OLG Frankfurt am Main, 29.06.2018 – 1 UF 11/18

OLG Frankfurt am Main, 29.06.2018 – 1 UF 11/18
Leitsatz:

1.

Der Antrag an das Beschwerdegericht, die Vollstreckung des angefochtenen und für sofort wirksam erklärten Beschlusses einstweilen einzustellen, § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG, setzt nicht voraus, dass zuvor ein Antrag nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG an das Ausgangsgericht gerichtet wurde (Anschluss an OLG Frankfurt NZFam 2015, 426; MDR 2015, 1078; entgegen OLG Frankfurt FamRZ 2016, 76; FamRZ 2012, 576).
2.

Der Grundsatz, dass die Vollstreckung zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil führt, wenn im Falle der Abänderung des Vollstreckungstitels der Gläubiger voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den zu Unrecht gezahlten Geldbetrag zurückzuzahlen, kann unter Berücksichtigung von § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG nicht allgemein auf Unterhaltsforderungen übertragen werden.
3.

Für die Einstellung der Vollstreckung von bis zu der Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung aufgelaufenen Unterhaltsrückständen reicht die – unwidersprochene – Darlegung des endgültigen Verlustes an den zur Rückerstattung unfähigen Gläubiger grundsätzlich aus, um einen nicht zu ersetzenden Nachteil geltend zu machen.

Tenor:

Die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Oktober 2017 wird einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 26.162,00 EUR eingestellt, soweit der Antragsgegner verpflichtet worden ist, an die Antragstellerin 10.099,00 EUR sowie laufenden Unterhalt für den Zeitraum vom 01.04.2017 bis 31.10.2017 in Höhe von 1.955,00 EUR mtl. zu zahlen.

Im Übrigen wird der Antrag des Beschwerdeführers, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt vom 30.10.2017 einstweilen einzustellen, zurückgewiesen.
Gründe

I.

Das Amtsgericht – Familiengericht – Frankfurt am Main hat den Antragsgegner durch Beschluss vom 30.10.2017 verpflichtet, an die Antragstellerin rückständigen Betreuungsunterhalt in Höhe von 10.099,00 EUR und ab 01.04.2017 laufenden Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.955,00 EUR mtl. zu zahlen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners; gleichzeitig beantragt er, die Vollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss vor Eintritt der Rechtskraft der Endentscheidung ohne Sicherheitsleistung einzustellen, hilfsweise zu beschränken. Er verweist darauf, dass er zu Unrecht zur Leistung von Betreuungsunterhalt in dem aus dem Beschluss ersichtlichen Umfang verpflichtet wurde. Ihm drohe ein nicht zu ersetzender Nachteil, weil die Gefahr bestehe, dass die Antragstellerin im Hinblick auf ihr geringes Einkommen die überbezahlten Unterhaltsforderungen verbrauche und nicht mehr zurückzahlen könne.

Die Beschwerdegegnerin verfolgt die Abweisung des Antrags und bestreitet, zur Rückzahlung etwaig überbezahlter Beträge nicht fähig zu sein. Sie habe keinen Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe gestellt und sei aufgrund der Betreuung des gemeinsamen Sohnes auf Unterhalt angewiesen.

II.

