Amtlicher Leitsatz:

1. Ein Nachlasspfleger ist gemäß § 59 FamFG beschwerdebefugt, wenn Gegenstand des Verfahrens die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit der Zielsetzung ist, auf dieser Basis eine Nießbrauchsbestellung gegen den Willen des Nachlasspflegers vornehmen zu können.

2. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses besteht auch dann, wenn der Testamentsvollstrecker wegen Einrichtung einer Nachlasspflegschaft bis auf weiteres gehindert ist, Verwaltungshandlungen für den Nachlass vorzunehmen.

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1), 2), 4), 5), 6) und 7) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abt. 309, vom 14. Juni 2013 (Az. 309 IV 38/13) wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1), 2), 4), 5) 6) und 7) haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zu 1/6 zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 13.800,- festgesetzt.

Gründe

I. Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für die Beteiligte zu 3).

Der am 15. Dezember 2012 verstorbene Erblasser, Vater der Beteiligten zu 1) und 2) und Großvater der Beteiligten zu 5) bis 7), hinterließ folgende Verfügungen von Todes wegen:

Gemeinschaftliches Testament (mit der vorverstorbenen Ehefrau M. T.) vom 21. März 1984 – UR-Nr. …/1984 des Notars F. N. (Bl. 4 ff d.A.), eröffnet am 15. Januar 2013, in dem u.a. bestimmt war, dass der Überlebende die Verfügung nach Belieben ändern durfte.

Testament vom 31. Oktober 2007 (Bl. 22 ff d.A.) – UR-Nr. …/2007 der Notarin Dr. M. D., eröffnet am 18. Januar 2013, in dem er seine Söhne, die Beteiligten zu 1) und 2) und seine zwischenzeitlich vorverstorbene) Tochter zu Erben einsetzte und für die Beteiligte zu 3) den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an dem Reihenhaus …, Hamburg als Vermächtnis aussetzte (mit der Maßgabe, dass sie alle Lasten zu tragen habe wie wenn sie Eigentümerin wäre) bei der gleichzeitigen Bestimmung, dass sie zur Testamentsvollstreckerin bestellt wurde mit der einzigen Aufgabe, sich unter Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB den Nießbrauch zu bestellen, ferner wurde ihr auch unwiderruflich auf den Todesfall Vollmacht erteilt, sich den Nießbrauch selbst zu bestellen, Handschriftliches Testament vom 10. Februar 2009 (Bl. 68 d.A.), eröffnet am 23. April 2013, mit der er seine Lebenspartnerin, die Beteiligte zu 3) zur Alleinerbin einsetzte.

Handschriftliches mit “Vereinbarung” überschriebenes Testament vom 15. Oktober 2009, eröffnet am 4. März 2014 als Kopie Bl. 249, und am 25. März 2014 als Original, vgl. Bl. 253, in dem es heißt, das Testament “vom 2.Nov. 2007” solle mit der folgenden Änderung bestehen bleiben, dass die Beteiligte zu 3) den lebenslangen Nießbrauch an dem Reihenhaus … erhalte mit der Maßgabe, dass sie von allen Lasten und Kosten von den Erben freigehalten werde und lediglich die Kosten für Strom, Wasser und Heizung zu tragen habe, dass sie berechtigt sei, das Reihenhaus zu vermieten, die mit der Bestellung und Eintragung des Nießbrauchs im Grundbuch verbundenen Kosten und die Erbschaftssteuer zu Lasten der Erben gehe, dass sie nach dem Tod des Erblassers “Hausrat, Mobilar, Bargeld, Wertsachen etc., die sich im … befinden”, erhalte sowie dass die Beteiligte zu 3) EUR 45.000 aus dem Nachlass erhalten solle, wovon sie die Beerdigung und die Grabpflegekosten bezahlen solle.

Maschinengeschriebene “Bestätigung” mit eigenhändiger Unterschrift vom 15. Oktober 2010 (vgl. Kopie, Bl. 248), eröffnet am 4. März 2014,

Handschriftliches Testament vom 31. Dezember 2010 (Bl. 27 d.A.), eröffnet am 18. Januar 2013, wonach die Beteiligte zu 3) den Opel “Meriva” erhalten solle.

