OLG Frankfurt am Main, 30.08.2017 – 11 Verg 10/17

OLG Frankfurt am Main, 30.08.2017 – 11 Verg 10/17
Leitsatz:

Wird in den Vergabeunterlagen u.a. gefordert, eine Abdichtung gemäß der gültigen Richtlinien und Normen anzubieten, steht bei im Verfahren nach § 173 GWB gebotener summarischer Prüfung eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen im Raum, sofern unter Hinweis auf die materialbedingte Dichtigkeit keine gesonderte Abdichtung angeboten wird.
Tenor:

1.

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 18.07.2017 (Az.: 69 d – VK 2 – 18/2007) wird gemäß § 173 Abs. 1 S. 2 GWB bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert.
2.

Termin zur mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Dienstag, 26.9.2017, 12.00 Uhr, Saal 101 Geb. D.
3.

Der Senat beabsichtigt, der Antragstellerin Einsicht in folgende Unterlagen zu gewähren:

Vergabevorschlag vom 12.04.2017 (S. 1-4) unter Schwärzung der Angebotspreise der Beigeladenen sowie des dritten Bieters

Vergabevermerk zur Rüge vom 01.06.2017, dort ausschließlich Seite 2, lit. c)

E-Mail von Herrn A vom 07.06.2010, dort ausschließlich die Ausführungen “zu 3)”

Die Beigeladene erhält Gelegenheit, binnen 4 Tagen zur angekündigten Akteneinsicht Stellung zu nehmen.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 07.03.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nr. 2017/S050-091367 im offenen Verfahren das Gewerk “Fertignasszellen GKV” aus. Der Auftrag bezog sich auf die Herstellung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von insgesamt 348 Fertignasszellen für den Ersatzneubau der C-Kliniken in Stadt1. Zuschlagskriterium war gemäß den Ausschreibungsbedingungen unter II.2.5. der Preis. Gemäß II.2.10 waren Varianten/Alternativangeboten nicht zulässig. Das den Vergabeunterlagen beigefügte Leistungsverzeichnis enthielt unter Ziff. 4.3 Anforderungen an die Konstruktion der Fertignasszellen. Gemäß 4.3 lit. c hatten die Bodenelemente der Fertignasszellen unter anderem die folgende Eigenschaft zu erfüllen:

“Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, DIN 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.), einschließlich aller Kanten, Übergänge Wand/Boden, Kehlen, einschließlich Einlegen von Dichtband und dauerelastischer Verfugung, dies betrifft ebenso alle Durchdringungen der Installationen in Wand und Boden”. Eine identische Formulierung fand sich unter 4.3 lit. d für die Wandelemente. Das Leistungsverzeichnis enthielt zudem hinsichtlich des Bodenelements eine auszufüllende Leerzeile mit der Überschrift “angeb. Abdichtungssystem:” Unterhalb dieser Leerzeile fand sich der Zusatz “(Bieterangabe zwingend!)”.

Auf die Bieterfrage der Antragstellerin vom 03.04.2017 hin, ob davon ausgegangen werden könne, dass alle am Markt zugelassenen Abdichtungssysteme für den Badbereich verwendet werden können (flüssig zu verarbeitende, bahnenförmige und plattenförmige Abdichtungen), erklärte die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 4. April 2017, dass ein “geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem” anzubieten und mit dem Angebot “nachzuweisen” sei.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben nachfolgend neben einer weiteren Bieterin ein Angebot ab. Das Angebot der Beigeladenen lag nach rechnerischer Prüfung auf dem 1. Rang. Im Rahmen der technischen und wirtschaftlichen Prüfung wurde laut Vergabevorschlag davon ausgegangen, dass die Nasszelle aus einem wasserdichten B-Boden, Stahlsandwichpaneelen als Wandaufbau und einem B-Sandwichelement als Decke bestehe. Zudem findet sich unter der Rubrik “Hinweise” des Vergabevorschlags die Aussage, die Bieter auf Rang 1 und 2 hätten bestätigt, dass die Antwort auf die genannte Bieterfrage im Angebot berücksichtigt sei.

Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.05.2017 unter anderem die Antragstellerin darüber informiert hatte, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, rügte diese mit Schreiben vom 01.06.2017 die geplante Beauftragung als vergaberechtsfehlerhaft. Das Informationsschreiben vom 30.05.2017 genüge nicht den Anforderungen des § 134 GWB, die Beigeladene sei zudem nicht wirtschaftlich leistungsfähig und damit ungeeignet. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen zwingend von der Wertung auszuschließen, da es Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte. Aus vergleichbaren Verfahren sei ihr bekannt, dass die Fertignasszellen der Beigeladenen aus glasfaserverstärkten Kunststoffen hinsichtlich der Boden- und Deckenelemente und aus korrosionsgeschützten, verzinkten Stahlblech-Paneelen bezüglich der Wände bestünden. Die Beigeladene verfüge über kein nach dem Leistungsverzeichnis erforderliches Abdichtungssystem bzw. eine Abdichtung.

