OLG Hamm, Urteil vom 20. Juni 2018 – 29 U 2/18 Zulässigkeit eines Teilurteils; Befugnis des Rechtsmittelgerichts zur Verweisung an das zuständige Gericht

OLG Hamm, Urteil vom 20. Juni 2018 – 29 U 2/18
Zulässigkeit eines Teilurteils; Befugnis des Rechtsmittelgerichts zur Verweisung an das zuständige Gericht
1. Ein Teilurteil setzt als ungeschriebene Voraussetzung die Unabhängigkeit der Teilentscheidung von der Entscheidung des Rest-Streits voraus.
2. Hat das erstinstanzliche Gericht mit der Verneinung eines Treuhandanspruchs über eine Frage entschieden, die sich noch einmal stellen wird, besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen.
3. Auch wenn der auf Auskehr des Treuhandvermögens gerichtete Anspruch als sonstige Familiensache einzuordnen ist, ist der Senat nicht befugt, den Rechtsstreit an das zuständige Familiengericht zu verweisen, wenn weder das erstinstanzliche Gericht noch die Parteien vor der Hauptsacheentscheidung das Rechtswegproblem im Hinblick auf den Treuhandanspruch erkannt und erörtert haben.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07.12.2017 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, soweit die Klage wegen eines Betrages von 40.000,00 Euro nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Parteien streiten in der Berufung um Zahlungsansprüche aus behauptetem Treuhandverhältnis.
Die Klägerin ist die zweite Ehefrau des am ##.##.2013 verstorbenen Erblassers E. Die Beklagten sind dessen Töchter aus erster Ehe und seine Alleinerbinnen.
Erstinstanzlich hat die Klägerin die Beklagten zunächst auf Ausgleich von Beerdigungskosten und Nachlassverbindlichkeiten in Anspruch genommen.
Daneben hat sie die in der Berufung streitgegenständlichen Ansprüche aus Treuhandabrede geltend gemacht.
Die Klägerin heiratete den Erblasser am ##.##.2009.
Unstreitig überwies sie ihm am 17.03.2010 einen Betrag von 31.000,00 Euro auf dessen Konto bei der X, nachdem sie ihre zuvor ebenfalls bei der X geführten Konten gekündigt hatte, auf denen sie seinerzeit Ersparnisse von 33.133,01 Euro hatte.
Außerdem überwies die Mutter der Klägerin dem Erblasser am 17.03. und am 11.05.2010 in mehreren Teilbeträgen insgesamt 9.000,00 Euro, die letzte Tranche mit dem Verwendungszweck “Rest Auto”.
Der Erblasser seinerseits tätigte Überweisungen i.H.v. insgesamt 4.100,00 Euro auf das bei der Y-Bausparkasse geführte Konto der Klägerin, deren Hintergrund im Einzelnen streitig ist.
Nach dem Tod des Erblassers nahm der Klägervertreter die Beklagten auf Auskunft und auf Rückzahlung der an den Erblasser überwiesenen Beträge in Anspruch, wobei er zunächst die Zahlung von 31.000,00 Euro bis zum 02.10.2014 forderte und sodann – unter Anrechnung eines Zurückbehaltungsrechtes i.H.v. 10.800,00 Euro – die Zahlung von 29.200,00 Euro bis zum 03.11.2014.
Unter dem 17.03.2016 erstellten die Beklagten eine Vermögensdifferenzbilanzierung für den Erblasser (Bl. 55), aus der sich u.a. ergibt, dass das Konto des Erblassers bei der X bei Eheschließung ein Guthaben von 1.500,22 Euro aufwies und bei seinem Tod ein Guthaben von 63.501,00 Euro. Die Beklagten berechneten einen Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin i.H.v. 1.812,80 Euro sowie einen Pflichtteilsanspruch i.H.v. 19.015,10 Euro (Bl. 59), die entsprechend ausgezahlt wurden.
Die Klägerin hat behauptet, die Zahlungen an den Erblasser seien sämtlich im Rahmen einer von ihr mit dem Erblasser getroffenen Treuhandabrede erfolgt, wonach dieser ihre Ersparnisse für sie verwalten sollte. Sie sei finanziell unerfahren gewesen und habe auf den Rat des Erblassers vertraut, wonach es finanziell unsinnig gewesen sei, ihre Ersparnisse auf verschiedenen Konten zu halten.
Dies gelte auch für die Zahlungen ihrer Mutter an den Erblasser, mit denen diese ein von der Klägerin zuvor gewährtes Darlehen habe begleichen wollen.
