. Zwar ist ein einfacher Herstellerwechsel tatsächlich lediglich nach § 29 Abs. 1 AMG anzeigepflichtig, ohne dass dies mit Wartezeiten verbunden wäre (vgl. Kösling/Wolf in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2010, § 11 Rdnr. 7). Allerdings handelt es sich vorliegend um mehr als um einen bloßen formalen Wechsel des Herstellers, sondern das Verfahren hätte von einem neuen Hersteller – wie dies auch bei A der Fall war – in weiten Teilen neu entwickelt werden müssen, mit neuen Maschinen, neuem Personal und ohne Verwendung des von der Klägerin entwickelten und als geheimhaltungsbedürftig deklarierten Know-Hows. Unstreitig ist auch bei der Umstellung der Produktion auf A in den relevanten Vertriebsgebieten jeweils eine neue Zulassung beantragt und entsprechend den Angaben in Anlage B 24 (Bl. 867 d.A.) erteilt worden. Auch die Klägerin selbst scheint zuletzt von der Notwendigkeit einer neuen Zulassung ausgegangen zu sein, nachdem sie die entsprechende Annahme des Sachverständigen, die dieser erkennbar bereits seinem schriftlichen Gutachten zugrunde gelegt hat, unbeschadet ihrer in einem früheren Verfahrensstadium vertretenen Auffassung weder in ihrer Stellungnahme zum Gutachten noch im Rahmen der mündlichen Anhörung in Frage gestellt hat.

Soweit die Klägerin zuletzt die Seriosität des Sachverständigen deshalb in Frage stellt, weil dieser ausweislich des Protokolls gesagt habe, er “sitze” im wissenschaftlichen Beirat des BfArM, während er tatsächlich nur in der Vergangenheit 2007-2011 dort Mitglied gewesen sei, verfängt auch dies nicht. Bei dem protokollierten Text handelt es sich nicht um eine wörtliche Wiedergabe des vom Sachverständigen Gesagten. Der Schwerpunkt lag in der Feststellung, dass dem Sachverständigen aufgrund seiner Beiratstätigkeit die Möglichkeit und Voraussetzungen von Übergangslösungen bekannt sei – ob diese Beiratstätigkeit in der Vergangenheit (auf die sich im Übrigen die vorliegende Beweisfrage bezog), oder in der Gegenwart stattfand, spielte daher bei der Abfassung des Protokolls keine Rolle.

cc) Die inhaltlichen Einwände der Klägerin gegen das Gutachten vermögen die Annahme eines jedenfalls mehr als 12 Monate dauernden Übergangszeitraums nicht in Frage zu stellen.

Der Sachverständige hat zwar in seinem Gutachten unstreitig die mit Schriftsatz vom 16.3.2018 überreichten Artikel und Patentschriften (Anlagen BK 20- BK 22), die sich mit dem Spritzgussverfahren bei Arzneimitteln beschäftigen, nicht berücksichtigt. Unbeschadet dessen, dass gegen die Einführung dieser Artikel in den Rechtsstreit sechs Tage vor der bereits seit vielen Monaten angesetzten Anhörung des Sachverständigen und mehr als ein Jahr nach Ablauf der Stellungnahmefrist zu dem schriftlichen Gutachten unter dem Gesichtspunkt der § 296 Abs. 1, 2 ZPO Bedenken bestehen, fehlt es jedenfalls an einer Darlegung, dass sich aus diesen Dokumenten konkrete Anhaltspunkte für eine kürzere Umstellungszeit ergeben, als sie vom Sachverständigen angenommen worden sind.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 8.5.2018 auf zahlreiche Publikationen verweist, die der Sachverständige ebenfalls nicht berücksichtigt habe, wie etwa “similar articles” in Bezug auf Anlage BK 20, oder wissenschaftliche Artikel zu X, ist schon nicht ersichtlich, dass diese Publikationen irgendeine Relevanz in Bezug auf das Beweisthema haben, geschweige denn dass sich hieraus eine andere Bewertung ergeben könnte. So beschäftigen sich etwa die in dem Screenshot zum Suchbegriff “X” angezeigten Artikel offensichtlich mit den medizinischen Eigenschaften von X und nicht mit dessen Herstellung.

