OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.07.2011 – 9 U 13/10

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.07.2011 – 9 U 13/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.1.2010 verkündeteUrteil des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch dieBeklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrunddes Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht dieBeklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zuvollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank Zahlung von 265.850,- €. Die Ansprüche gehen zurück auf den Kauf von zwei Eigentumswohnungen durch die Klägerin, den sie mit Darlehen der A-Bank AG finanzierte.

Die Klägerin erwarb 1992 zwei Eigentumswohnungen in einer Wohnanlage in Stadt1 zu einem Gesamtkaufpreis in Höhe von 451.842,- DM zu Steuersparzwecken. Mit der Abwicklung des Erwerbs beauftragte sie mit notariellem Treuhandvertrag und Vollmacht die B … (B). Im Namen der Klägerin schloss diese zudem mit der A-Bank AG die zur Finanzierung des Erwerbs dienenden Darlehensverträge. Im Jahr 1994 wurden die Darlehen mit 265.850,- € (= Klageforderung) vollständig abgelöst.

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie der vom Landgericht erhobenen Beweise wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Zu ergänzen ist:

Bei den abgeschlossenen Darlehensverträgen handelt es sich um folgende:

– vom ….1992 über 50.618 DM (Zwischenfinanzierung) und 185.140 DM (Endfinanzierung)Bl. 129 d.A.- vom ….1992 über 54.661 DM (Zwischenfinanzierung) und 199.930 DM (Endfinanzierung)Bl. 131 d.A.- vom ….1993 über 4.815,30 DM und 32.103,- DM(Ablösung Zwischenfinanzierung)Bl. 441 d.A.- vom …1993 über 5.199,94 DM und 34.668,- DM (Ablösung Zwischenfinanzierung)Bl. 443 d.A.Die Beklagte, die bis 30.9.2002 als “A-Bank … AG” firmierte, hat durch Ausgliederungsvertrag vom 29.4.1999 (Bl. 447 ff. d.A.) gemäß § 123 III UmwG die bis zum Stichtag 1.1.1999 noch bestehenden Geschäftsverbindungen aus dem Privat – und Geschäftskundenbereich der A-Bank AG übernommen. Die Eintragung der Ausgliederung wurde zuletzt im Bundesanzeiger am ….1999 veröffentlicht.

Mit Urteil vom 12.1.2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtene Urteil (Bl. 2250 ff. d.A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor:

Sie sei nicht passivlegitimiert. Es ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, dass das Privat- und Geschäftskundengeschäft der A-Bank AG auf die Beklagte nur nach Maßgabe des Ausgliederungsvertrages übergegangen sei. Aus dem Ausgliederungsvertrag, der Bestandteil der Registerakte sei, ergebe sich, dass nur die in bestimmter Weise gekennzeichneten Privat- und Geschäftskunden-beziehungen im Wege der Ausgliederung auf die Beklagte übergegangen seien.

Bei seiner Argumentation verkenne das Landgericht, dass das Austauschen des Rubrums im Schlichtungsverfahren weder die Beklagte noch ihre Rechtsvorgängerin veranlasst habe. Auch eine Rubrumsberichtigung komme nicht in Betracht (wird ausgeführt).

Die Berufung auf die Passivlegitimation sei auch nicht treuwidrig. Die Beklagte habe nichts getan, was bei der Klägerin den fälschlichen Eindruck hätte erwecken können, sie selbst und nicht die A-Bank AG sei passivlegitimiert (wird ausgeführt).

Der Darlehensvertrag sei wirksam. Der Beklagten habe bei seinem Abschluss die Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen und sie könne sich deshalb gemäß § 172 BGB auf Vertrauensschutz kraft Rechtsscheinsvollmacht berufen. Auch ein Vollmachtsmissbrauch liege nicht vor (wird ausgeführt).

Das Landgericht habe fehlerhaft Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten angenommen. Es liege schon kein institutionalisiertes Zusammenwirken vor. Bei der B habe es sich um die Treuhänderin, nicht aber um den Verkäufer oder Vermittler gehandelt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb eine fortgesetzte Zusammenarbeit zwischen der Abwicklungsbeauftragten und der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Vermutung für Kenntnisse begründen solle.

