OLG Frankfurt am Main, 30.03.2017 – 6 U 64/16

OLG Frankfurt am Main, 30.03.2017 – 6 U 64/16
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.03.2016 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Limburg wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerin möchte der Beklagten verbieten, ein Medizinprodukt mit einer ärztlichen Empfehlung zu bewerben.

Die Beklagte entwickelt Produkte zur Behandlung von Herzkreislauf- und Gefäßerkrankungen. Eines ihrer Produkte betrifft ein bioresorbierbares Gefäßgerüst zur Behandlung von koronaren Herzkrankheiten. Herkömmlicherweise können Gefäßverengungen dadurch behandelt werden, dass ein Röhrchen aus Metallgeflecht an die verengte Stelle der Arterie verbracht und in die Gefäßwand implantiert wird, um so den Blutdurchfluss zu verbessern. Der Stent verbleibt dauerhaft im Gefäß. Das von der Beklagten entwickelte bioresorbierbare Gefäßgerüst wird ebenfalls an die verengte Stelle der Arterie verbracht und in die Gefäßwand implantiert. Im Unterschied zum herkömmlichen Koronar-Stent löst sich das bioresorbierbare Gefäßgerüst nach und nach auf, verbleibt also nicht dauerhaft in der Gefäßwand.

Die Beklagte bewirbt ihr selbstauflösendes Gefäßgerüst auf einer Internetseite. Über eine Verlinkung ist ein Video mit der Patientengeschichte einer weiblichen Person namens B abrufbar. Darin heißt es unter anderem wie folgt:

“Es war der zweite (Anm.: Herzinfarkt) … Da wurde ich gefragt, welchen Stent ich für mich bevorzugen würde. Ich wusste nicht, dass es zwei Sorten gibt. Doktor A sagte mir, es gebe ein neues Verfahren, eine Sorte Stent, die sich auflöst … Er sagte: “Ich würde mich für die neue Variante entscheiden”. Ich habe gesagt: “Okay, dann entscheide ich das so und nehme den neuen Stent.” …

Hinsichtlich der Einzelheiten des Videos wird auf die Anlagen K6, K7 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Anwendungsbereich des HWG, insbesondere des Verbotstatbestandes nach § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG, sei nicht eröffnet, weil es sich bei dem beworbenen Gefäßgerüst um ein Medizinprodukt handelt. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Limburg vom 04.03.2016, Az. 5 O 17/15, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, geschäftlich handelnd eine Koronarintervention durch Einsetzen eines bioresorbierbaren Gefäßgerüsts in ein Herzkranzgefäß mit der Empfehlung eines Arztes zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem Video “B – Land1” gemäß der Anl. K6.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 II Nr. 2 ZPO. Er ist auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt des Werbevideos bezogen. Nach dem Wortlaut des abstrakten Teils des Antrags soll die (angebliche) Bewerbung der Koronarintervention zum Einsetzen eines bioresorbierbaren Gefäßgerüsts in ein Herzkranzgefäß verboten werden. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass Anknüpfungspunkt des angestrebten Verbots die Bewerbung einer “Behandlung” i.S.d. § 1 I HWG ist. Darauf ist das Klagebegehren jedoch nicht beschränkt. In erster Linie wendet sich die Klägerin gegen die Bewerbung des bioresorbierbaren Gefäßgerüsts selbst, bei dem es sich nach Meinung der Klägerin sowohl um ein Medizinprodukt als auch um einen “Gegenstand” i.S.d. HWG handeln soll (vgl. Bl. 41 d.A.). Aus der Klagebegründung wird hinreichend deutlich, dass sich das Verbot auf beides beziehen soll – die Bewerbung des Gefäßgerüsts und die Bewerbung der Behandlung mit dem Gefäßgerüst.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch nach § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG i.V.m. §§ 3, 3a, 8 I, III Nr. 2 UWG auf Unterlassung der Bewerbung des bioresorbierbaren Gefäßgerüsts mit einer ärztlichen Empfehlung.