Die Antragsgegnerin ließ hierauf unter anderem mit E-Mail vom 07.06.2017 mitteilen, dass das von der Beigeladenen angebotene dichte B-Bodenelement die Anforderungen der Ausschreibung erfülle bzw. vergleichbar sei.

Die Antragstellerin beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 11.06.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, welches darauf gerichtet war, das Angebot der Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen. Zur Begründung vertiefte sie ihre bereits im Rügeschreiben vom 01.06.2017 aufgeführten Aspekte. Das Angebot der Beigeladenen enthalte eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen und sei deshalb zwingend von der Wertung auszuschließen. Den Vergabeunterlagen sei eindeutig und unmissverständlich zu entnehmen, dass ein Abdichtungssystem nicht nur den gültigen Richtlinien und Normen entsprechen müsse, sondern auch mit Angebotsabgabe der Umstand der Prüfung bzw. Zulassung nachzuweisen sei. Dem sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Unabhängig von der konkreten Art der Abdichtung müsse der Hersteller der Verbundabdichtung die Abdichtung bei einer zertifizierten Prüfstelle prüfen und zulassen lassen. Nach Abschluss einer erfolgreichen Prüfung erhalte der Hersteller ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis. Tatsächlich sei am Markt kein zugelassenes Abdichtungssystem verfügbar, welches von der Beigeladenen unter Einhaltung aller Anforderungen der in der Ausschreibung geforderten DIN 18195 und des Merkblattes zulassungskonform verarbeitet werden könne. Die Beigeladene verfüge nicht über ein eigenes zugelassenes Abdichtungssystem. Die Bauweise der Nasszellen der Beigeladenen unterfalle schließlich der DIN 18195. Insbesondere falle sie nicht deswegen gemäß Teil 5, Abs. 1.2 aus dem Anwendungsbereich heraus, weil die dort geforderte Wasserundurchlässigkeit nur für Bauteile gegeben sein könne, in denen – anders als hier – keine Löcher oder ähnliche Aussparungen vorhanden seien. Soweit nach der genannten DIN zwar auch alternative Abdichtungssysteme zulässig seien, müssten diese jedoch über ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis verfügen (DIN 18195-2 Tab. 8, Position 2.50 Bauregelliste A Teil 2 des Deutschen Instituts für Bautechnik).

Soweit schließlich nach dem einschlägigen ZDB-Merkblatt Verbundabdichtungen eingesetzt werden könnten, müssten auch diese über ein bauaufsichtliches Prüfzeugnis im konkreten Anwendungsbereich verfügen. Die von der Beigeladenen verwendeten … im Verbund mit Fliesen stellten keine derartigen Abdichtungen dar.

Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Sie hielt die Rüge der fehlenden Eignung bereits für präkludiert, jedenfalls aber für unbegründet. Von einem unangemessen niedrigen Preis sei nicht auszugehen. Schließlich liege auch keine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladene keinen Nachweis über ein geprüftes und zugelassenes Dichtungssystem vorgelegt habe. Zum einen habe die Beigeladene diesen Nachweis geführt. Zum anderen sei diese Anforderung erst im Rahmen der Beantwortung einer Bieterfrage aufgestellt worden und stelle sich damit als unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar (Bl. 131 Aktenordner). Die Vergabeunterlagen selbst hätten nicht die Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises enthalten. Jedenfalls erfülle das dichte B-Bodenelement die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gemäß der sachkundigen Angaben des Zeugen A.

Die Beigeladene hat sich ebenfalls gegen den Nachprüfungsantrag gewendet. Der Vortrag der Antragstellerin sei bereits unschlüssig, soweit er sich auf eine Änderung der Vergabeunterlagen beziehe. Jedenfalls liege im Ergebnis keine Änderung vor. Das von ihr angebotene Fertigbad stelle ein Bauprodukt gemäß § 2 Abs. 13 HBO dar und bedürfe keines konkreten Verwendungsnachweises gemäß § 20 HBO. Die Fertigbäder würden vielmehr als kompakte Systeme aus wasserdichten Elementen hergestellt (Bl. 175). Darüber hinaus würden “zusätzliche Abdichtungen an Boden, Wand, Anschlussfugen sowie Installationsdurchgängen entsprechend der aktuellen anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt”. Es würde eine im Sinne des Merkblattes “gewährte Verbundabdichtung” in Form von … verwendet. Im Rahmen eines vergleichbaren Vergabeverfahrens sei zu diesem System eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen SV1 unter dem 12.05.2017 (Bl. 203, Anl. B1) eingeholt worden, auf die verwiesen werde (Bl. 176). Sie habe die erforderlichen Nachweise hinreichend durch die textlichen Begründungen des Angebots sowie die in dessen Anlage beigefügten Konstruktionsdetails nachgewiesen (178).

Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 21.06.2017 ausgeführt, dass durch die Beantwortung der Bieterfrage die Vergabeunterlagen verbindlich um die Anforderung eines geprüften und zugelassenen Abdichtungssystems ergänzt worden seien (Bl. 153). Da die Beigeladene keinen derartigen Nachweis vorgelegt habe, sei ihr nunmehr gemäß § 16 a EU VOB/A Gelegenheit zu geben, diesen vorzulegen. Die Antragsgegnerin forderte daraufhin mit Schreiben vom gleichen Tag die Beigeladene zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises auf (Bl. 241), verwies aber mit Schriftsatz vom 26.6.2017 ausdrücklich darauf, dass die Nachforderung ihrer Ansicht nach mit einer unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen i.S.v. § 122 GWB verbunden sei. Eignungskriterien seien ausschließlich innerhalb der Auftragsbekanntmachung aufzuführen, § 122 Abs. 4 S. 2 GWB. Die Beigeladene hielt diesen Hinweis ebenfalls für unberechtigt und verwies darauf, dass für das von ihr verwendete System keine weiteren Verwendungsnachweise erforderlich seien.

Auch die Antragstellerin rügte, dass die Nachforderung des Nachweises unzulässig sei. Die Beigeladene berufe sich selbst darauf, alle geforderten Nachweise mit dem Angebot vorgelegt zu haben. Die in der Beantwortung der Bieterfrage gewählte Formulierung, dass der Nachweis mit dem Angebot zu erfolgen habe, stehe zwingend der Berücksichtigung erst später erstellter Nachweise entgegen. Die Anforderung eines Nachweises mit Angebotsabgabe stelle auch keine unzulässige Verschärfung der Vergabeunterlagen dar, da das Abdichtungssystem bereits den dortigen Vorgaben nach den gültigen Richtlinien und Normen entsprechen musste und damit ein über die bauaufsichtlichen Anforderungen hinausgehendes Dichtungssystem anzubieten gewesen sei.

Nach Mitteilung über den Eingang weiterer Nachweise seitens der Antragsgegnerin, kündigte die Vergabekammer mit Schreiben vom 30.06.2017 an, dass sie mangels ordnungsgemäßer Nachweise für ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem beabsichtige, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen (Bl. 316).

Die Antragsgegnerin führte hierzu aus, dass ihrer Ansicht nach die Beigeladene die erforderlichen Nachweise geführt habe. Gemäß den Vorbemerkungen der Bauregelliste Ausgabe 2015/2, zu Teil 2 unter Z. 2.2 bedürften nicht geregelte Bauprodukte – wie hier – anstelle einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nur eines allgemeinen bauaufsichtlichen, nunmehr vorgelegten Prüfzeugnisses (Bl. 323).

Die Antragstellerin wiederum meinte, dass dieses Prüfzeugnis nicht die Anforderungen an ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis erfülle (Bl. 369). Das geprüfte Produkt stelle kein Abdichtungssystem, sondern lediglich einen Fliesenkleber dar. Entsprechend sei das Material allein nach der DIN EN 12004 für Mörtel und Klebstoffe für Fliesen und Platten geprüft worden, nicht jedoch für Verbundabdichtungen (Bl. 369). Im Übrigen sei der Aussteller dieses Prüfzeugnisses keine Prüfstelle im Sinne der Bauregelliste A Teil 2. Schließlich fehle die Angabe der Geltungsdauer. Gutachterliche Stellungnahmen seien nicht geeignet, den Anwendungsbereich von Prüfzeugnissen zu erweitern. Hierfür fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage (Bl. 371).