Ferner habe es kein Angebot der Finanzierung durch einen Vermittler gegeben. Vielmehr habe die A-Bank AG die Darlehensverträge der Treuhänderin zur Unterzeichnung übersandt. Es spreche nichts dafür, die bloße Bereitschaftserklärung, Erwerber von Wohnungen zu finanzieren, einem durch den Vermittler unterbreiteten konkreten Finanzierungsangebot gleichzusetzen.

Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin durch den Prospekt oder das Berechnungsbeispiel über Innenprovisionen getäuscht worden sein soll. In diesem Zusammenhang unterscheide das Landgericht fehlerhaft nicht zwischen Außen- und Innenprovisionen. Über letztere sei gar nicht gesprochen worden. Die Vertriebskosten habe aber gar nicht der Anleger zu zahlen, sondern der Bauträger. Es sei daher kein Grund ersichtlich, warum dem Anleger aus der Kalkulation des Bauträgers ausgerechnet eine Position, nämlich die Vertriebskosten, bekannt gegeben werden sollte. Die interne Kalkulation des Bauträgers interessiere den Anleger nicht. Eine Täuschung über Innenprovisionen komme deshalb überhaupt nur in Betracht, wenn der Kaufpreis in einem unangemessenen Verhältnis zum Wert der Immobilie stehe. Falsch sei auch die Ansicht des Landgerichts, der Vertrieb bzw. die B hätten arglistig gehandelt. Aus der Aussage des Zeugen Z2 ergebe sich vielmehr das Gegenteil.

Darüber hinaus ergäben sich die beanstandeten Vertriebskosten auch aus dem Prospekt. Überdies sei die Klägerin schon mit dem Auftragsformular, mit welchem sie dem Vermittler den Vermittlungsauftrag erteilt habe, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Vermittler auch von dritter Seite, nämlich von den übrigen Projektbeteiligten, Provisionen erhielten.

Die A-Bank AG habe zum streitgegenständlichen Zeitpunkt auch nicht davon ausgehen müssen, dass die Vertriebskosten einer Aufklärungspflicht unterlagen, weshalb es auch an einem Verschulden mangele.

Schließlich überzeugten auch die Ausführungen des Landgerichts zum Schaden und zur Verjährung nicht (wird ausgeführt).

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt im Wesentlichen vor:

An der Passivlegitimation der Beklagten könne kein Zweifel bestehen. Das Versteckspiel der Beklagten sei schlicht und einfach durch eine Rubrumsberichtigung zu korrigieren. Werde in einer Klage offensichtlich irrtümlich eine – tatsächlich existierende – Partei als Beklagte bezeichnet, so gelte die in Wirklichkeit gemeinte Partei.

Die Beklagte sei außerdem unstreitig Rechtsnachfolgerin der A-Bank AG, soweit es jedenfalls das Privat- und Geschäftskundengeschäft betreffe.

Davon abgesehen sei es – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – treuwidrig, erst einen Schlichtungsspruch des eigenen Ombudsmannes betreffend die Beklagte ergehen zu lassen und dann im nachfolgenden Rechtsstreit die fehlende Passivlegitimation einzuwenden.

Nötigenfalls müsse im Wege der Beweisaufnahme festgestellt werden, dass auch das Engagement der Klägerin auf die Beklagte übergegangen sei.

Die Einrede der Verjährung der Beklagten gehe ins Leere, weil die Verjährung durch Einreichung des Schlichtungsantrags Ende 2004 gemäß § 204 I Nr. 4 BGB gehemmt worden sei (wird ausgeführt). Auch Verwirkung komme nicht in Betracht (wird ausgeführt).

Der Vortrag der Beklagten zum angeblich rechtzeitigen Vorliegen einer Vollmachtsausfertigung zum Zeitpunkt des Darlehensvertragsschlusses sei falsch.

Die Beklagte schulde der Klägerin Schadensersatz, weil diese über die wahre Höhe der Maklerprovision und die wahre Rolle der B getäuscht worden sei. Die Arglist der B und der C-Vertriebsmitarbeiter folge ohne Weiteres aus den Aussagen der vernommenen Zeugen. Die Beklagte habe eine ständige Geschäftsbeziehung mit der B und dem C-Vertrieb unterhalten.

Die Beklagte habe von der Täuschung ihrer Darlehensnehmer über die wahre Höhe der Maklerprovision im Prospekt positive Kenntnis; deshalb bedürfe es keines Rückgriffs auf die Rechtsfigur des “institutionalisierten Zusammenwirkens”. Dies stehe aufgrund der Aussagen der Zeugen Z1, Z2 und Z3 fest (wird mit weiteren Beweisangeboten ausgeführt). Eine der Bank bekannte Täuschung ihrer Darlehensnehmer über die wahre Höhe der Maklerprovision sei schon für sich genommen haftungsbegründend.

