OLG Hamm, Beschluss vom 22.11.2017 – 31 U 41/17

OLG Hamm, Beschluss vom 22.11.2017 – 31 U 41/17

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 09.02.2017 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf bis 80.000,- € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von drei Darlehensverträgen über jeweils 50.000,- € (Vertrags-Nr. …#/…#1), 60.000,- € (Vertrags-Nr. …#/…#2) und 10.000,- € (Vertrags-Nr. …#/…#3), die sie zur Finanzierung einer Immobilie am 28.06.2010 mit der Beklagten geschlossen haben. Sie erklärten mit Schreiben vom 26.11.2015 den Widerruf der Verträge.

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien einschließlich ihrer Sachanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 107 ff.GA) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellungsklage sei zwar zulässig, da die wechselseitigen Ansprüche nach dem Widerruf der Darlehen nur mit unverhältnismäßigem Aufwand bezifferbar seien. Auch könne bei Banken angenommen werden, dass das Feststellungsurteil bereits zur endgültigen Streitbeilegung führen werde. Die Klage sei jedoch unbegründet, da die Widerrufsfrist von zwei Wochen im Zeitpunkt des Widerrufs bereits abgelaufen gewesen sei. Die Pflichtangaben hätten in der Widerrufsinformation in Klammern beispielhaft aufgezählt werden dürfen. Soweit in dem Klammerzusatz die “Angabe der für den Darlehensgeber zuständigen Aufsichtsbehörde” aufgeführt sei, obwohl es sich um keine Pflichtangabe für die vorliegenden Verträge handele, sei dies unschädlich. Abgesehen davon könne man in der Nennung der zusätzlichen Pflichtangabe ein vertragliches Angebot der Beklagten sehen, das Anlaufen der Widerrufsfrist von dieser zusätzlichen Informationserteilung abhängig zu machen. Die Beklagte habe die zuständige Aufsichtsbehörde unter Ziff. 27 der Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen auch genannt. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 109 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen das Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie sind der Ansicht, es sei nicht ausreichend, dass die Aufsichtsbehörde als “gewillkürte” (Bl. 154 GA) Pflichtangabe in den Allgemeinen Kreditbedingungen der Beklagten genannt werde. Jedenfalls müsse der Kreditvertrag in diesem Fall einen klaren und prägnanten Verweis auf die einschlägigen spezifischen Abschnitte in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditgebers enthalten und damit dem Verbraucher ermöglichen, zu erkennen, an welcher Stelle die einzelnen Elemente der zwingenden Angaben zu finden seien. Einen solchen Hinweis enthalte der Vertrag nicht. Darüber hinaus sei unter Ziff. 26 der Allgemeinen Kreditbedingungen die Vorschrift des § 193 BGB abbedungen worden. Die Vorschrift sei auf das Widerrufsrecht der Darlehensnehmer unmittelbar anwendbar. Die Regelung unter Ziff. 26 sei gemäß § 134 BGB nichtig, da die Widerrufsfrist zum Nachteil des Verbrauchers verkürzt und von den zwingenden Vorschriften der §§ 491-510 BGB abgewichen werde. Da dem Verbraucher die Unwirksamkeit der Klausel nicht bekannt sei, könne er zu der unzutreffenden Annahme gelangen, dass – sofern das Fristende auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Samstag falle – der Widerruf noch an diesem Tag erklärt werden müsse. Die in dem Vertrag enthaltenen Angaben der Beklagten zur Frist und zu anderen Umständen für die Erklärung des Widerrufs seien damit fehlerhaft. Die Widerrufsinformation sei im Zusammenhang mit dem missverständlichen Hinweis unter Ziff. 26 auch nicht als musterkonform zu qualifizieren.

Aufgrund des wirksamen Widerrufs stünden ihnen Ansprüche auf Rückzahlung der bis zum 26.11.2015 geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu, und zwar für das Darlehen Nr. …#/…#1 in Höhe von 50.826,06 €, für das Darlehen Nr. …#/…#2 in Höhe von 14.720,- € und für das Darlehen Nr. …#/…#3 in Höhe von 2.901,12 €. Darüber hinaus schulde die Beklagte Nutzungsersatz, welchen die Kläger für das am 18.11.2010 zurückgezahlte Darlehen über 50.000,- € (vorerst) nur bis zum 01.12.2010, im Übrigen bis zum 26.11.2015 berechnen.