Die Beigeladene betonte mit Schriftsatz vom 11.07.2017, dass der Corpus der Fertigbäder von Grund auf absolut wasserundurchlässig und “bereits der wasserundurchlässigen Corpus der Badzellen, mithin Boden mit Aufkantung, Decken und Wände an sich, (…) das Dichtungssystem im Sinne der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin dar(stellten).” Die Bodenwanne sei absolut dicht, so dass es keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems bedürfe (Bl. 394). Das von ihr angebotene “Abdichtungssystem mittels Nasszellen-Corpus entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik und unterfällt daher den geregelten Bauprodukten bzw. Bauarten im Sinne von §§ 16 HBO”. Die Vorlage eines Prüfzeugnisses in Bezug auf ein “(weiteres) Abdichtungssystem” in Verbund mit Fliesen und Plattenbelegen sei nicht erforderlich.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 13.07.2017 abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, dass das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen von der Wertung auszuschließen gewesen sei. Den Verdingungsunterlagen habe nicht eindeutig entnommen werden können, ob die Antragsgegnerin Abdichtungssysteme oder Abdichtungen ausschreiben wollte. Eine Gesamtschau des Leistungsverzeichnisses zeige jedoch, dass die Begriffe synonym verwandt worden seien. Bei Auslegung ergebe sich, dass es der Antragsgegnerin im Ergebnis ausschließlich auf die Wasserundurchlässigkeit der eingebauten Nasszellen sowie darauf ankomme, dass die sichere Prognose der entsprechenden Eigenschaft durch den Nachweis eines den Regeln der Technik entsprechenden Systems gestützt wird. Der Leistungsbeschreibung sei nicht zu entnehmen, dass überhaupt zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem anzubieten gewesen seien. Dies folge auch nicht aus den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Normen. Die Normen und Merkblätter würden unterschiedliche Abdichtungsarten und -systeme erfassen. Die Konstruktion der Beigeladenen unterfalle jedoch keiner der möglichen, von der Antragstellerin nicht abschließend aufgezählten Normen/Richtlinien. Die Konstruktion der Beigeladenen sei bereits wasserfest und stelle einen “fugenlosen” Körper dar. Wanddurchgänge seien von vornherein in die Wand- und Bodenelemente integriert, so dass sie nur noch anzuarbeiten, nicht aber noch abzudichten seien. Durch das Verschweißen einzelner Wand-, Boden- und Deckenelemente mittels … entstehe ein einziger wasserfester und fugenloser Körper. Die Beigeladene habe eine “in einem Guss gefertigte Nasszelle angeboten, für die sie weder Abdichtungen noch ein Abdichtungssystem entsprechend den geltenden Normen und Richtlinien braucht” (Bl. 34).

Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer sofortigen Beschwerde nur ihre Rüge weiter, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene habe keine den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechende Abdichtung ihrer Fertignasszellen angeboten.

Auch wenn eine Fertignasszelle im Werk vorgefertigt werde, sei es erforderlich, diese so abzudichten, dass Wasser und Feuchtigkeit nicht ins Bauwerk eindringen können. Die Auslegung die Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft und entspreche nicht dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut. Dem objektiven Empfängerhorizont nach folge aus den gewählten Formulierungen im Leistungsverzeichnis, dass eine Abdichtung gefordert war, für die es Richtlinien und Normen gebe. Über die Antwort der Antragsgegnerin auf ihre Bieterfrage sei auch deutlich geworden, dass ein geprüftes und zugelassenes Abdichtungssystem anzubieten sei. Prüfung und Zulassung erfolgten insoweit nach den deutschen und den europäischen DIN-Normen. Tatsächlich habe die Beigeladene keinen entsprechenden Nachweis führen können.

Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht bestritten habe, dass die Nasszelle ausschließlich aus wasserfesten Elementen bestehe. Systemimmanent enthielten die Boden- und Wandelemente Öffnungen für den Dusch- und Bodenablauf sowie die Zu- und Abwasserleitungen. Insoweit könne kein wasserdichter B-Boden vorliegen. Die Fertigbäder bestünden in ihrem dreigliedrigen Aufbau auch nicht aus einem Guss aus B. Aus dem von der Vergabekammer unterstellten Umstand, dass für die gewählte Konstruktion der Beigeladenen keine Normen oder Richtlinien gelten würden, sei nicht zu schließen, dass insoweit auch keine Nachweise anzubieten gewesen seien. Sollte es sich tatsächlich um Bauprodukte handeln, für die es keine allgemein anerkannten Regeln der Technik gebe, sei jedenfalls die Vorlage eines bauaufsichtliche Zulassung oder ein Prüfzeugnis erforderlich.

Sie beantragt,

gemäß § 173 Absatz 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu Entscheidung über die Beschwerde zurückzuweisen.

Es überwiege das Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss des Vergabeverfahrens. Mit der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung würde im Ergebnis der gesamte Bauablauf hinfällig. Die Beschwerde sei zudem unbegründet. Die Vergabekammer sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen gewesen sei, dass zwingend eine Abdichtung oder ein Abdichtungssystem angeboten werden musste. Es sei allein um eine im Ergebnis dichte Nasszelle gegangen. Wie diese Wasserundurchlässigkeit gewährleistet werde, sei für die Antragsgegnerin nicht maßgeblich gewesen. Die von der Beigeladenen angebotene Konstruktion sei bereits wasserfest und fugenlos. Erforderliche Wanddurchgänge seien integriert, so dass Armaturen allein anzuarbeiten, nicht aber abzudichten seien.

Auch die Beigeladene wendet sich gegen eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und verweist unter anderem darauf, dass Preiserhöhungen für Rohstoffe im Falle einer Verlängerung im Raum stünden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 16.08.2017 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung verlängert.

II.

Auf das vorliegende Verfahren sind die §§ 97 ff GWB in der ab dem 18.4.2016 gültigen Fassung anwendbar (§ 186 Abs. 2 GWB).