Die Klägerin hat sich auf den Standpunkt gestellt, die an den Erblasser überwiesenen Beträge von insgesamt 40.000,00 Euro seien von den Beklagten an sie zu erstatten, weil das Treuhandverhältnis mit dem Tod des Erblassers beendet worden sei. Die Zahlungen des Erblassers an sie habe sie sich nicht anspruchsmindernd anrechnen zu lassen. Sie hat dazu behauptet, der Erblasser habe damit gemäß einer internen Abrede andere Ansprüche der Klägerin ausgleichen wollen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 44.553,89 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 29.200,00 Euro seit dem 04.11.2014, von 15.039,18 Euro seit dem 05.11.2014, von 1.328,12 Euro vom 27.01.2016 bis 02.08.2016 und aus 314,71 Euro seit dem 03.08.2016 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben eine Treuhandabrede des Erblassers mit der Klägerin bestritten und gemeint, die Zahlungen der Klägerin an den Erblasser seien als ehebedingte Zuwendungen zu werten, deren Ausgleich allenfalls im Wege des Zugewinnausgleichs verlangt werden könne. Zu den Zahlungen der Mutter an den Erblasser haben sie behauptet, diese seien zur Erstattung des von ihm für die Klägerin verauslagten Kaufpreises für einen Pkw erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 27.11.2016 hat die Klägerin ihre Klage um Zugewinnausgleichs- und Pflichtteilsansprüche erweitert, die sie ausgehend von einer Vermögensdifferenzbilanzierung vom 20.11.2016 berechnet, ohne den Treuhandanspruch als Passivposten in Abzug zu bringen.
Sie hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere 61.088,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Zugewinnausgleichsanspruch und weitere 548,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2016 auf den Pflichtteilsanspruch zu zahlen.
Die Beklagte hat die Rüge der funktionellen Unzuständigkeit des Landgerichts erhoben, die Klägerin hat darauf beantragt, die erweiterte Klage im Hinblick auf den Zugewinnausgleichsanspruch an das Familiengericht zu verweisen.
Das Landgericht hat den Klageanspruch gem. Klageerweiterungsschriftsatz vom 27.11.2016 mit Beschluss vom 11.05.2017 abgetrennt und an das Familiengericht verwiesen. Im Hinblick auf den Pflichtteilsanspruch hat das Landgericht wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung des Familiengerichts das Ruhen des Verfahrens angeordnet.
Nach Zeugenvernehmung hat das Landgericht die Beklagten mit Teilurteil vom 07.12.2017 als Gesamtschuldner zur Zahlung von 4.480,29 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.239,18 Euro seit dem 05.11.2014 und aus 241,11 Euro seit dem 05.07.2017 verurteilt und den Beklagten insoweit die Einrede der beschränkten Erbenhaftung vorbehalten. Wegen des weitergehenden Betrags von 40.073,60 Euro hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin eine Treuhandabrede mit dem Erblasser nicht bewiesen habe. Die Zahlungen an den Erblasser stellten sich als ehebedingte Zuwendungen dar. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie nur den Anspruch aus der behaupteten Treuhandabrede weiter verfolgt.
Sie rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts und meint, sie habe mit der Zeugenaussage ihrer Mutter den Beweis dafür erbracht, dass der Erblasser sämtliche Zahlungen nur erhalten habe, um die Gelder für sie, die Klägerin, treuhänderisch zu verwalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere 40.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 29.200,00 Euro seit dem 04.11.2014 und von 10.800,00 Euro seit dem 05.11.2014 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.
Nach Hinweis des Senats rügen die Beklagten auch im Hinblick auf den Anspruch auf Treuhandabrede die Unzuständigkeit des Landgerichts.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Parteien im Senatstermin am 20.06.2018 persönlich angehört.
II.
1.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat vorläufigen Erfolg. Das angefochtene Urteil ist gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen ist, da es sich um ein nach § 301 ZPO unzulässiges Teilurteil handelt.
a)
Nach Abtrennung und Verweisung des mit der Klageerweiterung geltend gemachten Zugewinnausgleichsanspruchs waren beim Landgericht noch die Ansprüche auf Ausgleich der Beerdigungskosten und Nachlassverbindlichkeiten, die Ansprüche aus Treuhandabrede und der Pflichtteilsanspruch anhängig, wobei im Hinblick auf letzteren das Verfahren ausgesetzt blieb.
Mit dem Teilurteil über die Nachlassverbindlichkeiten und den Treuhandanspruch hat das Landgericht so nur über einen Teil der anhängigen Ansprüche entschieden.
b)
Ein solches Teilurteil setzt nach § 301 Abs. 1 Satz ZPO nicht nur die Teilbarkeit und Entscheidungsreife im Hinblick auf den abgeurteilten Teil des Streitgegenstands voraus, sondern – als ungeschriebene Voraussetzung – auch die Unabhängigkeit der Teilentscheidung von der Entscheidung des Rest-Streites (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 301, Rn. 12).