Handschriftliches Testament vom 12. Januar 2011 (Bl. 28 d.A.), eröffnet am 18. Januar 2013, betreffend eine Frist für die Beteiligte zu 3) von vier Monaten zur Räumung ihrer Sachen aus der Immobilie L. …straße.

Maschinengeschriebene “Bestätigung” mit eigenhändiger Unterschrift vom 21. Februar 2011 (vgl. Kopie Bl. 247), eröffnet am 4. März 2014,

Nachtrag zum Testament vom 31. Oktober 2007 vom 9. Juni 2011 (Bl. 29 ff d.A,)- UR-Nr. …/2011 der Notarin Dr. M. D., eröffnet am 18. Januar 2013, mit dem nach dem Tod der Tochter unter gleichzeitigem Widerruf aller früheren letztwilligen Verfügungen die Beteiligten zu 1) und 2) zu alleinigen Erben sowie deren Abkömmlinge zu Ersatzerben eingesetzt wurden und für die Beteiligte zu 3) Vermächtnisse im Wesentlichen mit dem Inhalt wie in der “Vereinbarung” vom 15. Oktober 2009 ausgesetzt wurden unter Vollmachtserteilung zur Bestellung des Nießbrauchs und Bestellung zur Testamentsvollstreckerin mit der einzigen Aufgabe der Bestellung des Nießbrauchs.

Handschriftliches Testament vom 3. Juli 2011 (Bl. 34 d.A.), eröffnet am 18. Januar 2013, in dem es in Ergänzung zum Testament vom 31. Oktober 2007 heißt, dass der Erblasser möchte, dass “das nach … (seinem) Ableben noch vorhandene Geld ihnen (d.h. den Söhnen) nicht zugeteilt werden soll, sondern an …” (die Beteiligte zu 3)).

Maschinengeschriebenes Testament mit eigenhändiger Unterschrift vom 2. Oktober 2011 (vgl. Kopie Bl. 246), eröffnet am 4. März 2014.

Auf Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) vom 28. Februar 2013 hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 13. März 2013 die Verwaltung des Nachlasses angeordnet und die Beteiligte zu 4) als Nachlassverwalterin ausgewählt und am 14. März 2013 bestellt. Der Beschluss ist der Beteiligten zu 3) durch am 14. März 2013 vorgenommene Aufgabe zur Post bekannt gegeben, der Vertreterin der Beteiligten zu 1) und 2) am 18. März 2013 zugestellt worden. Die Nachlassverwalterin hat am 14. März 2013 die Eintragung der Nachlassverwaltung in die Grundbücher der beiden zum Nachlass gehörenden Immobilien beantragt, die hinsichtlich des Grundstücks W. am 16. Januar 2014 erfolgt ist.

Die Beschwerdegegnerin hatte zuvor gegenüber dem Grundbuchamt mit notariell beurkundeter Erklärung vom 4. Januar 2013 (eingegangen beim Grundbuchamt am 11. Januar 2013) aufgrund postmortaler Vollmacht die Eintragung des Nießbrauchs in das Grundbuch für das Grundstück W. bewilligt und beantragt. Das Amtsgericht Hamburg-Altona – Grundbuchamt – hatte mit Schreiben vom 21. Februar und 13. März 2013 erklärt, der Eintragung des Nießbrauchs könne noch nicht stattgegeben werden, weil die Erben noch nicht im Grundbuch voreingetragen sind (§ 39 GBO). Im weiteren Verlauf des Grundbuchverfahrens hat das Grundbuchamt dann später unter dem 16. Januar 2014 eine entsprechende Zwischenverfügung erlassen, zur Behebung des Vollzugshindernisses eine Frist bis zum 20. März 2014 gesetzt und darauf hingewiesen, dass durch die Nachlassverwaltung die Tätigkeit eines evtl. Testamentsvollstreckers ausgeschaltet ist, soweit das Verwaltungs- und Verfügungsrecht eines Nachlassverwalters reicht, wie es hier der Fall sei. Gleichzeitig hat das Grundbuchamt von Amts wegen nach § 18 Abs. 2 GBO eine Vormerkung zur Sicherheit des Nießbrauchs eingetragen und betreibt nunmehr das Grundbuchberichtigungszwangsverfahren.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 22. März 2013 (UR-Nr. …/2013 der Notarin Dr. M. D., Bl. 60 ff d.A.) und – zum Zwecke der Erledigung der Zwischenverfügung des Nachlassgerichts vom 23. April 2013 – weiterer Erklärung vom 16. Mai 2013 (UR-Nr. …/2013, Bl. 82 ff d.A.) hat die Beteiligte zu 3) unter eidesstattlicher Versicherung, dass es keine weiteren Testamente des Erblassers gibt mit Ausnahme der von ihr in der Erklärung Vorgenannten und diese keinen Einfluss auf das Testament vom 9. Juni 2011 haben, einen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gestellt mit der Ergänzung, dass die Testamentsvollstreckerin die einzige Aufgabe hat, folgendes Vermächtnis, welches der Erblasser in seinem 1. Testamentsnachtrag vom 9. Juni 2011 – UR-Nr. …/2011 der amtierenden Notarin verfügt hat, zu erfüllen:

“Frau M. I. A. geborene K., geboren am 21. Februar 1943 in H., wohnhaft …, … Hamburg, erhält den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an dem Reihenhaus belegen W., … Hamburg, eingetragen in dem Grundbuch des Amtsgerichts Hamburg-Altona von … Band .. Blatt … mit der Maßgabe, dass sie von allen Lasten und Kosten von den Erben freigehalten wird. Die Vermächtnisnehmerin hat lediglich die Verbrauchskosten für Strom, Wasser und Heizung selbst zu tragen.

Der Nießbraucherin ist es u.a. auch gestattet, das Gebäudegrundstück W. …, … Hamburg, zu vermieten.

Der Nießbrauch ist im vorgenannten Grundbuch unverzüglich nach meinem Tode einzutragen und zwar in Abteilung II nach der dort unter Nr. 1 eingetragenen Grunddienstbarkeit sowie in Abt. III an ausschließlich erster Rangstelle.

Der Vermächtnisnehmerin wird hiermit unwiderruflich auf den Todesfall unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht erteilt, sich den Nießbrauch selbst zu bestellen. Die bevollmächtigte Vermächtnisnehmerin kann eine Ausfertigung dieses notariellen Testaments sowohl von der beurkundenden Notarin wie vom Nachlassgericht verlangen. Die beurkundende Notarin wird angewiesen, eine Ausfertigung der heutigen Urkunde vorzubereiten und zur Urkundensammlung zu nehmen und sie der Vermächtnisnehmerin beim Erbfall auf Verlangen auszuhändigen.

Gleichzeitig wird die Vermächtnisnehmerin selbst zur Testamentsvollstreckerin bestellt mit der einzigen Aufgabe, sich den Nießbrauch zu bestellen. Insofern ist sie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Die Vermächtnisnehmerin kann frei entscheiden, ob sie zur Erfüllung des Vermächtnisses von der unwiderruflichen Vollmacht auf den Todesfall Gebrauch macht oder ein auf die Vermächtniserfüllung eingeschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt und die Vermächtniserfüllung als Testamentsvollstreckerin vornimmt. Die hiermit verbundenen Kosten trägt die Vermächtnisnehmerin.

Lediglich in dem Fall, dass die Erben die Vollmacht auf den Todesfall nicht anerkennen oder widerrufen und die Vermächtnisnehmerin sich deshalb ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen lässt, tragen die Erben die beim Nachlassgericht hierfür entstehenden Kosten. Die mit der Bestellung und Eintragung im Grundbuch des Nießbrauchs verbundenen Kosten tragen meine Erben.”