a) Nach § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht mit Angaben oder Darstellungen geworben werden, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern oder im Gesundheitswesen tätigen Personen beziehen. Der streitgegenständliche Videofilm beinhaltet eine ärztliche Empfehlung. Der Arzt in dem Video sagt auf die Frage der Patientin: “Ich würde mich für die neue Variante entscheiden.” Darin liegt eindeutig eine Empfehlung für das beworbene Gefäßgerüst der Beklagten. Für die Bejahung einer Empfehlung reicht es aus, dass die Aussage geeignet ist, bei ihren Adressaten eine den Konsum des Produkts anregende Wirkung zu erzeugen (Senat, GRUR-RR 2014, 410, Rn. 27; BGH GRUR 2012, 1058 Rn. 15 [BGH 18.01.2012 – I ZR 83/11] – Euminz). Der Begriff “Empfehlung” muss in der Werbung nicht ausdrücklich verwendet werden. Ein Hinweis auf eine fachliche Empfehlung kann auch in verdeckter, das heißt sinngemäßer oder auch nur unterschwelliger und damit für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbarer Form erfolgen (Senat, a.a.O.). Der Verweis auf den ärztlichen Rat in dem Video ist geeignet, Patienten dazu zu veranlassen, bei behandelnden Ärzten sich nach dem Produkt der Beklagten zu erkundigen. Dies ist ausreichend. Der ganz am Ende des Videos eingeblendete schriftliche Hinweis, es handle sich nicht um eine Therapieempfehlung, ändert daran nichts.

b) Der Verbotstatbestand ist jedoch auf das streitgegenständliche Produkt nicht anwendbar. Bei dem bioresorbierbaren Gefäßgerüst handelt es sich um ein Medizinprodukt im Sinne des § 3 MPG. Darunter fallen unter anderem Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zum Zweck der Behandlung von Krankheiten bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung weder durch pharmakologische oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird. Die beworbene Vorrichtung ist eine besondere Art eines Stents, der in eine Arterie eingebracht und in die Gefäßwand implantiert wird. Er dient der Behandlung von koronaren Herzerkrankungen. Eine immunologische, pharmakologische oder metabolische Wirkung ist nicht ersichtlich. Die bestimmungsgemäßen Wirkungen im Körper werden auf physikalischem Wege erreicht. Es handelt sich folglich nicht um ein Arzneimittel. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass das Gefäßgerüst nach einiger Zeit zerfällt und damit in gewisser Weise verstoffwechselt wird. Hierbei handelt es sich nicht um die der Heilung der Gefäßkrankheit dienende Hauptwirkung des Stents. Die Arzneimitteleigenschaft wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Die Einordnung als Medizinprodukt steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

c) Das Verbot nach § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG findet auf Medizinprodukte keine Anwendung. Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich des HWG zwar für Medizinprodukte eröffnet (§ 1 Nr. 1a HWG). Die Bestimmung wurde mit Art. 2 Nr. 1 des 2. MPG-ÄnderungsG vom 13.12.2001 aufgenommen (BGBl. I, S. 3586). Nach § 11 I S. 2 HWG gelten für Medizinprodukte allerdings nur die dort ausdrücklich aufgeführten Verbotstatbestände. Die Bestimmung des § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG ist nicht erwähnt.

d) Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich bei dem bioresorbierbaren Gefäßgerüst nicht zugleich um einen “Gegenstand” im Sinne des § 1 I Nr. 2 HWG, auf den das Verbot des § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG anwendbar wäre. Für Medizinprodukte stellt § 11 I S. 2 HWG eine lex spcialis dar. Die gesetzgeberische Wertung, Medizinprodukte vom Anwendungsbereich bestimmter Werbeverbote auszunehmen, kann nicht dadurch umgangen werden, dass man sie gleichsam hilfsweise als “Gegenstände” auffasst (Gröning in Gröning/Mand/Reinhard, Heilmittelwerberecht, 5. Lieferung, 2015, § 1 Rn. 324). Medizinprodukte gehören deshalb nicht (mehr) zu den “Gegenständen” im Sinne des HWG (Brixius in Bülow/Ring/Arzt/Brixius, 5. Aufl., § 1 Rn. 133, 141). Dies ist – soweit ersichtlich – einhellige Meinung, die auch der Gesetzesbegründung entspricht. Daraus ergibt sich, dass Medizinprodukte nicht generell mit Arzneimitteln gleichgestellt werden sollen. Die Einschränkungen der Werbung für Arzneimittel sollen nicht in gleicher Weise für Medizinprodukte gelten. Ausdrücklich heißt es in der Gesetzesbegründung wie folgt: “Soweit im HWG in den einzelnen Vorschriften von “Gegenständen” die Rede ist, sind damit nicht Medizinprodukte i.S. des § 3 des Medizinproduktgesetzes gemeint” (BT-Drucks. 14/6281, S. 39). Entgegen der Ansicht der Klägerin handelt es sich hierbei nicht nur um eine “undifferenzierte Feststellung des damaligen Ist-Zustandes”, wonach ein “Gegenstand” nicht einschränkungslos mit einem Medizinprodukt vergleichbar sei. Vielmehr macht die Gesetzesbegründung deutlich, dass bei einem Medizinprodukt die Vorschriften für “Gegenstände” nicht ergänzend zur Anwendung kommen sollen.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Unterlassung der Werbung mit einer Empfehlung einer Behandlung (§ 11 I S. 1 Nr. 2 HWG). Die Klägerin beruft sich darauf, in der angegriffenen Werbung werde auch das operative Verfahren der Koronarintervention zum Einsetzen eines bioresorbierbaren Gefäßgerüsts in ein Herzkranzgefäß beworben. Dabei handele es sich um eine “Behandlung” i.S.d. § 1 I Nr. 2 HWG.

a) Bei einer “Behandlung” i.S.d. § 1 I Nr. 2 HWG können Gegenstände und Medizinprodukte zum Einsatz kommen (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Arzt/Brixius, 5. Aufl., § 1 Rn. 140). Die speziellen Regelungen für Medizinprodukte sind deshalb nicht abschließend, wenn für ein Behandlungsverfahren geworben wird, bei dem bestimmte Medizinprodukte zum Einsatz kommen.

b) Mit der angegriffenen Werbung wird aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers jedoch kein Behandlungsverfahren, sondern ein Medizinprodukt beworben, das von Dritten (Ärzten) bei der Behandlung eingesetzt werden kann. Die Beklagte ist ein Herstellungsunternehmen für Arzneimittel und Medizinprodukte. Sie führt keine Behandlungen i.S.d. HWG durch. In der angegriffenen Werbung wird zwar auf die Behandlung koronarer Herzkrankheiten hingewiesen. So heißt es auf der Internetseite unter der Rubrik “Gefäßtherapie”: “Das bioresorbierbare Gefäßgerüst – eine innovative Behandlungsmethode bei koronarer Herzkrankheit” (Anlage K2). Auch im Zusammenhang mit dem Video, das die ärztlichen Empfehlungsaussagen enthält, ist von einer “innovativen Behandlungsmöglichkeit” die Rede (Anlage K5). Sowohl in dem darunter stehenden Text als auch in dem Video wird jedoch für den Verbraucher ohne weiteres deutlich, dass die Beklagte nur ein Mittel für die Behandlung zur Verfügung stellt, nämlich das “bioresorbierbare Gefäßgerüst” (Anlage K2, K7). Die Darstellung der Behandlung dient nur als Gerüst, um den Einsatzzweck des Produkts im Vergleich zu herkömmlichen Produkten (Stents) zu verdeutlichen. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass das operative Verfahren zur Einbringung der Stents Besonderheiten gegenüber der Einbringung herkömmlicher Stents aufweist. Die beworbene Besonderheit liegt vielmehr in dem resorbierbaren Medizinprodukt. Dies gilt auch für die in der Werbung enthaltene Empfehlung, die sich darauf bezieht, für welchen Stent sich die Patientin entscheiden soll (“Ich würde mich für die neue Variante entscheiden.”).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer Werbung für eine Behandlung i.S.d. § 11 I S. 1 Nr. 2 HWG ausgegangen werden kann, wenn bei der Behandlung ein Medizinprodukt des Werbenden zum Einsatz kommt, weist über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus. Sie ist noch weitgehend ungeklärt. Die Frage ist auch entscheidungserheblich, da die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.