Die Kläger beantragen, unter “Aufhebung” des Urteils des Landgerichts Münster vom 09.02.2017, zugestellt am 21.02.2017, die Beklagte zu verurteilen,

1. an sie als Gesamtgläubiger 68.447,06 € zu zahlen;

2. an sie als Gesamtgläubiger einen Nutzungsersatz in Höhe von 1.018,34 € zu zahlen;

3. an sie als Gesamtgläubiger eine Nebenforderung in Höhe von 2.561,83 € nebst 5 %-Punkten Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Kläger wird auf ihre Schriftsätze vom 21.06.2017 und vom 09.10.2017 Bezug genommen.

II.

Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung weder zur Fortbildung des Rechts, noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, noch aus sonstigen Gründen erforderlich ist (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Soweit die Kläger ihren in erster Instanz gestellten Feststellungsantrag, dass der “Darlehensvertrag mit der Vorgangsnummer …#/…#4-01” durch den Widerruf der Kläger vom 26.11.2015 beendet und rückabzuwickeln ist, nicht weiter verfolgen, sondern nunmehr Leistungsklage erheben, kann dahin stehen, ob die Umstellung des Antrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zulässig ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017, XI ZR 467/15; BGH, Beschluss vom 02.05.2017, VI ZR 85/16). Die Berufung ist jedenfalls auch mit diesem Antrag nicht begründet, da die Kläger keine Zahlungsansprüche aus den § 346 BGB i.V. mit § 357 in der vom 11.06.2010 bis zum 03.08.2011 geltenden Fassung (im Folgenden aF) gegen die Beklagte haben. Der Widerruf der Kläger vom 26.11.2015 für die Darlehensverträge Nr. …#/…#2 und Nr. …#/…#3 ist nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen gemä? § 355 Abs. 1 S. 2 BGB in der vom 11.06.2010 bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung (im Folgenden aF) erklärt worden und war damit verspätet; das Widerrufsrecht für den Darlehensvertrag Nr. …#/…#1 war am 26.11.2015 verwirkt.

1. Das Widerrufsschreiben der Kläger vom 26.11.2015 ist gemäß §§ 133, 157 BGB allerdings dahin auszulegen, dass die Kläger ihre Erklärungen zu allen Darlehensverträgen widerrufen wollten, mithin sowohl die Darlehen mit der Vorgangsnummer …#/…#4-01 als auch das Darlehen Nr. …#/…#5 – welches vorliegend nicht streitgegenständlich ist – erfasst werden sollten. Dies ergibt sich aus dem Passus “der oben genannten Darlehensverträge” in Verbindung mit den Angaben

“Vorgangsnummer: …#/…#4-01

Darlehenskonto-Nr.: …#/…#5”.

Die Angabe der Darlehens-Nr. …#/…#5 hat danach nicht die Vorgangsnummer konkretisiert, sondern stand dieser selbständig gegenüber.

2. Die Beklagte hat die Kläger hinsichtlich der Darlehen Nr. …#/…#2 und Nr. …#/…#3 ordnungsgemäß über den Beginn der Widerrufsfrist informiert.

a) Die Widerrufsinformation ist nicht wegen der Bezugnahme auf § 492 Abs. 2 BGB und der von der Beklagten zur Erläuterung des Verweises auf § 492 Abs. 2 BGB vorgenommenen beispielhaften Aufzählung einzelner Pflichtangaben in dem Klammerzusatz fehlerhaft.

aa) Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Gesetzestext, wie vorliegend das Bürgerliche Gesetzbuch, für jedermann ohne weiteres zugänglich ist. Es überspannte die Anforderungen des Verständlichkeitsgebots, verlangte man den gesonderten Abdruck oder die Aushändigung einer für den Geschäftszweig geltenden Vorschrift, die der Kunde unschwer einsehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2016, XI ZR 434/15). Die Information zum Beginn der Widerrufsfrist leidet in ihrer Klarheit und Verständlichkeit auch nicht aufgrund des Umstands, dass die Beklagte den Regelungsgehalt des § 492 Abs. 2 BGB anhand von Beispielen erläuterte. Ferner schuldete die Beklagte nicht eine Auflistung der vollständigen Pflichtangaben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2016, XI ZR 6/16; BGH, Urteil vom 22.11.2016, XI ZR 434/15).