Der Antrag auf einstweilige Einstellung, hilfsweise der Beschränkung der Vollstreckung nach § 120 Abs. 2 Satz 3, 2 FamFG hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die Zulässigkeit des Antrags nach § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG setzt nicht voraus, dass bereits in der ersten Instanz Vollstreckungsschutz erstrebt wurde (OLG Frankfurt, NZFam 2015, 426; OLG Frankfurt MDR 2015, 1078; OLG Bremen, Beschluss FamRZ 2011, 322; OLG Hamm FamRZ 2011, 1678; OLG Hamburg, Beschluss FamRB 2012, 279; OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 870; OLG Brandenburg FamRZ 2014, 866; OLG Karlsruhe NJW 2018, 1409; Keidel/Weber, FamFG, 19. Aufl., § 120 Rn. 14; Bahrenfuss/Blank, FamFG, 3. Aufl., § 120 Rn. 7; MüKo/Fischer, FamFG, 2. Aufl., § 120 Rn. 15; Musielak/Borth/Grandel, 6. Aufl., FamFG, § 120 Rn. 3; a.A. Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl.; § 120 Rn. 6). Ein dahingehendes Erfordernis lässt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes ableiten. Dieser gibt keinen Hinweis darauf, dass die Zulässigkeit des in II. Instanz zu stellenden Antrags nach § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG voraussetzt, dass in I. Instanz ein Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG gestellt worden sei; die Regelungen stehen unabhängig nebeneinander (OLG Hamburg FamRB 2012, 279, zitiert nach Juris Rn. 8; Keidel/Weber, FamFG, 18.Aufl., § 120 Rn.14; MüKo/Fischer, FamFG, 2.Aufl., § 120 Rn. 13ff.; OLG Bremen FamRZ 2011, 322, zitiert nach Juris Rn.4). Auch den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass der Antrag nach § 120 Abs.2 S.3 FamFG einen vorherigen Antrag nach § 120 Abs.2 S.2 FamFG erfordere. Vielmehr verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass § 120 Abs.2 S.2 FamFG§ 62 Abs.1 S.2 ArbGG und § 120 Abs.2 S.3 FamFG§ 62 Abs.1 S.3 ArbGG nachgebildet sei (BT-Drs. 16/6308, S.226). Hinsichtlich dieser Vorschrift wird angenommen, dass ein in der Berufungsinstanz gestellter Antrag nach § 62 Abs.1 S.3 ArbGG keinen vorherigen Antrag nach § 63 Abs.1 S.2 ArbGG voraussetze (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch, 15.Aufl., § 62 Rn. 5; Germelmann/Matthes/Prütting/Germelmann, 8.Aufl., ArbGG, § 62 Rn. 40; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.01.2009, Az. 15 Sa 2311/08; Spieker, NZFam 2015, 241, 242).

2. Die einstweilige Einstellung hat hinsichtlich des rückständigen Unterhalts, nicht hingegen hinsichtlich des seit 01.11.2017 zu leistenden laufenden Unterhalts zu erfolgen.

Das Gericht hat nach § 120 Abs. 2 Satz 3, 2 FamFG die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung auf Antrag einzustellen oder zu beschränken, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat und der Verpflichtete glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (Bahrenfuß/Blank, FamFG, 3. Aufl., § 120 Rn.13).

a) Bei summarischer Würdigung des Sach- und Streitstands ist anzunehmen, dass die Beschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Denn inhaltlich greift sie zu Recht die Grundlage, auf der die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ermittelt wurde, an. Die erstinstanzliche Entscheidung legt für die Ermittlung des seit 01.09.2016 rückständigen sowie laufenden Unterhalts ein Bruttojahreseinkommen des Beschwerdeführers von 130.600,00 EUR zugrunde. Den Lohnsteuerbescheinigungen für die Jahre 2016 und 2017 lassen sich Bruttoeinkünfte von 108.985,72 EUR entnehmen. Die hinsichtlich dieses Vortrag vom Amtsgericht angenommen Verspätung begegnet Bedenken, weil er bereits mit Schriftsatz vom 08.05.2017 und nicht -wie in der Entscheidung ausgeführt- erstmals am 06.10.2017 erfolgte. Darüber hinaus wird für die Ermittlung der Leistungsfähigkeit eine Steuererstattung aus dem Jahr 2014 in Höhe von 22.278,00 EUR berücksichtigt. Der Beschwerdeführer trug vor, die Erstattung resultiere aus einem nur in jenem Jahr erlittenen Verlusts aus Vermietung und Verpachtung. Er belegte dies unter Vorlage der Einkommenssteuerbescheinigung des Jahres 2015, der eine Erstattung von 4.269,54 EUR zu entnehmen ist.

b) Der Beschwerdeführer legte jedoch nicht dar, dass ihm hinsichtlich der seit 01.11.2017 fälligen Unterhaltsforderungen durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil drohe.

