OLG Frankfurt am Main, 29.12.2017 – 5 U 53/15

OLG Frankfurt am Main, 29.12.2017 – 5 U 53/15
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 1.4.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 1. Kammer für Handelssachen – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das vorliegende wie auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 80.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Kaufvertrag über die Lieferung von Beton.

Die Beklagte bestellte mit Schreiben vom 23.7.2012 (Bl. 14 f. d.A.) “Beton nach Eigenschaften, DIN EN 206-1/DIN 1045-2” mit der Körnung 0-16, XC4, XF1, XM1, WU, Konsistenz F4, für ein Bauvorhaben “A” in Stadt1. Die Bestellung enthält – neben anderen Hinweisen bzw. Anforderungen den Zusatz: “geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche”. Die Auftragsbestätigung vom 30.7.2012 (Anlage K2, Bl. 16 f. d.A.), die auf “den uns erteilten Auftrag” Bezug nimmt, weist lediglich eine Artikelbezeichnung aus. Weitergehende Hinweise, insbesondere der Zusatz “geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche” fehlen.

Die Klägerin lieferte den Beton am 9.8.2012 auf die Baustelle. Die Lieferscheine (vgl. Bl. 561 ff. d.A.) enthielten den Zusatz: “geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche” ebenfalls nicht. Die Beklagte bearbeitete den gelieferten Beton für die Errichtung eines Hallenbodens der Industriehalle A-Allee in Stadt1, die sich im Eigentum des Malerbetriebs B GmbH befindet. Diese hatte Herrn X, X System Hallen eK, als Generalunternehmer mit der Hallenerrichtung beauftragt. In einer – in der zur Akte gereichten Fassung undatierten – E-Mail (Anlage B29, Bl. 641 d.A.) des Herrn B an Herrn X heißt es auszugsweise: “Ich sende dir mal ein Video von der Oberfläche. Von diesen Löchern gibt es Tausende die du so rauspulen kannst.”. Die X Systemhallen e.K. leitete diese E-Mail am 21.8.2012 an die Beklagte weiter (Anlage B29, Bl. 640 f. d.A.). Bei einer vom Privatsachverständigen der Beklagten D ausweislich des vorgelegten Gutachtens (Bl. 73 ff. d.A.) am 23.8.2012 durchgeführten Ortsbesichtigung war als Vertreter der Klägerin der erstinstanzlich vernommene Zeuge C zugegen. Mit E-Mail vom 23.8.2012 (Anlage B31, Bl. 666 f. d.A.), gerichtet an die Herren C und F, teilte die Beklagte unter Bezugnahme auf den Ortstermin mit, es sei der Mangel “Sehr hoher Anteil an Holzkohlestücke in der maschinell geglätteten Beton-Oberfläche” festgestellt worden und forderte zur Vorstellung eines Sanierungskonzepts bis 28.8.2012 auf. Am 27.8.2012 machte die Beklagte einen Sanierungsvorschlag, den sie – wie sich aus dem Schreiben vom 12.9.2013 (Bl. 55 f. d.A.) ergibt – auch nach Erhebung der mit anwaltlichem Schreiben vom 6.9.2012 (Anlage B1, Bl. 51 ff. d.A.) erhobenen konkreten Mängelrügen aufrechterhielt.

Am 14.2.2013 leitete die Firma B GmbH beim Landgericht Stadt1 ein selbständiges Beweisverfahren über Mängel des Hallenbodens der Industriehalle A-Allee gegen Herrn X, X Systemhallen e.K., vor dem Landgericht Stadt1 ein (Aktenzeichen …/13). Nachdem der Beklagten der Streit verkündet worden war, trat diese dem selbständigen Beweisverfahren bei und verkündete ihrerseits der Klägerin den Streit, die gleichfalls auf Seiten des Antragsgegners beitrat. Im selbständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige E am 19.12.2013 ein Gutachten zur Frage der organischen Einschlüsse und deren Beseitigung sowie zur Frage der Rissbildung und deren möglicher Beseitigung (vgl. Anlage B24, Bl. 244 d.A.), das er unter dem 24.10.2014 ergänzte (vgl. Anlage B25, Bl. 367 ff. d.A.).