Am 23. Mai 2013 ging bei dem Nachlassgericht die notariell beglaubigte Ausschlagungserklärung der Beteiligten zu 1) und 2) vom 14. März 2013 (UR-Nr. …/2013 des Notars S., Bl. …) ein mit der weiteren Erklärung, dass das Erbe nunmehr den Söhnen des Beteiligten zu 1), den Beteiligten zu 5) und 7), und der Tochter des Beteiligten zu 2), der Beteiligten zu 6) anfalle. Gleichzeitig gingen notariell beglaubigte Anfechtungserklärungen der Beteiligten zu 1) und 2) der in der Versäumung der Ausschlagungsfrist liegenden Annahmeerklärung ein, die damit begründet wurden, dass es das Notariat unternommen hätte, die beurkundeten Ausschlagungserklärungen fristgerecht an das Nachlassgericht weiterzuleiten, sie aus ihrer Sicht damit alles getan hätten, damit die Erbschaft nicht als angenommen gelte, davon, dass das Notariat entgegen ihrem Geheiß ihre Erklärungen nicht an das Gericht weitergeleitet hätten, hätten sie erst durch einen Telefonanruf ihrer Rechtsanwältin am 12. April 2013 erfahren.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 14. Juni 2013 festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Antragstellerin am 22. März 2013/16. Mai 2013 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erfüllt sind. Gegen diesen Beschluss, der den Beteiligten zu 5) und 7) am 22. Juni 2013, zu 6) am 24. Juni 2013 und zu 1) und 2) sowie 4) am 25. Juni 2013 zugestellt worden ist, haben die Beteiligten zu 1) und 2) sowie 5), 6) und 7) haben am 1. Juli 2013 und die Beteiligte zu 3) am 18. Juli 2013 Beschwerde eingelegt. Das Nachlassgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zwischenzeitlich sind bei dem Nachlassgericht am 16. April 2014 erneute Ausschlagungserklärungen der Beteiligten zu 1) und 2) und die Ausschlagungserklärungen der Beteiligten bzw. der gesetzlichen Vertreter der Beteiligten zu 5) bis 7) eingegangen mit der Vorbemerkung, die Eröffnung weiterer Testamente sei am 28. März 2014 bei ihnen eingehend ihnen zur Kenntnis gebracht worden, diese neu bekannt gewordenen letztwilligen Verfügungen würden ihrer Ansicht nach die Erbteile mit weiteren Verbindlichkeiten belasten, wodurch ihrer Auffassung nach eine neuerliche Ausschlagungsfrist beginne.

Im Beschwerdeverfahren tragen die Beteiligten wie folgt vor:

Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass kein Zeugnis erteilt werden dürfe, weil während der Nachlassverwaltung die Testamentsvollstreckung ruhe und die Testamentsvollstreckerin nicht in die Lage versetzt werden dürfe, neben der und gegen die Nachlassverwalterin zu agieren; unter keinen Umständen dürfe der Nießbrauch gegen den Willen der Nachlassverwalterin oder an dieser vorbei in das Grundbuch eingetragen werden, denn es sei nicht klar, ob die Immobilie, an der die Vermächtnisnehmerin den Nießbrauch schon jetzt eintragen wolle, zur Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten (einschließlich der Pflichtteilsansprüche), die entsprechend der Insolvenzordnung in der gesetzlich vorgeschriebenen Reihenfolge der Gläubigeransprüche abzuwickeln sei, – unbelastet durch den Nießbrauch – veräußert werden müsse und die nach der gesetzlichen Reihenfolge auf den letzten Platz gesetzten Vermächtnisse wegen Überschwerung des Nachlasses durch Vermächtnisse entsprechend zu kürzen seien (§§ 327 InsO, 1991 Abs. 4, 1992 BGB).