Auch die Einwände der Klägerin gegen die Ausführungen des Sachverständigen, wonach es für Lohnhersteller ungebräuchlich sei, Medizinprodukte und Arzneimittel gleichzeitig herzustellen, sind nicht stichhaltig. Dass die Abgrenzung im Einzelfall nicht immer eindeutig ist, ändert nichts an den vom Sachverständigen angesprochenen unterschiedlichen gesetzlichen Vorgaben. Inhaltich kommt es nicht darauf an, ob es möglich ist, dass ein Medizinproduktehersteller auch Arzneimittel produziert (was der Sachverständige nicht ausgeschlossen hat), sondern darauf, ob dies – unter Verwendung derselben Räume und Maschinen – üblich ist, was die Basis der potentiellen Vertragspartner der Beklagten erheblich vergrößern und auch geeignet wäre, den potentiellen Umstellungszeitraum zu verringern. Die Aussage des Sachverständigen, dass dies nicht der Fall sei, weil Medizinprodukte üblicherweise nicht unter sterilen Bedingungen hergestellt würden, wird durch die klägerseits genannten Beispiele für unter sterilen Bedingungen herzustellende Medizinprodukte nicht in Frage gestellt.

Darauf, ob anstelle des vom Sachverständigen bei seinen Erwägungen anscheinend zugrunde gelegten festen Reinraumes eine sog. “Laminar-Flow-Einheit” ausgereicht hätte, wie die Klägerin auf S. 11 ihres Schriftsatzes vom 8.5.2018 geltend macht, kommt es im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Schulung und Ausbildung von grundsätzlich mit dem Spritzgussverfahren vertrauten Personen (Verfahrensmechaniker, Kunststoff-Formgeber) entsprechend den zusätzlichen Anforderungen für die Herstellung steriler Arzneimittel gem. Anhang 1 des EG-Leitfadens der Guten Herstellungspraxis tatsächlich mehrere Monate in Anspruch genommen hätte. Der Sachverständige hat auf S. 12/13 seines Gutachtens alternativ ein sog. “Best-case-Scenario” entworfen, in dem er von der Hypothese ausgeht, dass ein Lohnhersteller gefunden wird, der bereits über eine geeignete Maschine, Räume und Personal verfügt.

Auch für diesen Fall errechnet er einen Gesamtaufwand von 20 Monaten, zusammengesetzt aus 2 Monaten für die Beschaffung neuer Werkzeuge, 8 Monaten für die Anpassung aller einzustellenden Parameter der Maschine, jeweils 1,5 Monaten für die Validierung der Analytik für Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung sowie für die Verifizierung der Validierung und der Produktion von 3 Validierungschargen, 1 Monat für die Anfertigung der Zulassungsunterlagen, sowie 6 Monate Wartezeit zwischen Einreichung der Unterlagen beim BfArM bis zur Erteilung der Zulassung. Die Notwendigkeit eines Zeitraums von insgesamt 13 Monaten bis zur Anfertigung der Zulassungsunterlagen hat der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung damit begründet, dass selbst bei Vorhandensein der Maschine noch “Werkzeuge”, d.h. Extruder und Form für die X-Ketten, gesondert hätten beschafft werden müssen. Dann hätten die Produktionsparameter festgelegt werden müssen, wie sie auf S. 8/9 des Gutachtens im Einzelnen aufgelistet sind, wobei die erforderliche Porosität der X-ketten, durch die der Wirkstoff Gentamizin austreten könnte, zu gewährleisten gewesen sei. Diese Parameter seien weder aus den Zulassungsunterlagen, noch aus sonstigen Quellen im Einzelnen zu entnehmen gewesen.

Die Klägerin ist weder diesem Vortrag noch der dargestellten Notwendigkeit der Validierung und ihrer Verifizierung substantiiert entgegen getreten. Im Übrigen hat sie selbst im Rahmen ihrer Strafanzeige vom 28.9.2009 gegen die Beklagte sowie mit dieser verbundene Unternehmen wegen Geheimnishehlerei (Anlage B 25) dargestellt, dass das Herstellungsverfahren für X von ihr entwickelt und nur bei ihr praktiziert worden sei (S. 8); sie beruft sich darin auf ein Gutachten, ausweislich dessen “ein Nachbau des Produktes zunächst die Entwicklung eines an sich bereits komplexen Forschungsplanes voraussetzt” (S. 32).