Weiterhin hafte die Beklagte wegen eines von ihr zinsgewinnsteigernd ausgenutzten Vollmachtsmissbrauchs der B. Diese sei in Wahrheit zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, als unabhängiger Treuhänder die Interessen der Klägerin zu vertreten. Die B sei vielmehr Darlehensvermittlerin der Beklagten gewesen (wird ausgeführt).

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern und die Klage abzuweisen, weil sie unbegründet ist. Der erkennende Senat kommt – anders als das Landgericht – zu dem Ergebnis, dass der Klägerin schon deshalb keine Ansprüche gegenüber der Beklagten zustehen, weil diese nicht passivlegitimiert ist. Die von der Klägerin hiergegen vorgebrachten Argumente – auch soweit sie erst in den nach der mündlichen Verhandlung vom 23.2.2011 eingereichten Schriftsätzen enthalten sind – greifen nicht durch.

Die für die Klägerin zur Zwischen- und Endfinanzierung in den Jahren 1992/93 geschlossenen Darlehensverträge wurden sämtlich mit der A-Bank AG – Filiale Stadt2 – geschlossen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine andere juristische Person, nämlich die “A-Bank X AG “, die bis 30.9.2002 als “A-Bank … AG” firmierte. Ansprüche gegen die Beklagte kommen danach von vornherein nur in Betracht, wenn diese durch Verschmelzung, Umwandlung oder Spaltung Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Darlehensnehmerin geworden ist. Die A-Bank AG hat nach den Regelungen im Ausgliederungsvertrag vom 29.4.1999 (Bl. 447 ff. d.A.) – wie dies § 123 III UmwG ermöglicht – jedoch nur die zum Stichtag 1.1.1999 noch bestehenden Geschäftsverbindungen aus dem Geschäftsbereich Privat- und Geschäftskunden auf die Beklagte übertragen. Da die streitbefangenen Darlehen schon im Jahr 1994 vollständig abgelöst wurden und damit die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der A-Bank AG insoweit endete, gehörte die (beendete) Vertragsbeziehung zur Klägerin nicht zu den qua Ausgliederungsvertrag auf die Beklagte übergegangenen. Auch damit im Zusammenhang stehende Ansprüche können danach nicht auf die Beklagte übergegangen sein.

Soweit das Landgericht meint, aus dem Ausgliederungsvertrag sei nicht ersichtlich, ob die Geschäftsbeziehungen zu der Klägerin zu den ausgegliederten gehörte, da dort zusätzlich auf eine interne Kundenschlüsselung Bezug genommen werde, die aus dem Ausgliederungsvertrag nicht ersichtlich sei, kommt es darauf nicht an. Es spricht nämlich nichts dafür, dass mit der genannten Regelung aus dem Ausgliederungsvertrag abweichend von der Stichtagsregelung auch vor dem 1.1.1999 beendete Vertragsverhältnisse gemeint waren (so auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8.2.2010, 19 U 54/10). Im Übrigen wäre bei einer – trotz Auslegung des Ausgliederungsvertrages nach §§ 133, 157 BGB – verbleibenden Unklarheit darüber, ob das Vertragsverhältnis übertragend werden sollte, davon auszugehen, dass dieser Gegenstand bei dem alten Rechtsträger verbleiben sollte (BGH vom 8.10.2003, XII ZR 50/02).

Soweit die Klägerin gleichwohl behaupten will, dass auch ihre Geschäftsbeziehung auf die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin der A-Bank AG – entgegen der gebotenen Auslegung des Ausgliederungsvertrages – übergegangen sei, hat sie keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich dies ergeben und über die Zeugenbeweis erhoben werden könnte. Eine Beweiserhebung zu dieser Frage würde danach einem unzulässigen Ausforschungsbeweis gleichkommen.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie schon im Jahre 1999 gegenüber der Beklagten bzw. der A-Bank AG Ansprüche geltend gemacht hat, diese deshalb spätestens ab 2001 mit einer Inanspruchnahme hätten rechnen müssen (vgl. Protokoll Bl. 3231 d.A.) und zu diesem Zeitpunkt die Aufbewahrungsfristen für die streitbefangenen Kreditunterlagen nach § 257 IV HGB noch nicht verstrichen waren. Weder die Geltendmachung von Ansprüchen noch die Aufbewahrungsfristen hatten Einfluss auf den Übergang der Geschäftsbeziehung auf die Beklagte.