Die Beschwerdegegnerin erwidert: Sollte ihr das Testamentsvollstreckerzeugnis zur Eintragung ihres vermächtnisweise zugedachten Nießbrauchrechts nicht erteilt werden, stehe unmittelbar zu befürchten, dass die Erben im Zusammenwirken mit der Nachlassverwalterin das Hausgrundstück verkaufen. Ohne die Eintragung des Nießbrauchrechts im Grundbuch sei sie als Vermächtnisnehmerin vollkommen schutzlos. Da im vorliegenden Fall die Testamentsvollstreckung die Verwaltung der Nachlassverwalterin nicht spürbar beeinträchtigen würde, da diese die Immobilie W. auch mit eingetragenem Nießbrauchsrecht noch für mindestens gutachterlich ermittelte EUR 172.000 verkaufen könne und zudem über Nachlassguthaben aus Konten und Depots von mehr als EUR 200.000 verfüge und die Immobilie L. …straße sicherlich zeitnah zu einem Erlös von EUR 170.000,- führen werde, andererseits Hauptgläubigerin ohnehin sie als Vermächtnisnehmerin sei, sei bei objektiver Betrachtungsweise nicht nachvollziehbar, weshalb hier die Eintragung des Nießbrauchs verweigert werde. Hinzu komme, dass der Nachlass nur nach der bisher unbelegten Behauptung der Nachlassverwalterin überschwert sei, tatsächlich sei die Ausschlagungsfrist aber versäumt worden, die Anfechtungserklärungen könnten ihrer Ansicht nach nicht greifen, so dass keine Pflichtteilsansprüche gegeben seien. Tatsächlich hätten die Söhne des Erblassers zwar ein Notariat zur Abgabe der Ausschlagungserklärungen aufgesucht, sich aber offenbar die Frage der Annahme der Erbschaft noch offenhalten wollen; offenbar hätten aus diesem Grund die Ausschlagungserklärungen noch nicht abgesandt werden sollen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) tragen weiter vor: Die Beteilige zu 3) berücksichtige bei ihrem Vorbringen u.a. nicht, dass aus dem sich nach dem Gutachten rechnerisch ergebenden Verkehrswert von 172.000 nicht geschlossen werden könne, dass das Grundstück mit einem unentgeltlichen Nießbrauchsrecht belastet zu diesem Preis verkauft werden könne. Der Verkauf der nießbrauchsfreien Immobilie W. werde auch dann unvermeidbar sein, wenn für die L. …straße statt der gutachtlich festgestellten EUR 118.000 der von der Beschwerdegegnerin erhoffte Kaufpreis von EUR 170.000 erzielt werde.

Die Beteiligte zu 4) trägt weiter vor: Die Veräußerung der Immobilie W. sei zur Zeit zwar nicht beabsichtigt. Der Nießbrauch könne aber erst bewilligt werden, wenn die vorrangigen Verbindlichkeiten geklärt seien. Selbstverständlich werde im Falle einer etwa notwendigen Kürzung der Vermächtnisse auf die Prioritäten der Vermächtnisnehmerin Rücksicht genommen. Nach Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Nießbrauchs sei das Grundstück W. im Wert von EUR 310.000 zur Zeit faktisch unverkäuflich.

II. Die Beschwerden sind gemäß § 58 FamFG statthaft und nach den §§ 61, 63, 64 FamFG zulässig. Die Beschwerde der Beteiligten zu 4) ist auch im Übrigen zulässig. Zwar ist sie als Nachlassverwalterin nicht Beteiligte nach den §§ 354, 352, 345 Abs. 2 und 3 FamFG, ihre Beschwerdebefugnis nach § 59 FamFG ist unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles aber gegeben, weil die Beschwerdegegnerin das Testamentsvollstreckerzeugnis ausdrücklich mit der Behauptung erstrebt, sich damit gegen den Willen der Nachlassverwalterin den Nießbrauch bestellen und damit in die Rechte der Nachlassverwalterin eingreifen zu können, so dass durch die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses jedenfalls diesbezügliche Streitigkeiten mit der Nachlassverwalterin zu erwarten sind. Hinsichtlich der Beteiligten zu 1) und 2) einerseits und der Beteiligten zu 5) bis 7) andererseits ist die Beschwerdebefugnis allerdings fraglich. Zwar dürften die am 16. April 2014 bei dem Nachlassgericht eingegangenen Ausschlagungserklärungen sowohl der Söhne als auch der Enkelkinder des Erblassers verspätet sein (§§ 1944 Abs. 1 und 2, 2306 Abs. 1 BGB), da die im März 2014 eröffneten weiteren Testamente entweder formnichtig sind oder – soweit sie nicht durch spätere Testamente überholt sind – wohl keine neuen Beschränkungen und Beschwerungen enthalten, gleichwohl steht nicht fest, wer von den genannten Beteiligten durch die Testamentsvollstreckung in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Sind die Beteiligten zu 1) und 2) Erben geworden, weil die Ausschlagungsfrist auch bereits bei Eingang ihrer Ausschlagungserklärung vom 14. März 2013 am 23. Mai 2013 verstrichen war und ihre Anfechtung der Annahme nicht durchgreift, sind die Beteiligten zu 5) bis 7) nicht in ihren Rechten verletzt. Haben die Beteiligten zu 1) und 2) hingegen wirksam angefochten und ist ihre Ausschlagung deshalb wirksam, ist für sie eine Beschwerdebefugnis nicht gegeben, da durch die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zwar die Rechte des Erben unmittelbar beeinträchtigt werden, nicht jedoch die etwaiger Pflichtteilsberechtigter, die lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch haben, der gemäß § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB gegen den Erben, nicht jedoch gegen den Testamentsvollstrecker geltend zu machen ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 2004, 872 [OLG Celle 06.11.2003 – 6 W 10/03] zu § 20 FGG). Letztlich kann die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) sowie zu 5) bis 7) aber dahin gestellt bleiben, da jedenfalls eine zulässige Beschwerde vorliegt und die Beschwerden darüber hinaus in jedem Fall unbegründet sind.