Dies ist jedoch vorliegend nicht bereits deshalb anzunehmen, weil er es unterließ, erstinstanzlich einen Antrag nach § 120 Abs.2 S.2 FamFG zu stellen. Ein Nachteil i.S.d. des § 719 Abs.2 ZPO kann zwar dann nicht unersetzlich sein, wenn sich der Schuldner durch Unterlassung prozessualer Anträge selbst in die Lage versetzt hat, dass er den zunächst vermeidbaren Nachteil nicht mehr abwenden kann (BGH MDR 1978, 127, zitiert nach Juris Rn.1; BGH WM 1981, 1236, zitiert nach Juris Rn.1; BGH WM 1981, 1236, zitiert nach Juris Rn.1, vgl. auch BFHE 132, 407 [BFH 15.04.1981 – IV S 3/81], zitiert nach Juris Rn.15). Da das Beschwerdeverfahren als zweite Tatsacheninstanz ausgestaltet ist, können etwaige dem Schuldner durch die Vollstreckung drohende Nachteile jedoch durch einen Antrag nach § 120 Abs.2 S.3, 2 FamFG in gleicher Weise vermieden werden. Darüber hinaus war dem Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren nicht bekannt, in welcher Höhe er Unterhalt zu leisten verpflichtet wird.

Zwar führt die Vollstreckung grundsätzlich zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil, wenn im Falle der Abänderung des Vollstreckungstitels der Gläubiger voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den zu Unrecht gezahlten Geldbetrag zurückzuzahlen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1138 [BGH 30.01.2007 – X ZR 147/06] für Forderungen außerhalb des Unterhaltsrechts; OLG Rostock FamFR 2011, 306; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 707 Rn 13). Dieser Grundsatz kann aber unter Berücksichtigung von § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG nicht allgemein auf Unterhaltsforderungen übertragen werden (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 866, zitiert nach juris Rn.16; Bumiller/Harders/Schwamb, aaO, Rn.5; MüKo/Fischer, FamFG, 2. Aufl., § 120 Rn.12; Keidel/Weber, FamFG, 18. Aufl., § 120 Rn.17). Denn diese bestehen gerade wegen der Bedürftigkeit des Gläubigers, der außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Jedenfalls die laufende Unterhaltszahlung wird ihm zugestanden, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können, nicht hingegen um Reserven zu bilden. Gerade weil der Unterhaltsgläubiger typischerweise auf den sofortigen Verbrauch der geschuldeten Unterhaltszahlung angewiesen ist, soll der von ihm erstrittene Titel trotz der Anfechtung durch den Schuldner nach §§ 116 Abs.3, 120 Abs.1 FamFG sofort vollstreckt werden können. Diese Regelung weist dem Unterhaltsschuldner das Risiko zu, dass die ihn verpflichtende Entscheidung sich als unrichtig erweist. Der dann eintretende endgültige Verlust der nicht geschuldeten Leistung ist der typische Inhalt dieses Risikos (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 866, zitiert nach juris Rn.16; OLG Brandenburg FamRZ 2012, 730, zitiert nach juris Rn.4; OLG Hamm FamRZ 2012, 730; Musielak/Borth/Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl., 120 Rn.4).

Als “laufende Unterhaltsforderungen” sind insoweit nicht lediglich die ex nunc in Zukunft fällig werdenden Unterhaltsansprüche zu qualifizieren. Vielmehr müssen neben diesen auch diejenigen erfasst werden, welche seit Verkündung der Entscheidung nach § 113 Abs.1 S.2 FamFG i.V.m. §§ 311 Abs.2 S.1, 329 Abs.1 S.1 ZPO bereits fällig wurden. Mit der Verkündung wird die Entscheidung den Beteiligten verlautbart und dadurch rechtlich existent (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 310 Rn.1). Der Unterhaltsschuldner kann ab diesem Zeitpunkt zuverlässige Kenntnis hinsichtlich des Bestehens und Umfangs seiner Unterhaltspflicht erlangen, der Unterhaltsgläubiger hingegen mit Blick auf die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung darauf vertrauen, dass der künftige Unterhalt bei Fälligkeit gezahlt wird. Wäre hingegen für die Bestimmung des Begriffs der “laufenden Unterhaltsforderungen” der Zeitpunkt, zu dem über den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entschieden wird, maßgebend, würde dem Unterhaltsschuldner eine verzögerte Leistung zum Vorteil gereichen. Denn bei einem solchen Verständnis dieses Begriffs unterläge die vorläufige Einstellung der Vollstreckung von Ansprüchen, die zwischen Verkündung und der Entscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung fällig wurden, geringeren tatbestandlichen Anforderungen. Dies stünde im Widerspruch zu der gesetzlichen Wertung in § 116 Abs.3 S.3 FamFG, welche gerade die Notwendigkeit einer differenzierten Behandlung von Unterhaltsforderungen begründet.

Die erstinstanzliche Entscheidung wurde am 30.10.2017 verkündet.