bb) Soweit die konkret ausgewählten Beispiele über die Pflichtangaben, die bei Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 503 Abs. 1 BGB in der zwischen dem 11.06.2010 und dem 20.03.2016 geltenden Fassung (im Folgenden aF) hinausgingen, ist dies nicht schädlich. Die Parteien haben das Anlaufen der Widerrufsfrist insoweit wirksam von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht.

(1) Die Zurverfügungstellung der Darlehen Nr. …#/…#2 und Nr. …#/…#3 war von der Sicherung unter anderem durch eine Grundschuld abhängig. Laut MFI Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken – Wohnungsbaukredite an private Haushalte (siehe www.bundesbank.de) – betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über fünf bis zehn Jahren bei Vertragsschluss 3,8 % p.a. Der zwischen den Parteien vereinbarte effektive Jahreszins von 3,66 % (Darlehen Nr. …#/…#2) bzw. 4,53 % (Darlehen Nr. …#/…#3) lag unter bzw. weniger als ein Prozentpunkt über dem Vergleichswert der MFI-Zinsstatistik, so dass die Beklagte den Klägern insoweit Darlehen zu Bedingungen gewährt hat, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge üblich waren.

(2) Durch die beispielhafte Auflistung von “Pflichtangaben”, bei denen es sich – bezogen auf die Darlehen über 60.000,- € und 10.000,- € – tatsächlich nicht um Pflichtangaben im Sinne des § 492 Abs. 2 BGB handelt, haben die Parteien einverständlich und wirksam die bei Immobiliendarlehensverträgen entbehrlichen Angaben nach Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 3 und 5 EGBGB in der vom 30.07.2010 bis 03.08.2011 geltenden Fassung (im Folgenden aF) zu zusätzlichen Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2016, XI ZR 434/15).

Nach Art. 247 § 9 Abs. 1 S. 1 und 3 EGBGB in der vom 11.06.2010 bis 20.03.2016 geltenden Fassung galten bei Immobiliardarlehensverträgen gemäß § 503 BGB aF reduzierte Mitteilungspflichten gegenüber sonstigen Verbraucherdarlehensverträgen. Abweichend von Art. 247 §§ 3-8, 12 und 13 EGBGB waren bei Immobiliendarlehensverträgen grundsätzlich nur die Angaben nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 1-7, 10 und 13 EGBGB sowie nach Art. 247 § 3 Abs. 4 EGBGB und nach Art. 247 § 8 EGBGB in der zwischen dem 11.06.2010 und dem 20.03.2016 geltenden Fassung geschuldet. Der Vertrag musste ferner die Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB aF enthalten. Die für die Beklagte als Darlehensgeberin zuständige Aufsichtsbehörde gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB aF und das einzuhaltende Verfahren bei der Kündigung des Vertrages gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB aF gehörten hingegen nicht zu den nach dem Gesetz zu nennenden Pflichtangaben bei Immobiliardarlehensverträgen.

Die Angabe der beiden nach dem Gesetz nicht geforderten “Pflichtangaben” führt indes nicht zur Fehlerhaftigkeit der Widerrufsinformation, sondern ist als vertragliches Angebot der Beklagten aufzufassen, das Anlaufen der Widerrufsfrist von der zusätzlichen Erteilung dieser Angaben im Immobiliardarlehensvertrag abhängig zu machen. Dieses – weil ihnen günstig unbedenkliche – Angebot haben die Darlehensnehmer durch Unterzeichnung des Vertrages angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2016, XI ZR 434/15).

b) Die unter Ziff. 26 in den Allgemeinen Bedingungen der Beklagten aufgenommene Regelung zu § 193 BGB führt nicht dazu, dass die unter Ziff. 11 des Vertrages erteilte Widerrufsinformation unzutreffend oder undeutlich wird.