Die Beigeladene ist entgegen den Bedenken der Antragstellerin ordnungsgemäß vertreten. Gemäß § 175 GWB müssen sich die Beteiligten vor dem Beschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Der Rechtsanwalt muss eine Zulassung nach § 12 BRAO besitzen (Stoye/Gielen in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 175 Rn. 5). Vorliegend verfügt Herr Rechtsanwalt E unstreitig über eine derartige Zulassung. Gemäß Bescheid der Rechtsanwaltskammer … vom 26.04.2017 ist Frau Assessorin D als Vertreterin für Rechtsanwalt E bestellt worden. In dieser Vertretungseigenschaft hat sie wirksam den Schriftsatz vom 14.8.2017 eingereicht.

I.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 173 Abs. 1 S. 2 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, ist zulässig, insbesondere hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde gemäß § 173 Absatz 1 S. 1 GWB gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt.

II.

Der Antrag ist auch begründet. Der Maßstab der Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ergibt sich aus § 173 Abs. 2 GWB. Danach lehnt das Gericht den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

Nach summarischer Prüfung kann der sofortigen Beschwerde die Erfolgsaussicht nicht von vornherein abgesprochen werden (unter 1.). Dem damit verbundenen Interesse an Primärrechtsschutz seitens der Antragstellerin stehen auch keine überwiegenden Interessen der Antragsgegnerin oder der Allgemeinheit an einer raschen Zuschlagsentscheidung entgegen (unter 2.).

1. Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Teil des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ist zulässig und nach der gebotenen summarischen Prüfung auch nicht ohne Erfolgsaussicht.

a. Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer sofortigen Beschwerde allein die Rüge des zu Unrecht nicht erfolgten Ausschlusses der Beigeladenen im Hinblick auf die behauptete Änderung der Vergabeunterlagen weiter. Die Vergabekammer hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der auf diese Rüge bezogene Nachprüfungsantrag zulässig ist.

b. Hinsichtlich dieser Rüge ist der Nachprüfungsantrag bei summarischer Prüfung auch materiell nicht ohne jede Erfolgsaussicht. Vielmehr stützt der derzeitigen Aktenstand die Rüge der Antragstellerin, dass das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß den Vorgaben des § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 EU VOB/A auf der Grundlage der Vergabeunterlagen erstellt wurde, sondern im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EU VOB/A unzulässige Änderungen enthielt, so dass es gemäß § 16 Nr. 2 EU VOB/A auszuschließen war.

§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EU VOB/A dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter. Es soll nur das angeboten werden, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat. Ein Bieter darf sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (vergleiche Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl., § 13 Rn. 72). Eine unzulässige Änderung in diesem Sinne liegt vor, wenn das Angebot von dem Vergabeunterlagen abweicht, der Bieter also etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt wurde (Dittmann ebenda § 13 Rn. 76).

Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus einem Vergleich der – unter Umständen auszulegenden – Vergabeunterlagen mit dem – wiederum gegebenenfalls auszulegenden – Angebot. Ausgehend hiervon weicht das Angebot der Beigeladenen bei summarischer Prüfung von den Vergabeunterlagen ab, da es kein über die verbauten Bauelemente hinausgehendes Abdichtungssystem aufweist bzw. jedenfalls von der Beigeladenen behauptete Abdichtungen nicht den gültigen Richtlinien und Normen gemäß nachgewiesen wurden:

Ausgangspunkt ist der tatsächliche Gegenstand der Ausschreibung, welche primär anhand der Leistungsbeschreibung aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, zu verstehen und gegebenenfalls auszulegen ist (vergleiche Dittmann ebenda § 13 Rn. 77). Maßgeblich ist zunächst der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses unter Z. 4, wonach eine “Abdichtung gemäß den gültigen Richtlinien und Normen (DIN 18195, den 18157 und gültigen ZDB-Merkblättern usw.)” (…) für das Bodenelement nebst “zwingend(er)” Angabe des angebotenen Abdichtungssystem gefordert wurde.

Soweit der Wortlaut einerseits auf das Vorliegen einer “Abdichtung” verweist, andererseits auf die Angabe des verwendeten “Abdichtungssystems”, ging die Vergabekammer zutreffend davon aus, dass die Begriffe bei verständiger Würdigung der Unterlagen synonym verwendet werden. Gegen diese Auslegung wenden sich die Parteien im Rahmen des Beschwerdeverfahrens auch nicht.