Ist somit bereits für das Erlangen der “Produktionsreife” ein Zeitraum von mehr als 12 Monaten erforderlich, kommt es letztlich nicht mehr darauf an, ob der vom Sachverständigen weiter angesetzte Zeitraum von einem Monat für die Erstellung der Zulassungsunterlagen und von 6 Monaten für die Erteilung der Zulassung erforderlich ist. Allerdings hat der Senat, wie oben zu bb) dargelegt, angesichts der zwangsläufig geänderten Herstellungsbedingungen keinen Grund zu der Annahme, dass vorliegend nicht zumindest eine zustimmungspflichtige Änderung i.S.d. § 29 Abs. 2a AMG vorlag.

e) Zutreffend ist das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Urteil des Senats in dem Parallelverfahren 11 U 37/09 (Kart) davon ausgegangen, dass die daraus resultierende Marktmacht der Klägerin auch nicht (mehr) durch eine gegengewichtige Marktmacht der Beklagten als Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für X erschüttert wurde.

f) Die Fortwirkung der Marktbeherrschung durch die Klägerin (vgl. oben c) wird auch nicht dadurch eingeschränkt, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der gegenständlichen Bestellungen X-Normalketten für den Vertrieb in Deutschland bereits bei A beziehen konnte, nachdem die entsprechende Zulassung am 31.5.2007 erteilt worden war.

Wie die Beklagte mit Schriftsätzen vom 21.8.2013 und 10.9.2013 dargelegt hat, waren die gleichwohl im Jahr 2008 noch bei der Klägerin bestellten Normalketten (vgl. Rechnung Nr. … vom 17.10.2008, Anl.l B 2, Bl. 123 d.A.) für Auslandsmärkte bestimmt, in denen entsprechend der Anl. B 24 (Bl. 867 d.A.) noch keine Änderungszulassung der Normalketten erfolgt war. Diesen Vortrag hat die Klägerin nicht erheblich bestritten. Unstreitig handelte es sich bei diesen Lieferungen um Halbfertigware in neutralen Alubeuteln, während üblicherweise die für den deutschen Markt bestimmte Ware von der Klägerin fertig konfektioniert mit Beipackzettel geliefert wurde. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Halbfertigware tatsächlich für das Ausland bestimmt war, handelt es sich um ein Bestreiten ins Blaue hinein. Es erscheint lebensfremd anzunehmen, dass sich die Beklagte trotz Lieferfähigkeit ihres neuen Vertragspartners A weiterhin auch für den deutschen Markt von der Klägerin hätte beliefern lassen und dabei auch noch zusätzliche Umverpackungskosten für die Fertigkonfektionierung hätte in Kauf nehmen sollen. Für eine solche Vorgehensweise hätte es konkreter Anhaltspunkte bedurft, die die Klägerin nicht vorgetragen hat.

3) Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt, in dem sie von der Beklagten Entgelte gefordert hat, welche von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten (§ 19 Abs. 1, 4 Nr. 2 GWB a.F.)

a) Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung als Maßstab für wettbewerbskonforme Preise den zeitlichen Vergleichsmarkt vor 2005 zugrunde gelegt (ebenso Urteil des Senats in dem Verfahren 11 U 37/09 (Kart)). Die Ausführungen des Landgerichts, dass es sich bei den zuvor gezahlten Preisen um markgerecht ausgehandelte handelte, die nicht durch das Übergewicht eines Vertragspartners zustande gekommen sind, werden in der Berufungsbegründung nicht mehr angegriffen.

b) Das Landgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass die Kostenerhöhungen, jedenfalls soweit der in Übereinstimmung mit dem Urteil des Senats in dem Verfahren 11 U 37/09 (Kart) angenommene Korrekturzuschlag in Höhe von 10 % sowie ein Erheblichkeitszuschlag von 20 % überschritten wird, nicht sachlich gerechtfertigt sind.

Die Klägerin hat auch im Rahmen der Berufung lediglich pauschal auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, wonach die Preiserhöhungen durch Erhöhungen eigener Kosten im Hinblick auf einen gesteigerten Produktionsausschuss, die Übernahme der Kontrollleiterfunktion sowie die Neuanschaffung von Maschinen erforderlich geworden seien. Obwohl das Landgericht in diesem erstinstanzlichen Vorbringen zu Recht einen konkreten Vortrag zur Höhe dieser Kosten vermisst hat und bereits der Senat im Parallelverfahren festgestellt hatte, dass es an einer genauen Darlegung fehle, “wie sich diese Umstände im Einzelnen auf die Kostenkalkulation der [dortigen] Beklagten ausgewirkt haben”, hat die Klägerin auch im vorliegenden Berufungsverfahren in keiner Weise zu den konkreten kostenmäßigen Auswirkungen der geltend gemachten Umstände vorgetragen, geschweige denn dazu, weshalb diese Umstände Preiserhöhungen von bis zu 400 % rechtfertigen sollten.