Das Ende der Widerrufsfrist ist zwar im Zweifel nach § 193 BGB zu bestimmen. § 193 BGB ist aber kein zwingendes Recht, sondern enthält gemäß § 186 BGB lediglich eine Auslegungsregel, die von den Parteien – auch durch Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – grundsätzlich abbedungen werden kann, ohne dass hiermit eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der §§ 305 ff. BGB verbunden ist (vgl. Staudinger/Tilman Repgen, BGB, 2014, § 186 Rn. 26, Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 193 Rn. 4). Dies gilt im Hinblick auf die Frist des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB aF umso mehr, als gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz BGB aF zur Wahrung der Widerrufsfrist die rechtzeitige Absendung des Widerrufs in Textform genügt. Soweit die Erklärung gemäß § 130 Abs. 1 BGB erst mit Zugang beim Unternehmer wirksam wird, ist dies für die Einhaltung der Frist unerheblich. Die Absendung des Widerrufs an einem Sonnabend, Sonntag oder Feiertag ist in gleicher Weise möglich wie an einem Werktag, zumal wenn der Widerruf – wie aus § 355 Abs. 1 S. 2 BGB aF folgt – u.a. durch Fax oder E-Mail erklärt werden kann. Der Mitwirkung von Gerichten, Behörden oder sonstigen Institutionen, die von Sonnabend bis Sonntag bzw. am Feiertag nicht arbeiten, bedarf es nicht. Auch zur Erreichung des Zweckes, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, seine Entscheidung überdenken und sich von der für ihn bereits bindenden Willenserklärung wieder lösen zu können, ist eine Verlängerung der Frist auf einen darauffolgenden Werktag nicht geboten. Der Verbraucher hat hierzu ausreichend Gelegenheit, selbst wenn das Fristende auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag fällt.

Durch das Abbedingen der Auslegungsregel wird die gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB aF vorgeschriebene Widerrufsfrist von 14 Tagen gleichfalls nicht – wie die Kläger meinen – verkürzt. Selbst wenn das Fristende auf einen Sonnabend, Sonntag oder Feiertag fällt, verbleibt dem Verbraucher die Widerrufsfrist von 14 Tagen. Die nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB aF vorgeschriebene Frist wird weder geändert noch missachtet.

§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB aF enthält schließlich auch keine Vorgaben zur Berechnungsweise der Widerrufsfrist; die Regelung unter Ziff. 26 verunklart die Widerrufsinformation insoweit nicht. Der Verbraucher kann anhand von Ziff. 26 sowie unter Berücksichtigung der §§ 187, 188 BGB ohne weiteres Beginn und Ende der Widerrufsfrist bestimmen. Hierüber schuldet der Unternehmer keine gesonderte Belehrung (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2010, VII ZR 6/10).

3. Soweit neben den Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB aF in Verbindung mit Art. 247 § 3 Nr. 13 EGBGB in der zwischen dem 11.06.2010 bis 20.03.2016 geltenden Fassung gemäß Art. 247 § 9 Abs. 1 S. 1 und 3 EGBGB in der vom 11.06.2010 bis zum 20.03.2016 geltenden Fassung die gesetzlichen Pflichtangaben nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 und 10 EGBGB sowie nach Art. 247 § 3 Abs. 4 EGBGB in der zwischen dem 11.06.2010 und dem 20.03.2016 geltenden Fassung zwingend waren, enthält der Darlehensvertrag vom 28.06.2010 entsprechende Angaben. Entgegenstehendes behaupten auch die Kläger nicht.