Das Nachlassgericht hat die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen zu Recht für festgestellt erachtet.

Von den Beschwerdeführern nicht angegriffen hat das Nachlassgericht das öffentlich beurkundete Testament des Erblassers vom 31. Oktober 2007 mit dem ebenfalls öffentlich beurkundeten Nachtrag vom 9. Juni 2011, wodurch Testamentsvollstreckung angeordnet und die Beschwerdegegnerin zur Testamentsvollstreckerin bestellt worden ist, als wirksam zugrunde gelegt (§ 2197 Abs. 1 BGB). Das – entgegen der eidesstattlichen Versicherung der Antragsgegnerin vom Fehlen weiterer Testamente – später dem Gericht eingereichte, am 25. März 2014 eröffnete weitere formgültige eigenhändige Testament des Erblassers vom 15. Oktober 2009, mit dem die Testamentsvollstreckungsanordnung im Übrigen nicht geändert wird, ist durch das notariell beurkundete Nachtragstestament vom 9. Juni 2011 widerrufen worden. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses sind gegeben. Hinderungsgründe nach § 2201 BGB sind nicht ersichtlich. Schließlich steht nach Aktenlage fest, dass der Testamentsvollstrecker sein Amt angenommen hat (§ 2202 BGB, Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht mit dem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses am 28. März 2013) und die Testamentsvollstreckung weder gegenstandslos geworden noch aus einem sonstigen Grund bereits erloschen ist (§ 2225 BGB). Die von dem Erblasser verfügte Beschränkung der Testamentsvollstreckung auf die einzige Aufgabe, sich den testamentarisch vermachten Nießbrauch an dem Grundstück W. … Hamburg zu bestellen, ist von der Antragstellerin jedenfalls mit ihrem Ergänzungsantrag vom 16. Mai 2013 hinreichend konkret berücksichtigt worden.