Auch der Umstand, dass der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erklären konnte, ob die Vernichtung der Kreditunterlagen durch Mitarbeiter der A-Bank AG oder der Beklagten veranlasst wurde (vgl. Protokoll Bl. 3231 d.A.), ändert hieran nichts. Dass diese Unterlagen möglicherweise durch Mitarbeiter der Beklagten in der Annahme vernichtet wurden, für die weitere Aufbewahrung bestehe kein Anlass mehr, ist für sich genommen kein ausreichendes Indiz dafür, dass die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin – entgegen der vorzunehmenden Auslegung des Ausgliederungsvertrages – auf die Beklagten übergegangen war.

Eine Haftung der Beklagten kommt auch nicht nach § 133 III UmwG in Betracht, wonach die an der Spaltung bzw. Ausgliederung beteiligten Rechtsträger für Verbindlichkeiten des übertragenen Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, als Gesamtschuldner haften. Eine solche Haftung der Beklagten scheitert jedenfalls an der 5-Jahres-Frist des § 133 III 1 UmwG.

Maßgeblich für den Fristbeginn ist der Tag, an dem die Eintragung der Spaltung in das Register als bekannt gemacht gilt (Schmitt/Hörtnal/Stratz UmwG, 5. Auflage, § 133 Rn 36). Die Eintragung der Ausgliederung wurde – wie gerichtsbekannt – zuletzt im Bundesanzeiger am ….1999 veröffentlicht. Die fünfjährige Verjährungsfrist war danach spätestens am ….2004 abgelaufen (so auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.10.2010, 19 U 54/10). Der Antrag der Klägerin auf Einleitung des Schlichtungsverfahrens – das sich zudem gegen die alte Rechtsträgerin, die A-Bank AG, richtete – erfolgte indes erst nach Fristablauf am 23.12.2004 (Bl. 501 f. d.A.). Die vorliegende Klage wurde noch später eingereicht, nämlich erst am 26.3.2007.

Da die Eintragung der Spaltung auf den Ausgliederungsvertrag verweist und dieser nicht anders als zuvor ausgeführt verstanden werden kann, kann sich die Klägerin auch nicht auf eine insoweit “negative” Publizität des Handelsregisters nach § 15 HGB berufen.

Ebenso kommt keine “einfache Rubrumsberichtigung” in Betracht (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt am Main, Hinweis vom 4.1.2008 zu 23 U 41/07).

Der Berichtigung des Passivrubrums aufgrund einer auslegungsfähigen Falschbezeichnung steht schon entgegen, dass die Klägerin während des Prozesses mehrfach ausgeführt hat, dass nach ihrer Auffassung die Beklagte – und nicht die A-Bank AG – die “richtige Beklagte” sei (vgl. z.B. Schriftsatz vom 4.1.2008, Bl. 840 ff. d.A.).

Aus dem selben Grund ist auch ein Parteiwechsel nicht möglich. Im Übrigen könnte ein solcher in prozessual zulässiger Weise auch nicht durchgeführt werden, denn hierzu wäre die Einwilligung der bisherigen Beklagten erforderlich, die nicht durch Sachdienlichkeitserwägungen ersetzt werden kann (vgl. Zöller-Greger ZPO, 28. Auflage, § 263 Rn 23 f.).

Eine (konkludente) Einwilligung der Beklagten liegt jedoch nicht vor, denn diese hat bereits in der Klageerwiderung auf ihre fehlende Passivlegitimation hingewiesen. Insoweit ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht mit den vom OLG Oldenburg entschiedenen Parallelfällen vergleichbar. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 25.3.2011 aus einem Urteil des OLG Oldenburg vom 10.3.2011 zitiert, findet sich die Textpassage im dem als Anlage K 174 zu den Akten gereichten Urteil (Bl. 3316 ff. d.A.) nicht. Aus dem Zitat der Klägerin ergibt sich jedoch, dass das OLG Oldenburg darauf abstellt, dass die Beklagte in dem dortigen Verfahren “ihrer Einbeziehung nie förmlich widersprochen” habe. Wie ausgeführt, hat sich die Beklagte im vorliegenden Verfahren von Anfang an anders verhalten.