Soweit darüber hinaus die Nennung der vertraglich vereinbarten “Pflichtangaben” für das Anlaufen der Widerrufsfrist Voraussetzung war, wird der Verpflichtung nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung Genüge getan, wenn diese “Pflichtangaben” in den Allgemeinen Darlehensbedingungen der Bank enthalten sind und die Benennung der Angaben gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB klar und verständlich erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017, XI ZR 741/16). Nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebenen Maßstäben ist das Erfordernis, dass die Angaben klar und verständlich mitgeteilt sind, erfüllt, wenn die Darlehensbedingungen übersichtlich gegliedert und die wesentlichen Punkte in Fettdruck hervorgehoben sind.

a) Entsprechend Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB aF hatte die Beklagte gemäß der mit den Darlehensnehmern geschlossenen vertraglichen Vereinbarung das einzuhaltende Verfahren sowohl bei einer Kündigung des Verbrauchers als auch bei einer Kündigung des Darlehensgebers anzugeben; da ein befristeter Darlehensvertrag vorlag, war auch die gemäß § 314 BGB vorgesehene Kündigungsmöglichkeit mitzuteilen (vgl. Palandt-Weidenkaff, 76. Aufl., EGBGB Art. 247 § 6 Rn. 2). Darüber hinaus war über das Verfahren bei Ausübung des Kündigungsrechts zu informieren (vgl. Palandt-Weidenkaff, 76. Aufl., EGBGB Art. 247 § 6 Rn. 2). Angaben zu diesen Punkten enthalten im vorliegenden Fall Ziffer 7 bis 11 der Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen. Die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten sind insoweit mit den Bedingungen, die der Entscheidung des BGH vom 04.07.2017 (XI ZR 741/16) zugrunde lagen, inhaltlich identisch.

b) Die gemäß Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB aF für den Darlehensgeber zu benennende Aufsichtsbehörde findet sich unter Ziffer 27 der Allgemeinen Bedingungen der Beklagten.

c) Auch von der äußeren Gestaltung entsprechen die vorliegenden Allgemeinen Bedingungen den Geschäftsbedingungen, die in der Entscheidung des BGH vom 04.07.2017 (XI ZR 741/16) nicht beanstandet wurden. Eines gesonderten Hinweises im Vertragsformular auf den Standort der jeweiligen Information bedurfte es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017, XI ZR 741/16).

d) Da die Allgemeinen Bedingungen für Kredite und Darlehen im vorliegenden Fall an den Darlehensvertrag – wie im Vertrag über der Unterschriftenleiste vorgesehen – angeheftet waren, kann dahin stehen, ob eine feste Verbindung Voraussetzung für die Wahrung der Schriftform des § 492 Abs. 1 BGB gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2017, XI ZR 741/16).

4. Hinsichtlich des Darlehens Nr. …#/…#1 über 50.000,- € haben die Kläger schon nicht aufgezeigt, dass die erteilte Widerrufsinformation unzutreffend ist. Der vereinbarte effektive Zinssatz für dieses Darlehen mit einer Vertragslaufzeit über lediglich einem Jahr betrug 5,12 %. Angesichts des in der MFI-Zinsstatistik ausgewiesenen Wertes für solche Darlehen von 3,08 % können die Voraussetzungen des § 503 BGB aF nicht festgestellt werden.

Ungeachtet dessen war ein etwaiges Widerrufsrecht bezogen auf diesen Vertrag am 26.11.2015 jedenfalls verwirkt.

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2016, XI ZR 564/15; BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15, Urteil vom 14.03.2017, XI ZR 442/16). Eine Verwirkung kommt in besonderem Maße in Betracht, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15; Urteil vom 14.03.2017, XI ZR 442/16).

An diesen Maßstäben gemessen kann sich die Beklagte erfolgreich auf Verwirkung berufen.

Das Zeitmoment war im November 2015 zweifellos erfüllt, da zwischen dem Abschluss des Vertrages im Juni 2010 und der Erklärung des Widerrufs über 5 Jahre lagen. Angesichts dessen, dass bei einer ordnungsgemäßen Belehrung die regelmäßige Widerrufsfrist zwei Wochen bzw. nach Vertragsschluss einen Monat betrug, war seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Widerrufsrechts ein erheblicher Zeitraum verstrichen (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2010, Urteil vom 29.01.2013). Selbst wenn man die gesetzliche Regelverjährung von drei Jahren als Maßstab heranzieht, war bis zum Widerruf ein deutlich längerer Zeitraum vergangen.

Das erforderliche Umstandsmoment ist im vorliegenden Fall gleichfalls gegeben.