Dem Wortlaut nach wurde damit ausdrücklich eine Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem gefordert. Die zitierten Formulierungen enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass in Abhängigkeit zum gewählten Material und/oder der Konstruktion des Bodenelements eine darüberhinausgehende Abdichtung gegebenenfalls entbehrlich sein kann. Vielmehr belegen auch die weiteren Angaben der Ausschreibung, dass auf Basis der Vergabeunterlagen zwingend eine Abdichtung anzubieten war. Zum einen unterstreicht der Hinweis auf gültige Richtlinien und Normen, welche darüber hinaus im Rahmen des Klammerzusatzes konkretisiert wurden, dass dem Vorhandensein einer Abdichtung nicht nur Gewicht zuzumessen war, sondern auch konkrete Anforderungen an deren Ausgestaltung gestellt wurden. Zum anderen verdeutlicht die Notwendigkeit, zwingend ein – über das Bodenelement selbst hinausgehendes – Abdichtungssystem im Rahmen des Leistungsverzeichnisses anzugeben, dass das Bodenelement ausnahmslos über eine Abdichtung verfügen musste. Insoweit unterstreicht der Klammerzusatz, wonach diese Bieterangabe zwingend war, dass unbedingte Erfordernis, ein Abdichtungssystem anzubieten. Auch wenn – wie von der Vergabekammer angedeutet – der Sinn und Zweck einer derartigen Forderung im Ergebnis darauf gerichtet ist, eine wasserundurchlässigen Bodenkonstruktion zu erhalten, bietet der Wortlaut keinen Ansatz dafür, auf das mehrfach und ausdrücklich erwähnte Vorhandensein einer Abdichtung bzw. eines Abdichtungssystems verzichten zu können. Insoweit erlangt auch die Antwort der Antragsgegnerin auf die Bieterfrage der Antragstellerin im Rahmen der Auslegung Bedeutung. Aus dieser Antwort folgt – ohne dass es hier auf die streitige Frage ankommt, ob die Antragsgegnerin nach Bekanntmachung der Vergabeunterlagen wirksam weitere Anforderungen an die Angebote gestellt hat -, jedenfalls, dass die Antragsgegnerin unzweifelhaft das Vorliegen einer – geprüften bzw. zugelassenen – Abdichtung fordert.

Ist mithin den Vergabeunterlagen das Erfordernis, eine Abdichtung bzw. ein Abdichtungssystem anzubieten, eindeutig zu entnehmen, folgt aus dem Angebot der Beigeladenen nebst ihren schriftsätzlichen Erläuterungen, dass sie dies im Hinblick auf ihre konkrete Konstruktion der Fertigbäder für entbehrlich hielt und ihren eigenen Erläuterungen nach ein Fertigbad ohne gesondertes Abdichtungssystem angeboten hat. So gab sie im Rahmen der zwingend erforderlichen Angaben zum verwendeten Abdichtungssystem auf Seite 16 ihres Leistungsverzeichnisses entsprechend allein “B-Laminat” an, d.h. die Materialien der Boden- bzw. Deckenelemente und der Wandpaneele, nicht jedoch ein hiervon zu unterscheidendes Abdichtungssystem an. Entsprechend verweist sie in ihrer dem Leistungsverzeichnis beigefügten Beschreibung des Fertigbades auch darauf, dass bereits der konstruktive Aufbau der Zelle die Dichtigkeit des Systems garantiere. Im Rahmen der schriftsätzlichen Ausführungen hat sie darüber hinaus ausdrücklich erklärt: “Bereits der wasserundurchlässigen Korpus der Badzellen (…) stellen das Dichtungssystem im Sinne der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin dar” (Bl. 393); es bedürfe keines weiteren oder zusätzlichen Abdichtungssystems – das Abdichtungssystem liege bereits in dem Nasszellencorpus selbst (Bl. 394).

Es spricht bei summarischer Prüfung damit derzeit viel dafür, dass die Beigeladene unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat, soweit sie ihrem eigenen Vorbringen nach kein von den jeweiligen Elementen unabhängiges Abdichtungssystem angeboten hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin bei Abfassung des Leistungsverzeichnisses/der Bieterantwort ggf. nicht an die Möglichkeit gedacht hatte, dass eine ihren Anforderungen genügende Bodenwanne unter Umständen im Hinblick auf das verwendete Material und die Konstruktion auch ohne gesonderte Abdichtung hergestellt werden kann. Für einen Bieter bot sich im Hinblick auf die gewählten Formulierungen und den Zusammenhang der Anforderung aus objektiver Sicht jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass eine derartige Ausgestaltung ebenfalls ausschreibungskonform ist. Aus Sicht eines durchschnittlich informierten Bieters konnte jedenfalls ohne eine entsprechende Bieterfrage hinsichtlich einer möglichen Entbehrlichkeit eines gesonderten Abdichtungssystems nebst entsprechender Antwort an alle Bieter aus Gründen der Gleichbehandlung nicht von einem möglichen Verzicht auf das Angebot einer Abdichtung ausgegangen werden.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass derzeit nicht festgestellt werden kann, dass die Konstruktion der Beigeladenen überhaupt das Vorhandensein einer Abdichtung bzw. eines Abdichtungssystems entbehrlich macht. Das Fertigbad der Beigeladenen wird – wie von der Antragstellerin bereits ausgeführt – aus drei unterschiedlichen Elementen zusammengesetzt: Es besteht aus einer B-Bodenwanne, Wandelementen aus Stahlpaneelen und einem B-Deckenelement. Entgegen der Darstellung im Rahmen des Beschlusses der Vergabekammer ist das Fertigbad damit nicht “aus einem Guss” hergestellt, sondern aus drei Einzelelementen. Unstreitig müssen diese Elemente verbunden werden. Gemäß der Beschreibung der Beigeladenen erfolgt dies im Bereich der Verbindung zwischen den Wandelementen und der Bodenwanne durch … und …. Die Entbehrlichkeit einer Abdichtung dieser Materialnahtstellen folgt hieraus nicht. Vielmehr ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis, dass eine Abdichtung ausdrücklich unter anderem für die “Übergänge Wand/Boden”, d.h. hier zwischen B-Boden Element und Stahlpaneele, gefordert wurde.