Die Klägerin hat behauptet, der von ihr gelieferte Beton sei mangelfrei. Hinsichtlich des Anteils der organischen Bestandteile (Kohleeinschlüsse) seien die Grenzwerte der entsprechenden DIN-Norm, nach der sich die Beschaffenheit richte, nicht überschritten worden. Die DIN-Norm lasse organische Bestandteile bei den Zuschlägen (Sand und Kies) ausdrücklich zu. Darüber hinausgehende Anforderungen an den Beton, insbesondere der Ausschluss organischer Bestandteile, seien nicht vereinbart worden. Der Zusatz “geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche” stelle keine zusätzliche Vorgabe hinsichtlich der Begrenzung leichtgewichtiger organischer Bestandteile dar.

Die Klägerin hat die Auffassung geäußert, die Beklagte hätte Mängel des Betons nach § 377 HGB schon deshalb rügen müssen, weil sich aus den Lieferscheinen keine Hinweise zu besonderen Festlegungen hinsichtlich leichtgewichtiger organischer Bestandteile ergäben und das Betonsortenverzeichnis gleichfalls keine abweichenden Regelanforderungen enthalte.

Die Beklagte hat behauptet, der gelieferte Beton weise die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nicht auf, insbesondere sei er für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche nicht geeignet gewesen. Eine Verletzung der Rügepflicht liege bereits deshalb nicht vor, da den Betonlieferscheinen keine Hinweise zu besonderen Festlegungen hinsichtlich leichtgewichtiger organischer Bestandteile zu entnehmen seien.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch gemäß § 433 Abs. 2 BGB zu. Der Beklagten könne sich weder auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, noch ständen ihr die mit der Widerklage begehrten Gewährleistungsansprüche zu, weil der von der Klägerin gelieferte Beton nicht mit Mängeln behaftet sei. Eine über die in der Auftragsbestätigung genannte Beschreibung hinausgehende Beschaffenheit des Betons sei nicht vereinbart worden sei. Der Umstand, dass die Klägerin nach dem Inhalt der Bestellung der Beklagten vom 23.7.2012 u.a. einen Beton schuldete, der für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche geeignet sei, ändere daran nichts. Denn die Klägerin habe diesen Verwendungszweck in der Auftragsbestätigung vom 30.7.2012 mit der Folge nicht genannt, dass sich die Auftragsbestätigung der Klägerin als Annahme der Bestellung nach § 150 Abs. 2 BGB darstelle, d.h. als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag, das durch die Entgegennahme der Leistung konkludent zustande gekommen sei. Der von der Klägerin gelieferte Beton sei auch nicht mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB, vielmehr entspreche er nach dem vor dem Landgericht Stadt1 durchgeführten Beweissicherungsverfahren den in der Bestellung angegebenen Eigenschaften hinsichtlich Betongüte, Körnung und der weiteren angegebenen Parameter. Der Sachverständige E habe im Gutachten vom 19.12.2013 insoweit auch festgestellt, dass die gewählte Betonzusammensetzung mit den von der Klägerin in den Lieferscheinen genannten Parametern aus technischer Sicht grundsätzlich für den vorgegebenen Verwendungszweck geeignet sei.

Für weitere Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie hinsichtlich der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 2 ff. Bl. 429 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag sowie die Widerklageanträge, die sie in der mündlichen Verhandlung auf die Schäden beschränkt hat, die nicht durch Rissbildung entstanden sind – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist der Auffassung, ausgehend vom maßgeblichen Empfängerhorizont habe die Klägerin mit der Auftragsbestätigung die Bestellung, einschließlich des Zusatzes “geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt befahrener Oberfläche” angenommen. Eine Genehmigung der Mängel auf Grundlage des § 377 HGB liege nicht vor, da es sich um verdeckte, bei Lieferung nicht erkennbare Mängel gehandelt habe, die sie unverzüglich nach Entdeckung gerügt habe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

sowie

1.

die Klägerin zu verurteilen, an sie 53.367,68 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage,
2.