Die Berufung der Beklagten auf die fehlende Passivlegitimation kann auch nicht als treuwidrig und damit unzulässig nach § 242 BGB angesehen werden, wie das Landgericht meint. Die Treuwidrigkeit kann insbesondere nicht auf das vorgerichtliche Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin im Schlichtungsverfahren gestützt werden.

Die anwaltlich vertretene Klägerin war in ihrem Schlichtungsantrag vom 23.12.2004 (Bl. 501 d.A.) selbst davon ausgegangen, dass die A-Bank AG Anspruchsgegnerin ist. Entsprechend forderte der Ombudsmann auch diese unter dem 28.3.2006 zur Stellungnahme auf (Bl. 503 d.A.) und informierte hierüber den Klägervertreter (Bl. 705 d.A.). Soweit der Ombudsmann in dem Schlichtungsspruch vom 20.9.2006 (Bl. 569 d.A.) sodann im Kurzrubrum offenbar selbstständig – eine andere Erklärung ist nicht ersichtlich – die Beklagte als Gegnerin angegeben hat, kann die Klägerin aus dem Umstand, dass die Beklagte sich hiergegen nicht gewehrt hat, keinen Vorteil ziehen. Ein schützenswertes Vertrauen der Klägerin in die vorhandene Passivlegitimation der Beklagten lässt sich hieraus nicht begründen, da das Verfahren ohne Ergebnis endete und somit weder Vor- noch Nachteile für die Beklagte eingetreten waren (in diesem Sinne ausführlicher: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom Beschluss vom 11.10.2010, 19 U 54/10; ähnlich auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 25.2.2008, 23 U 41/07). Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte den Wechsel der Bezeichnung im Kurzrubrum überhaupt hat zur Kenntnis nehmen müssen.

Soweit die Klägerin nach der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 2.3.2011 (Bl. 3233 ff. d.A.) in diesem Zusammenhang erstmals behauptet, dass “die eigene Rechtsabteilung der Streitverkündeten und der Beklagten (…) im Ombudsverfahren dafür sorgten, dass die Beklagte und eben nicht die Streitverkündete vom Ombudsmann als Rechtsnachfolgerin als passiv legitimiert gesehen wurde”, ist dies unsubstantiiert, so dass es auf eine eventuelle Verspätung dieses neuen Vortrags nach § 530 oder § 531 II ZPO nicht ankommt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, dass sie den Eindruck erweckt hätte, sie und die A-Bank AG seien rechtlich oder wirtschaftlich identisch oder die Beklagte sei uneingeschränkt als Rechtsnachfolgerin der A-Bank AG anzusehen. Ein entsprechender Vertrauenstatbestand, der sich zugunsten der Klägerin auswirken könnte, lag also nicht vor. Die Klägerin selbst trägt nämlich vor, dass beide Banken in einzelnen Fällen auf die jeweils fehlende Passivlegitimation hingewiesen haben. Soweit sie dies nur in den vom Ausgliederungsvertrag erfassten Fällen getan haben, liegt dies in der Natur der Sache.

Ob der streitbefangene Vorgang – wie die Klägerin schließlich behauptet – “intern” an die Rechtsabteilung des A-Bank Konzerns ging, ist unerheblich, weil dies – nach außen – gegenüber der Klägerin keinen Vertrauenstatbestand geschaffen haben kann.

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die streitbefangenen Darlehensverträge mangels wirksamer Vollmacht der für die Klägerin handelnden Geschäftsbesorgerin unwirksam sind oder ob der Klägerin überhaupt Schadensersatzansprüche wegen eines Aufklärungs- oder Hinweispflichtverletzung gegenüber der Darlehensgeberin zustehen, wie das Landgericht meint. Keiner Aufklärung bedarf auch die Frage, ob die geltend gemachten Ansprüche verjährt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO.

Der Gebührenstreitwert für die Berufung bemisst sich nach Beschwer der Beklagten durch das angefochtene Urteil mit 265.850,- €.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen. Soweit sich die Klägerin auf abweichende Entscheidungen des OLG Oldenburg beruft, erfordern diese eine Revisionszulassung nach § 543 II Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht. Die Tatsachengrundlage, über die das OLG Oldenburg zu entscheiden hatte, sind mit der hier vorliegenden in Bezug auf die zentrale Frage der Passivlegitimation – wie ausgeführt – nicht vergleichbar.

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