Die darüber hinaus von der Vergabekammer unterstellte Dichtigkeit des Bades in Hinblick auf die Verwendung eines B-Bodenelements, verbunden mit einer unterstellten Entbehrlichkeit für eine konkrete Abdichtung bzw. eines Abdichtungssystems, überzeugt ebenfalls nicht. Unstreitig befinden sich im Bodenelement Aussparungen für die erforderlichen Installationen sowie Zu- und Abläufe, so dass nach dem unstreitig erforderlichen Anarbeiten auch die Notwendigkeit der Abdichtung dieser Materialbrüche im Raum steht. Auch insoweit folgt aus dem Leistungsverzeichnis den klaren Formulierungen nach, dass die geforderte Abdichtung auch “alle Durchdringung in der Installationen in Wand und Boden” betrifft. Aus welchen Gründen dies allein durch die gewählte Materialart der Bodenwanne entbehrlich sein soll, ergibt sich weder aus den Ausführungen der Beigeladenen noch der Antragsgegnerin.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses nach jedenfalls die gewählte Form gültigen Richtlinien und Normen hinsichtlich der Dichtigkeit entsprechen muss. Dabei kann offenbleiben, ob durch die Antwort auf die Bieterfrage der Nachweis der Normkonformität bereits mit Angebotsabgabe einzureichen war. Die Beigeladene hat jedenfalls bis zum heutigen Tag nicht nachgewiesen, dass die von ihr verwendete Konstruktion insoweit den gültigen Richtlinien und Normen entspricht.

Dabei bedarf es hinsichtlich der in der Ausschreibung erwähnten DIN 18195-5 keiner Entscheidung, ob sie auf die Bauteile der Beigeladenen Anwendung findet:

Sollte die DIN, wie von der Antragstellerin behauptet, anwendbar sein und insbesondere nicht der Ausnahme vom Anwendungsbereich gemäß Teil 5, Abs. 1.2 unterfallen, ließe sich dem Angebot der Beigeladenen und ihren erläuternden Ausführungen nicht entnehmen, dass die Bauteile mit einem den Vorgaben dieser Norm entsprechenden Abdichtungssystemen versehen werden. Die Antragstellerin hat insoweit ausführlich dargelegt, dass ein alternatives Abdichtungssystem im Verbund mit Fliesen und Platten gemäß dieser Vorgabe nur zulässig ist, wenn es über ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis verfügt (vergleiche DIN 18195-2 Tab. 8, Position 2.50 der Bauregelliste Teil A des Deutschen Instituts für Bautechnik). Dort wird unter anderem ausgeführt, dass der Nachweis der “stofflichen Eigenschaften (…) durch “Erteilung von allgemeinen bauaufsichtlichen Prüfzeugnissen für flüssig zu verarbeitende Abdichtungsstoffe im Verbund mit Fliesen- und Plattenbelegen (…)” zu führen ist; erforderlich ist ein “allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis für den entsprechenden Anwendungsbereich” (Bl. 90 Vergabeordner).

Ein derartiges Prüfzeugnis hat die Beigeladene bis zum heutigen Tag nicht vorgelegt. Soweit sie auf ein Prüfzeugnis für den von ihr verwendeten … für … und … vom 30.12.2007 verweist (Bl. 315), kann offenbleiben, ob dieses einseitige Zeugnis den Anforderungen an ein Prüfzeugnis im Sinne der DIN 18195 überhaupt entspricht. Jedenfalls bezieht sich die vorgenommene Prüfung nicht auf Abdichtungssysteme, sondern auf die DIN EN 12004: 10/2002. Diese DIN betrifft Anforderungen an Klebstoffe für Fliesen und Platten, nicht jedoch für Abdichtungssysteme. Soweit die Beigeladene zudem auf eine gutachterliche Stellungnahme von SV1 vom 26.06.2017 verweist, ist diese bereits aus formalen Gründen nicht geeignet, ein nach konkreten Vorgaben aufzustellendes Prüfzeugnis zu ersetzen. Die Beigeladene hat insoweit auch nicht den durch die Stellungnahme des Privatsachverständigen SV2 untermauerten Vortrag der Antragsgegnerin bestritten, wonach ein Prüfzeugnis ausschließlich von Prüfinstituten erstellt wird, die im Auftrag der zuständigen Ministerien der Länder vom Deutschen Institut für Bautechnik e.V., Berlin, überprüft und anerkannt wurden, so dass ein Sachverständigengutachten ausdrücklich nicht ausreichend ist (Bl. 297 Vergabeordner).