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr sämtliche über den Widerklageantrag zu 1 hinausgehenden Kosten und Schäden zu ersetzen, die durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Stadt1, Az.: …/13, festgestellten Mängel mit Ausnahme der Rissbildung entstehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil gleichfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Bezogen auf § 377 HGB meint sie, die Rüge habe bereits auf Grundlage der Lieferscheine, jedenfalls aber nach unmittelbar nach Aushärten des Bodens erfolgen müssen. Die Rüge erst am 6.9.2012 sei jedenfalls zu spät erfolgt.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet und zurückzuweisen, weil die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 ZPO).

Klage und Widerklage sind zulässig, insbesondere steht der Beklagten das für den Widerklageantrag zu 2 erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) zu.

Die Klage ist auch begründet, während die Widerklage sich als unbegründet erweist.

Die Klägerin kann die vereinbarte Vergütung in Höhe von 18.917,73 Euro gemäß § 433 Abs. 2 BGB verlangen. Dagegen steht der Beklagten kein Schadensersatz gemäß §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1, 280, 249 ff. BGB wegen eines Sachmangels zu.

Dabei kann offen bleiben, ob zwischen den Parteien eine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, nämlich die Eignung des Betons “für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche”, vereinbart war oder die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 30.7.2012 (Anlage K2) – ausgehend vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) – eine Abweichung von der Bestellung vom 23.7.2012 (Bl. 14 d.A.) enthielt und als Ablehnung in Verbindung mit einem neuen Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB) zu verstehen war.

Selbst wenn nämlich der gelieferte Beton – abweichend von der Einschätzung des Landgerichts – mangelbehaftet war, gelten etwaige Mängel auf Grundlage des § 377 Abs. 1, 3 HGB als genehmigt. Die Beklagte hat Mängel des Betons nach der am 9.8.2012 erfolgten Lieferung erst am 6.9.2012 förmlich gerügt. Dieser Zeitraum erweist sich als nicht mehr unverzüglich.

Nach § 377 Abs. 1 HGB ist die gelieferte Ware, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen. Wenn sich ein Mangel zeigt, ist dieser dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (§ 377 Abs. 2 HGB). Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. Vorliegend findet die Regelung des § 377 HGB in der durch Ziff. IV. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (im Folgenden auch: AGB) modifizierten Form Anwendung, nach der Mängel ausschließlich gegenüber der Betriebsleitung zu rügen sind und die Rüge für ihre Wirksamkeit der Schriftform bedarf. Zwischen den Parteien ist im Rahmen ihres Handelsgewerbes ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) zustande gekommen, in den die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (vgl. Bl. 18 ff. d.A.) wirksam einbezogen wurden. Für die Einbeziehung genügt, dass die Klägerin den Auftrag unter ausdrücklichem Hinweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigte. Im kaufmännischen Verkehr werden bei einem solchen Hinweis Allgemeine Geschäftsbedingungen bereits durch die widerspruchslose Entgegennahme der Leistung Vertragsinhalt, wenn der Vertragspartner – wie hier die Beklagte – keine Abwehrklausel verwendet (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, §§ 305 Rdn. 52; BGH, Urteil vom 22.3.1995 – VIII ZR 20/94 -, Tz. 17, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 6.4.2000 – IX ZR 122/99 -, Tz. 16, juris).

Der von der Beklagten behauptete Mangel wurde erstmals am 6.9.2013 gerügt. Eine frühere Rüge, die den Anforderungen von Ziff. IV.2 der AGB in Verbindung mit § 377 HGB genügt, hat die für rechtzeitige Untersuchung und Rüge darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (zur Beweislast des Käufers vgl. Wagner in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 377 HGB, Rdn. 59; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.12.1999 – VIII ZR 299/98 -, BGHZ 143, 307 ff., Tz. 23, juris) nicht dargetan.

Zwar ist die Klägerin der Behauptung der Beklagten, sie habe die “Mängelrüge” der Firma X Systemhallen e.K. “sofort” an die Beklagte weitergeleitet, nicht entgegengetreten. Ferner hat der Zeuge G den Herren C und F mit E-Mail vom 23.8.2012 (Anlage B31, Bl. 666 d.A.) unter Bezugnahme auf den Ortstermin mitgeteilt, dass ein Mangel wegen des sehr hohen Anteils an Holzkohlestücken festgestellt worden sei.