Die Kläger haben das Darlehen am 18.11.2010 vollständig an die Beklagte zurückgezahlt und den Vertrag damit sogar vorzeitig beendet; gemäß den Vertragsbedingungen war eine Laufzeit bis zum 30.01.2011 vorgesehen. Die Beklagte durfte angesichts der erfolgten vollständigen Ablösung des Kredits davon ausgehen, dass die Kläger endgültig ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werden. Der mit dem Widerrufsrecht an und für sich beabsichtigte Zweck, der Übereilungsschutz, hatte sich mit der Beendigung des Vertrages aus Sicht der Beklagten erledigt; aus dem Darlehensvertrag über 50.000,- € hatten die Kläger nach 2010 keinerlei Rechtsfolgen mehr zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Kläger den Widerruf erst im November 2015 erklärt haben. Nach einem weiteren Zeitablauf von fünf Jahren nach Beendigung des Vertrages durfte die Beklagte jedenfalls darauf vertrauen, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht für diesen Darlehensvertrag endgültig nicht mehr ausüben werden.

Soweit den Klägern die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung bis zum Widerruf nicht bekannt gewesen sein sollte, schließt dies die Verwirkung ihrer Rechte nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – XI ZR 449/16, Rn. 19; BGH, Urteil vom 16.03.2007, V ZR 190/06, NJW 2007, 2183 f.; OLG Köln, WM 2012, 1532). Eine Verwirkung ist ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten – hier der Kläger – möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten folgern durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH vom 16.03.2007, V ZR 190/06; BGH vom 27.06.1957, II ZR 15/56, OLG Stuttgart Urteil vom 6. Oktober 2015, 6 U 148/14). Gleichfalls steht der Verwirkung nicht die Möglichkeit einer Nachbelehrung entgegen. Zwar ist eine Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen möglich. Eine Nachbelehrung war nach Vertragsbeendigung aber nicht mehr sinnvoll, weil die Willenserklärungen der Kläger von 2010 betreffend den Vertrag über 50.000,- € keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belastenden Rechtsfolgen mehr zeitigten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 501/15).

5. Ein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.561,83 € nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe steht den Klägern aus § 286 BGB bereits deshalb nicht zu, weil ein Widerrufsrecht im November 2015 nicht mehr bestand. Abgesehen davon haben die Kläger, die ihren Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in erster Instanz noch auf § 280 BGB gestützt haben, nicht vorgetragen, dass sie anwaltliche Hilfe erst nach Erklärung des Widerrufs in Anspruch genommen haben. Ferner konnten die Kläger angesichts der abschließenden Äußerung der Beklagten in dem Schreiben vom 09.12.2015, dass sich die Wirksamkeit des Widerrufs “nur in einem streitigen Verfahren klären lassen” (Bl. 29 GA) werde, nicht davon ausgehen, dass bei einer Wiederholung ihres Begehrens die Beklagte ihre Auffassung ändert. Sie hätten gemäß § 254 BGB unverzüglich Klage erheben müssen, um einen weiteren Schaden – hier in Form von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten – zu vermeiden. Eine nochmalige vorprozessuale Aufforderung versprach zur Durchsetzung ihrer Rechte angesichts der endgültigen Ablehnung der Beklagten von vornherein keinen Erfolg. Die Kläger tragen insoweit selbst vor, dass die Beklagte ihr Widerrufsrecht bereits “durch Schreiben vom 09.12.2015 eindeutig und unmissverständlich zurückgewiesen” habe “und damit offenkundig gemacht” habe, “dass sie auf ihre Weigerung beharren werde” (Bl. 156 GA).

6. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 710 Nr. 8, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die maßgeblichen Fragen zu der vorliegenden Widerrufsbelehrung sind durch die Entscheidungen des BGH vom 04.07.2017 (XI ZR 741/16) und vom 22.11.2016 (XI ZR 434/15) höchstrichterlich geklärt. Ob Verwirkung vorliegt, ist vom Tatrichter anhand der konkreten Fallgestaltung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände im Verhältnis der Parteien zueinander zu prüfen (BGH, Beschluss vom 17.01.2017, XI ZR 82/16); es handelt sich insoweit um eine Prüfung im Einzelfall.

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