4) Damit sind die zwischen den Parteien getroffenen Preisvereinbarungen für die gegenständlichen Bestellungen insoweit unwirksam, als sie die vor Abschluss des Liefervertrages vom 29.4 / 30.5.2005 gültigen Preise um mehr als 30 % übersteigen.

a) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 1, 4 Nr. 2 GWB ist, dass die missbräuchliche Preisvereinbarung nach § 134 BGB nichtig ist und zwar in dem Umfang, in dem sie gegen das gesetzliche Verbot des Preismissbrauchs verstößt (Nothdurft in: Langen/Bunte § 19 Rdnr. 488; vgl. BGH vom 13.10.2009, KZR 34/06 – Teilnehmerdaten I).

b) In der Annahme der Lieferung kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Bestätigung des (teil-)nichtigen Rechtsgeschäftes i.S.d. § 141 BGB angesehen werden.

Hiergegen spricht bereits, dass der Nichtigkeitsgrund in Form eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F., auch im Zeitpunkt der Lieferung noch fortbestand haben dürfte – entsprechend den Ausführungen zu oben 2 c) wäre er nur entfallen, wenn es zu diesem Zeitpunkt konkret lieferbereite Alternativanbieter gegeben hätte.

Im Übrigen setzt die Qualifizierung eines Verhaltens als Bestätigung voraus, dass die Parteien die Nichtigkeit kennen und das Verhalten für alle Beteiligten eindeutig als Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäftes zu verstehen ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 141 Rdnr. 6, 7). Daran fehlt es hier, weil nach den Bestimmungen des Liefervertrages vom 29.4./30.5.2005 (dort Ziff. 5-8) die Beklagte an einmal getätigte Bestellungen gebunden war. Zwar ist unstreitig, dass die Klägerin gleichwohl in der Praxis Abänderungen, insbesondere auch Reduzierungen von Bestellmengen, akzeptiert hat. Dies führt jedoch angesichts der im Vertrag enthaltenen Schriftformklausel (Ziff. 24) noch nicht zu einer Abänderung der entsprechenden vertraglichen Regelungen. Eine “freie Stornierbarkeit” wie die Klägerin geltend macht, ergibt sich aus der gelebten Vertragspraxis nicht, so dass auch der Annahme der Lieferungen als Konsequenz einer unterlassenen Stornierung kein Rechtsbestätigungswille entnommen werden kann.

c) Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) auf die Nichtigkeit der Preisvereinbarung zu berufen, weil sie – wie die Beklagte geltend macht – ihren Bedarf hinsichtlich der gegenständlichen Lieferungen bereits bei A hätte decken können.

Für die Miniketten ist die Änderungszulassung in Deutschland erst im Februar 2009 erteilt worden, im Ausland noch später. Damit stand der Beklagten insoweit unstreitig keine alternative Liefermöglichkeit zur Verfügung. Die bestellten Normalketten waren, wie oben unter 2 f) dargelegt, für Auslandsmärkte bestimmt, in denen diese noch nicht zugelassen waren.

5) Das Landgericht hat somit zutreffend entschieden, dass der Klägerin im Hinblick auf die Teilnichtigkeit der Preisvereinbarungen aus den von ihr geltend gemachten Kaufpreisforderungen lediglich noch ein Betrag von 32.368,43 Euro zustand. Demgegenüber hat die Beklagte hinsichtlich der bereits bezahlten Rechnungen einen Anteil von insgesamt 357.744,70 Euro ohne Rechtsgrund geleistet, so dass ihr in entsprechender Höhe ein Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB zusteht. Dementsprechend war die Restkaufpreisforderung der Klägerin durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen; der Rest des von ihr rechtsgrundlos geleisteten Betrages in Höhe von 325.376,27 Euro war der Beklagten auf ihre Widerklage hin zuzusprechen.

6) Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.