Die Beklagte hat damit jedoch eine den Anforderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen genügende Mangelrüge nicht schlüssig vorgetragen.

Gemäß Ziff. IV. 2 AGB sind Mängel ausschließlich gegenüber der Betriebsleitung zu rügen, während andere Personen zur Entgegennahme nicht befugt sind. Anhaltspunkte dafür, dass die Herren C und F zur Betriebsleitung gehören, sind weder dargetan noch aus den vorliegenden Unterlagen oder dem Handelsregister ersichtlich. Die betreffende Klausel ist im Verkehr zwischen Unternehmern auch als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam. Die Regelung des § 309 Nr. 13 lit. c BGB, nach der eine Bestimmung unwirksam ist, durch die Anzeigen gegenüber dem Verwender an bestimmte Zugangserfordernisse gebunden sind, ist gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht anwendbar. Sie gilt auch nicht über die Generalklausel des § 307 BGB entsprechend (vgl. Grüneberg, Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 309 Rdn. 114), da nicht ersichtlich ist, dass sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Stattdessen entspricht die Regelung einem berechtigten Interesse der Klägerin als Verwender. Sie soll erkennbar sicherstellen, dass die Rüge nach § 377 BGB die verantwortlichen und handlungsbefugten Personen erreicht.

Eine Rüge erst am 6.9.2012 ist schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht mehr unverzüglich, die selbst behauptet, bereits am 21.8.2012 durch die B GmbH Kenntnis vom Mangel erlangt zu haben.

Selbst wenn man davon ausgeht, eine den Anforderungen genügende Rüge sei bereits am 23.8.2012 erfolgt, änderte dies nichts, weil es auch dann am Merkmal der Unverzüglichkeit fehlt. Die Beklagte ist mit sämtlichen Gewährleistungsrechten ausgeschlossen (§ 377 Abs. 2, 3 HGB, Ziff. IV.2 AGB), da weder eine Rüge am 23.8.2012 noch am 6.9.2012 rechtzeitig erfolgt ist.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich – wie die Beklagte behauptet – um einen verdeckten Mangel handelt, weil die Lieferscheine keine Abweichung von der Bestellung erkennen lassen und bei Anlieferung des Betons lediglich die Überprüfung des Betonlieferscheins und eine Augenscheinprüfung auf Gleichmäßigkeit des Betons üblich und gefordert seien, während die Frage, ob der Beton die vereinbarte Beschaffenheit – hier eine direkt befahrbare Oberfläche – aufweise, sich erst nach Verlegen und Aushärten des Betons zeige, wenn sich leichtgewichtige Braunkohlebestandteile in zu hoher Anzahl vermehrt an der Oberfläche ansammelten.

Auch bei Annahme eines zunächst bei Anlieferung nicht erkennbaren Mangels, hat die Beklagte die ebenfalls von ihr darzulegende und zu beweisende Unverzüglichkeit ihrer Rüge nicht dargetan. Bei verdeckten Mängeln muss die Rüge unverzüglich erfolgen, nachdem sich der Mangel gezeigt hat (§ 377 Abs. 3 HGB). Ein Mangel zeigt sich, wenn der Käufer oder Personen, von denen eine Weiterleitung an den Käufer erwartet werden kann, den Mangel wahrnehmen oder bei einem ordnungsgemäßen Verhalten (§ 347 Abs. 1 HGB) wahrgenommen hätten (vgl. Grunewald, in: MüKo, HGB, 2013, § 377 Rdn. 78). Behauptet der Käufer deshalb, dass die Kaufsache mit einem “verdeckten” Mangel im Sinne des § 377 Abs. 3 HGB behaftet sei, muss er nicht nur im Einzelnen darlegen und beweisen, dass der Sachmangel bei der Untersuchung nicht zu entdecken war, sondern er hat auch den Zeitpunkt vorzutragen, zu dem der Mangel sich zeigte (vgl. Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 377 Rdn. 344).