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Nachlassgericht dem Testamentsvollstrecker auf seinen Antrag gemäß § 2368 Abs.1 S.1 BGB ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen bzw. – wie hier – im Falle des Widerspruchs von Beteiligten einen entsprechenden Feststellungsbeschluss zu erlassen (vgl. Palandt-Weidlich, 74. Aufl., § 2368 Rn.6).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beteiligte zu 3) während der Dauer der Nachlassverwaltung von dem Testamentsvollstreckerzeugnis zur Erledigung ihrer einzigen Aufgabe als Testamentsvollstreckerin, der Bestellung des ihr vermachten Nießbrauchs für sie selbst, keinen Gebrauch machen kann. Den Ausführungen der Beteiligten zu 3) im Beschwerdeverfahren kann entnommen werden, dass sie der Auffassung ist, mit der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses werde ihr bescheinigt bzw. sie in den Stand gesetzt, die Eintragung des Nießbrauchs gegen den Willen der Nachlassverwalterin beantragen zu dürfen und zu können. Diese Auffassung ist falsch. Zu Recht haben die Beteiligten zu 1) und 2) in ihrem Schriftsatz vom 11. September 2013 hervorgehoben, dass mit der Anordnung der Nachlassverwaltung ein bestellter Testamentsvollstrecker ebenso wie der Erbe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Nachlassgegenstände gemäß § 1984 Abs. 1 Satz 1 BGB verliert (Palandt-Weidlich, aaO. § 2205 Rn. 3; Staudinger-Marotzke, BGB, 2010, § 1984 Rn. 4; MüKo-Küpper, 6. Aufl., § 1984 BGB Rn. 2; KG OLGR 13, 316). Dementsprechend ist die Beteiligte zu 3) während der Dauer der Nachlassverwaltung mangels Verfügungsbefugnis gehindert, in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin die Eintragung des Nießbrauchs im Grundbuch wirksam zu bewilligen und zu beantragen. Dadurch fehlt aber nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses. Denn ihr Amt als Testamentsvollstreckerin endet nicht mit der Anordnung der Nachlassverwaltung (vgl. Palandt-Weidlich, aaO. § 1984 Rn. 2; Mü-Ko-Küpper aaO.). Zudem wird sie mit der Aufhebung der Nachlassverwaltung ihre Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse wiedererlangen und kann während der Nachlassverwaltung ebenso wie der Erbe wegen Mängeln der Nachlassverwaltung beim Nachlassgericht vorstellig werden (vgl. MüKo-Küpper aaO.). Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) und 2) steht auch nicht von vornherein fest, dass sich die Erfüllung des Nießbrauchsvermächtnisses nach Beendigung der Nachlassverwaltung – sei es durch Erfüllung seitens der Nachlassverwalterin, sei es durch zwischenzeitlichen Verkauf der Immobilie – zwingend erledigt haben wird. Auch besagt das Testamentsvollstreckerzeugnis nichts darüber, dass keine Beschränkung der Verfügungsmacht durch Bestellung eines Nachlassverwalters eingetreten ist. Ein solches Zeugnis weist gemäß § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB nur die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers aus, nämlich die wirksame Ernennung des darin Benannten sowie den Umfang seiner Befugnisse über den Nachlass (KG Berlin, Beschluss vom 07. März 2000 – 1 W 7496/98 -, juris) bzw. dass keine weiteren als die in dem Zeugnis angegebenen Beschränkungen oder Erweiterungen seiner Befugnisse bestehen (vgl. OLG Stuttgart OLGZ 1979, 387; OLG Hamm OLGZ 1977, 422 – juris), wobei letzteres sich auf die aus der letztwilligen Verfügung des Erblassers sich ergebenden Beschränkungen oder Befugnisse bezieht und nicht etwa auf das Fehlen einer Nachlassverwaltung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten entspricht unter den Bedingungen des vorliegenden Falles nicht der Billigkeit; die Reaktion der Beschwerdegegnerin auf die Beschwerden mit Ausführungen dazu, dass sie entgegen dem Willen der Nachlassverwalterin sich den Nießbrauch mittels des Testamentsvollstreckerzeugnisses bestellen lassen wolle, deutet darauf hin, dass sie den Beschwerdeführern Anlass zu ihrer Beschwerde gegeben hat.

Der Gegenstandswert ist nach der für dieses vor dem 1.8.2013 eingeleitete Beschwerdeverfahren noch anwendbaren KostO festgesetzt worden (§ 134 Abs.1 S.2 GNotGK) und bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Der Geschäftswert für das Rechtsmittel, mit dem sich ein möglicher Erbe gegen die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses wendet, ist nach dem Interesse des potentiellen Erben zu schätzen. Hierbei ist davon auszugehen, dass das Interesse, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers dadurch gegenstandslos zu machen, dass die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses verhindert wird, regelmäßig dem Interesse entspricht, seine Entlassung zu bewirken; hierfür war ein Satz von 10% des Nachlasswertes als Geschäftswert üblich (vergleiche BayObLG FamRZ 1987, 101 – juris). Unter Berücksichtigung dessen, dass das Interesse des potentiellen Erben nur auf einen Bruchteil des Nachlasses gerichtet sein kann, ist der Geschäftswert entsprechend niedriger anzusetzen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. Juli 1990 – BReg 1 a Z 34/90 -, juris). Da der Wert des Nießbrauchs im Schriftsatz der Beteiligten zu 3) vom 17. Oktober 2013 und der Beteiligten zu 1) und 2) vom 31. Oktober 2013 unter Berufung auf den Wert laut Gutachterausschuss übereinstimmend mit EUR 138.000 angegeben worden ist, erscheint eine Festsetzung von EUR 13.800 für den Wert des Beschwerdeverfahrens angemessen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht gegeben sind.