Hinsichtlich des in diesem Sinne laufenden Unterhalts kommt Schuldnerschutz nur deshalb in Betracht, wenn der nicht zu ersetzende Nachteil der sofortigen Vollstreckung in anderen Umständen als diesem endgültigen Verlust zu finden ist (Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 120 Rn. 5; Keidel-Weber, § 120 Rdnr. 17). Solche Umstände hat der Beschwerdeführer jedoch weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Vielmehr verwies er ausschließlich auf das Risiko, bei einem Erfolg des Rechtsmittels aufgrund des geringen Einkommens der Beschwerdegegnerin mit seinem Rückforderungsanspruch auszufallen.

c) Der Beschwerdeführer legte jedoch dar, dass ihm bei der Vollstreckung des Unterhalts, zu dem ihm das Amtsgericht für den Zeitraum vom 01.09.2016 bis 31.10.2017 verpflichtet hat, ein nicht zu ersetzender Nachteil droht.

Die vorstehend aufgezeigten Grundsätze beanspruchen für Unterhaltsrückstände (also die vor Verkündung fällig gewordenen Beträge) nicht in gleicher Weise Geltung. Den Lebensunterhalt während vergangener Zeitabschnitte, für die der Schuldner Unterhalt zwar schuldete, aber nicht geleistet hat, hat der Gläubiger offensichtlich aus anderen Quellen bestritten. Selbst wenn er sich unzumutbar in der Lebenshaltung beschränkt haben sollte, kann ihm die Nachzahlung des Unterhalts darüber nicht mehr hinweghelfen. Nur ausnahmsweise wird der Gläubiger auf die Nachzahlung sofort angewiesen sein, etwa wenn er zum Bestreiten des Lebensunterhalts aufgenommene Schulden sofort zurückzuzahlen hat (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 866, zitiert nach juris Rn.18; Musielak/Borth/Borth/Grandel, FamFG, 6. Aufl., § 120 Rn. 4; vgl. für die Würdigung auf der Ermessensebene OLG Karlsruhe NJW 2018, 1409, zitiert nach juris Rn. 17; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 870, zitiert nach juris Rn.20).

Für die Einstellung der Vollstreckung von Unterhaltsrückständen im obigen Sinne reicht die – unwidersprochene – Darlegung des endgültigen Verlustes an den nach Verbrauch zur Rückerstattung unfähigen Gläubiger deshalb grundsätzlich aus, um einen nicht zu ersetzenden Nachteil geltend zu machen (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 866, zitiert nach juris Rn.18; OLG Karlsruhe NJW 2018, 1409, zitiert nach juris Rn.16).

Der Beschwerdeführer hat insoweit dargelegt, dass ihm durch die Vollstreckung der Beschwerdegegnerin ein nicht zu ersetzender Nachteil drohe. Er verweist darauf, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund ihres geringen Einkommens zur Rückzahlung beigetriebener Unterhaltsrückstände nicht fähig sei. Die Beschwerdegegnerin ist seinem Vortrag nicht substantiiert entgegengetreten. Sie bestritt lediglich, zur Rückzahlung nicht in der Lage zu sein. Sie wäre jedoch nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, substantiiert zu bestreiten. Darauf ist sie durch gerichtliches Schreiben vom 23.05.2018 hingewiesen worden. Sie konkretisierte in der Folge ihren diesbezüglichen Vortrag nicht und trug unbeschadet dessen auch keine weiteren Aspekte vor, nach denen sie auf die sofortige Zahlung der Rückstände angewiesen sei.

3. Hinsichtlich des “rückständigen” Unterhalts kam eine Einstellung der Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung nicht in Betracht, da insoweit nach § 120 Abs.2 S.3 FamFG i.V.m. § 707 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht ist, dass der Beschwerdeführer zur Leistung einer Sicherheit nicht in der Lage sei (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.01,2015, Az. 5 UF 265/14, zitiert nach juris Rn. 4; OLG Thüringen NzFam 2016, 331, zitiert nach juris Rn. 11; Keidel/Weber, FamFG, 18. Aufl., § 120 Rn. 18; Bahrenfuß/Blank, FamFG, 3. Aufl., 120 Rn.14; a.A. OLG Hamm FamRZ 2011, 589, zitiert nach juris Rn.13). In der Höhe war diese auf 110% des vollstreckbaren Betrags zu bemessen.