Solche Darlegungen sind nicht erfolgt. Es fehlt an nachvollziehbarem Vortrag dazu, wann der Mangel tatsächlich sichtbar wurde und damit an einem konkreten Zeitpunkt, von dem an sich die Frage der Unverzüglichkeit stellt. Die Beklagte benennt trotz gerichtlicher Hinweise (Beschluss vom 16.9.2016, Bl. 529 f. d.A.; Beschluss vom 26.7.2017, Bl. 689 f. d.A.), den auf die Voraussetzungen des § 377 HGB gerichteten Erörterungen in mündlicher Verhandlung (Protokoll vom 20.1.2017, Bl. 668 f. d.A.; Protokoll vom 15.11.2017, Bl. 732 f. d.A.) sowie der Anmerkung der Klägerin, dass zur Frage der Erkennbarkeit und zum Zeitpunkt der Entdeckung nicht ausreichend vorgetragen sei (Schriftsatz vom 14.9.2017, Seite 1, Bl. 714 d.A.), keinen konkreten Zeitpunkt, zu dem der behauptete Mangel erstmals erkennbar wurde. Sie hat insbesondere weder vorgetragen, wann die Folie entfernt wurden, noch ob die Hohlstellen in der Betondecke zu diesem Zeitpunkt sichtbar waren. Soweit sie ursprünglich auf den gerichtlichen Hinweis vom 26.7.2017 (Bl. 689 f. d.A.) behauptet hat, der Mangel sei das Überschreiten einer erlaubten Menge von Braunkohlebestandteilen im Beton, “die sich am Ende des Betonierens an der Oberfläche als Einschlüsse zeigen” (Schriftsatz vom 8.8.2017, Seite 4, Bl. 698 d.A.), hat sie hieran nicht festgehalten, sondern später vorgetragen, “irgendwann, nach Wochen oder sogar Monaten, könnten einzelne Hohlstellen an der Betonoberfläche zutage treten”, und bezweifelt, “ob entsprechende Hohlstellen bereits zum Zeitpunkt der Entfernung der Folie sichtbar waren” (Schriftsatz vom 26.9.2017, Seite 2, Bl. 725 d.A.).

Der Umstand, dass die Beklagte behauptet, sie sei am 21.8.2012 durch die Firma B mit dem Mangel konfrontiert worden, genügt nicht, weil es an schlüssigem Vortrag dazu fehlt, dass die Einschlüsse erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar waren und die vorgelegten Unterlagen gleichfalls keinen entsprechenden Schluss zulassen. So trägt die von der Firma X Systemhallen e.K. an die Beklagte weitergeleitete E-Mail des Herrn B gerade kein Datum. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der E-Mail “Ich sende dir mal ein Video der Oberfläche. Von diesen Löchern gibt es Tausende die du so rauspulen kannst”, dafür spricht, dass dies nicht der erste Kontakt zwischen den Herren B und X wegen der streitgegenständlichen Einschlüsse war. Schließlich ist die Beklagte der Behauptung der Klägerin, der Beton sei nach drei bis vier Stunden trittfest gewesen, nicht entgegengetreten, sondern hat nur behauptet, zu diesem Zeitpunkt habe man nicht von einer unzulässigen Anzahl von Braunkohlebestandteilen im Beton ausgehen können, ohne sich zum Zustand der Betonoberfläche im Zeitraum zwischen dem Aushärten und der Mitteilung am 21.8.2012 zu erklären.

Entgegen ihrer Auffassung kann die Beklagte sich nicht darauf zurückziehen, dass sie zum Zeitpunkt des Aushärtens des Betons nicht mehr “vor Ort” war und der Mangel nicht während der Phase auftrat, in der sie für die Sohle verantwortlich gewesen sei. Es genügt nämlich nicht, dass der Käufer nicht erkennbare Mängel unverzüglich rügt, sobald er durch seinen Abnehmer von ihnen erfährt, vielmehr muss er auch einen vom Endkunden erkannten Mangel unverzüglich rügen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 13.4.2015 – I-11 U 183/14 -, Tz. 12, juris m.w.N.). Der Umstand, dass die Beklagte selbst nicht Endabnehmer des Betons war, sondern ihn weiterverarbeitete, ändert nichts an ihrer Pflicht nach § 377 HGB. Den Käufer trifft die Rügeobliegenheit des § 377 HGB auch dann, wenn der Mangel erst beim Endkunden auftritt (vgl. BGH, Beschluss vom 8.4.2014 – VIII ZR 91/13 -, Tz. 8, juris; BGH, Urteil vom 24.1.1990 – VIII ZR 22/89 -, BGHZ 110, 130 ff., juris; OLG Köln, Beschluss vom 13.4.2015 – I-11 U 183/14 -, Tz. 6, juris).