Würde man demgegenüber der Auffassung der Beigeladenen folgen, wonach die DIN 18195 vorliegend im Hinblick auf die gewählte Konstruktion und die verwendeten Materialien der Fertigbäder (DIN 18195-5, Ziff. 1.2, dort 5. Spiegelstrich (Bl. 205)) nicht anwendbar ist, bliebe die Notwendigkeit, jedenfalls eine bauaufsichtsrechtliche Zulassung oder aber ein Prüfzeugnis gemäß den ZDB-Merkblättern vorzulegen. Dieses fehlt, wie oben ausgeführt.

2. Der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stehen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung auch keine gewichtigen Interessen der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen an einem raschen Abschluss des Verfahrens gegenüber. Im Hinblick auf die dargestellte Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde bei der gebotenen summarischen Prüfung müssen die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Gründe sehr schwer wiegen und im Übrigen stichhaltig sein, um sich gegenüber dem Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung von Primärrechtsschutz durchzusetzen (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2011 – VII-Verg 74/11). Eine derartige Qualität haben die antragsgegnerseits vorgetragenen Gründe vorliegend nicht. Die Antragsgegnerin verweist zum einen darauf, dass die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung den gesamten Bauablauf “über den Haufen” werfen würde und eine mit nicht unerheblichen Mehrkosten verbundene Neuplanung zur Folge hätte (Bl. 73). Soweit mit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbundene Verzögerungen und dadurch verursachte Mehrkosten zwar grundsätzlich auch in die nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB erforderliche Interessenabwägung einzustellen sind, fehlt es vorliegend an ins Einzelne gehenden und belastbaren Darlegungen hierzu (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.10.2011 – 57-Verg 74/11). Auch wenn eine konkrete Bezifferung nicht erforderlich sein dürfte, wäre jedenfalls Vortrag erforderlich, aus welchen konkreten Umständen mit jedenfalls ansatzweise der Höhe nach umrissenen Mehrkosten zu rechnen sein dürfte. Mangels derartiger Angaben ist in Hinblick auf die aufgezeigten Erfolgsaussicht der Beschwerde bei summarischer Prüfung den Interessen der Antragsgegnerin an einem raschen Abschluss des Verfahrens kein größeres Gewicht beizumessen.

Ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss des Vergabeverfahrens wird seitens der Antragsgegnerin wiederum allein im Hinblick auf die Werk- und Montageplanung begründet. Dies überzeugt ebenfalls nicht. Allgemeine Interessen liegen vor, wenn es um die ordnungsgemäße Erfüllung einer zur Wahrung der öffentlichen Belange notwendig zu erbringenden Leistungen geht, welche gefährdet erscheint, sofern der Auftrag nicht alsbald erteilt wird (vergleiche Stoye/Gielen in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 173 Rn. 42). Entsprechend Ausführungen fehlen hier.

Soweit die Beigeladene auf denkbare Kostensteigerungen im Fall der Verlängerung hinweist, ist dieser Vortrag gleichfalls nicht hinreichend konkret und damit geeignet, überwiegende Interessen an der raschen Auftragserteilung zu begründen. Es verbleibt damit der Grundsatz, dass im Zweifel Verzögerungen in der Auftragsvergabe, die bei einem Nachprüfungsverfahren im Allgemeinen unvermeidlich sind, vom Auftraggeber hinzunehmen sind (Stoye/Gielen ebenda 173 Rn. 42). Dabei erlangt auch der Umstand Bedeutung, dass die vorliegend mit der Verlängerung verbundene Verzögerung im Hinblick auf den bereits auf den 26.9.2017 angesetzten Termin zur Verhandlung über die sofortige Beschwerde gering erscheint.

III.

Der Senat beabsichtigt, der Antragstellerin Einsicht in die im Tenor aufgeführten Unterlagen zu gewähren. Es wird darauf hingewiesen, dass ein gesonderter “Vergabevermerk” den Unterlagen nicht zu entnehmen ist, sondern allein der “Vergabevorschlag”. Der begehrten Einsichtnahme in die gutachterlichen Stellungnahmen von SV1 stehen die von der Beigeladenen geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen entgegen.