Auf dieser Grundlage durfte die Beklagte die (weitere) Untersuchung des Betons zwar ihrem Abnehmer überlassen. Sie hatte aber dafür zu sorgen, dass der Abnehmer sie so bald wie möglich von Mängeln unterrichtet, und muss sich bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige den aus § 377 Abs. 2 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen (zum Streckengeschäft vgl. BGH, Urteil vom 24.1.1990 – VIII ZR 22/89 -, BGHZ 110, 130 ff., Tz. 27, juris; BGH, Beschluss vom 8.4.2014 – VIII ZR 91/13 -, Tz. 9, juris). Auch an dieser Stelle kann dahinstehen, ob die Einschlüsse erst nach dem Aushärten sichtbar wurden, es sich also für die Beklagte zum Zeitpunkt der Lieferung um einen verdeckten Mangel handelte. Denn die gesetzliche Regelung zur Rügepflicht bildet hinsichtlich der ursprünglich vorhandenen und der nachträglich aufgetretenen Mängel (§ 377 Abs. 1 und 3 HGB) eine Einheit (OLG Köln, Beschluss vom 13.4.2015 – I-11 U 183/14 -, Tz. 12, juris m.w.N.), lediglich der Zeitpunkt, ab dem die Rüge zu erfolgen hat, verlagert sich bei nachträglich aufgetretenen Mängeln nach hinten, nämlich auf den Zeitpunkt, zu dem der Mangel erstmals äußerlich erkennbar wird. Im Hinblick darauf hat der Käufer in jedem Falle dafür zu sorgen, dass er so früh wie möglich von einem etwaigen Mangel erfährt, um diesen seinerseits unverzüglich rügen zu können.

Dass die Beklagte diese Obliegenheit erfüllt hat, ist nicht dargetan. Weder lässt sich feststellen, ob die Beklagte Vorkehrungen für eine sofortige Kenntniserlangung von bei Lieferung nicht erkennbarer Mängeln traf, noch, wann der behauptete Mangel für die Beklagte, die Firma X Systemhallen e.K. oder die B GmbH erstmals zu Tage trat, mithin die für das Merkmal der Unverzüglichkeit anzusetzende Frist zu laufen begonnen hat. Die Beklagte hat auch ersichtlich keine entsprechenden Nachforschungen angestellt, sie kann lediglich “bezweifeln”, ob die Hohlstellen bereits zum Zeitpunkt der Entfernung der Folie sichtbar waren. Dass ihr erst durch das Privatgutachten klar wurde, “dass mit dem Beton etwas nicht stimmt”, ist – wie ausgeführt – nicht maßgeblich, vielmehr ist entscheidend, wann der Mangel sich erstmals so manifestiert hatte, dass er bei genügender Aufmerksamkeit von der Beklagten – wäre sie an der Stelle des Endabnehmers gewesen und hätte dessen Wahrnehmungsmöglichkeiten gehabt – hätte erkannt werden müssen. Auch soweit die Beklagte behauptet, “irgendwann, nach Wochen oder sogar Monaten könnten einzelne Hohlstellen an der Betonoberfläche zutage treten” sowie, dass die Mangelerscheinungen erst nach langer Zeit offen zutage treten, genügt dies nicht, da es weiterhin an einem konkreten Zeitpunkt fehlt, ab dem die Frist der unverzüglichen Anzeige im Sinne des § 377 HGB zu berechnen ist.

Ist demnach mangels konkreter Darlegungen der für die Voraussetzungen der Unverzüglichkeit ihrer Rüge darlegungsbelasteten Beklagten nicht feststellbar, wann der Mangel erstmals erkennbar wurde, ist weder eine Mängelrüge am 23.8.2012 noch am 6.9.2012 als unverzüglich anzusehen. Die Vorschrift des § 377 HGB ist im Interesse der im Handelsverkehr unerlässlichen schnellen Abwicklung der Handelsgeschäfte streng auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 30.1.1985 – VIII ZR 238/83 -, BGHZ 93, 338 ff., Tz. 39, juris). Die Rüge muss nicht sofort, aber ohne schuldhaftes Zögern, d.h. innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist erklärt werden (so zur Anfechtungsfrist Ellenberger, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 121 Rdn. 3 m.w.N.). Dies wiederum bedeutet, dass mangels entschuldbarer (§ 121 BGB) Hindernisse die Anzeige eines erkannten Mangels alsbald zu erfolgen hat.

Vorliegend hätte die Rüge umgehend nach der Erkennbarkeit des behaupteten Mangels erfolgen müssen, um dem Merkmal der Unverzüglichkeit zu genügen, unter Berücksichtigung der Umstände jedenfalls binnen zwei bis drei Tagen nach Entdeckung der Einschlüsse im Beton. Dabei ist zum einen einzustellen, dass bei einem entdeckten Mangel keine weiteren Untersuchungen erforderlich sind, die Rüge also im Regelfall umgehend erfolgen kann (vgl. Grunewald, in: MüKo, HGB, § 377 Rdn. 81). Hinzu kommt, dass der Beklagten das Problem mit Einschlüssen von Holz bekannt war (LGU Seite 8, Bl. 435 d.A.; Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2013, Seite 5, Bl. 226 d.A.) und nicht ersichtlich ist, warum sie mit einer Rüge länger hätte zuwarten sollen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Mangel erst innerhalb der hiernach allenfalls hinnehmbaren Frist von zwei bis drei Tagen vor der Rüge erkennbar gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich, so dass sowohl eine Rüge am 23.8.2012 als auch am 6.9.2012 verspätet wäre.

Der Inhalt der von der Beklagten nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten nicht nachgelassenen Schriftsätze, einschließlich der vorgelegten Privatgutachten, rechtfertigt keine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Beide Gutachten befassen sich mit der Frage, ob “leichtgewichtige organische Verunreinigungen aus der Gesteinskörnung am Frischbeton und/oder beim Einbau/Glätten erkannt werden können” (vgl. Stellungnahme zur Erkennbarkeit organischer Bestandteile im Frischbeton des Sachverständigen E, Anlage B36, Bl. 761 ff., insbesondere Bl. 762 d.A.; Kurzstellungnahme “Erkennbarkeit von Leichtgewichtigem” des Sachverständigen D, Anlage B37, Bl. 773 ff. d.A.). Ihnen lässt sich jeweils nicht entnehmen, wann vorliegend der behauptete Mangel tatsächlich erkennbar war. Der Umstand, dass nach den Stellungnahmen beider Sachverständigen der Schaden erst im eingebauten Zustand nach der Erhärtung des Betons zu Tage tritt (vgl. insbesondere Stellungnahme E, Bl. 763 d.A. bzw. Stellungnahme D, Bl. 776 d.A.), gibt insoweit keinen Aufschluss.

Fehlt es demnach an hinreichenden Darlegungen zum konkreten Zeitpunkt des Auftretens des Mangels, hat die Klägerin durch ihr Angebot, die Mängel zu sanieren (vgl. Schreiben vom 12.9.2012, Anlage K5, Bl. 29 f. d.A.) auch nicht auf das Erfordernis der Mangelrüge nach § 377 HGB verzichtet. Dies ist nur dann der Fall, wenn eindeutige Anhaltspunkte vorliegen, die ein verständiger Käufer dahin verstehen darf, und auch tatsächlich verstanden hat, dass der Verkäufer sich später nicht zur Abwehr der Gewährleistungsansprüche auf ein Rügeversäumnis berufen wird, ist auf einen konkludenten Verzicht zu schließen (vgl. Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 377, Rdn. 307). Hieran fehlt es. Denn die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, dass ihr Angebot “ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus Kulanz” erfolgt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahrens folgt aus §§ 63 Abs. 2, 45, 48 GKG, 3, 6 ZPO.