Ein Teilurteil ist danach schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 – XII ZR 40/10 -, Rn. 19, juris). Die Gefahr der Widersprüchlichkeit ist gegeben, wenn durch das Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sowohl für den entschiedenen Teil als auch für den nicht erledigten Teil tatsächlich oder rechtlich erheblich ist, es genügt eine materiell-rechtliche Verzahnung (BGH, Urteil vom 05. Juni 2002 – XII ZR 194/00 -, Rn. 10, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. Oktober 2011 – I-20 U 29/11 -, Rn. 32, juris). Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 – VI ZR 77/98 -, Rn. 8, juris; OLG Hamm, Urteil vom 19. Januar 2015 – I-5 U 78/14 -, Rn. 74, juris; OLG Hamm, Urteil vom 07. Mai 2015 – I-5 U 85/14 -, Rn. 58, juris; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 16. August 2006 – 1 U 620/05 – 213 -, Rn. 15, juris). Dabei ist der Erlass eines Teilurteils bereits dann unzulässig, wenn sich die Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug ergeben kann (BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 – XII ZR 40/10 -, Rn. 19, juris).
Mit der Verneinung des Treuhandanspruchs hat das Landgericht über eine Frage entschieden, die sich bei Entscheidung des noch anhängigen Rechtsstreits noch einmal stellen wird. Denn nicht nur der an das Familiengericht verwiesenen Zugewinnausgleichsanspruch, sondern auch der vom Landgericht noch abzuurteilende Pflichtteilsanspruch hängen der Höhe nach davon ab, ob der Treuhandanspruch als Passivposten im Endvermögen des Erblassers zu berücksichtigen ist.
Es besteht so die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen.
Denn das Landgericht könnte sich bei der Entscheidung über den Pflichtteilsanspruch nunmehr auch auf den Standpunkt stellen, der Treuhandanspruch sei vom Nachlass in Abzug zu bringen. Ebenso ergibt sich die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen daraus, dass der Treuhandanspruch in der Berufung zugesprochen werden könnte, während das Landgericht bei der Entscheidung über den Pflichtteilsanspruch daran festhielte, dass dieser Anspruch nicht bestehe.
Dass das Landgericht voraussichtlich vor Eintritt der Rechtskraft und damit Bindung des Teilurteils keine Entscheidung über den noch anhängigen Pflichtteilsanspruch treffen wird, ist für die Frage, ob die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht, ohne Belang. Denn die Unabhängigkeit des Teilurteils von der Entscheidung über den Rest-Streit muss sich schon bei Erlass des Teilurteils bejahen lassen (BGH, Urteil vom 05. Juni 2002 – XII ZR 194/00 -, Rn. 13, juris). Das Landgericht kann das Verfahren über den Pflichtteilsanspruch gem. § 150 ZPO nach seinem Ermessen jederzeit wieder aufnehmen. Es müsste dem noch anhängigen Verfahren im Hinblick auf den Pflichtteilsanspruch sogar Fortgang geben, wenn sich das Verfahren vor dem Familiengericht (etwa durch Antragsrücknahme) erledigen würde (vgl. ZPO/Feskorn, ZPO 32., Aufl. 2018, Rn. 22).
Die Entscheidung im Wege des Teilurteils war so nach § 301 ZPO unzulässig.
c)
Die Aufhebung des Teilurteils und die Zurückverweisung an das Landgericht war nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO geboten.
Ein entsprechender Antrag war gem. § 538 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht erforderlich.
Es steht grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ein unzulässiges Teilurteil aufheben und an Gericht erster Instanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen, statt eine eigene Entscheidung in der Sache zu treffen. Die Aufhebung und Zurückverweisung ist ermessensfehlerfrei, wenn nicht das Interesse an einer schnelleren Erledigung des Rechtstreits in der zweiten Instanz gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz überwiegt (Zöller/Heßler, ZPO 32. Aufl. 2018, § 538, Rn. 7).
Für den Senat wäre eine eigene Sachentscheidung nur bei gleichzeitigem Heraufziehen des Pflichtteilsanspruchs in die Berufungsinstanz denkbar, um der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen zu begegnen.
Dann aber hätte inzident auch über den Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin entschieden werden müssen, der in erster Instanz beim Familiengericht anhängig ist. Denn die Höhe des Pflichtteilsanspruchs hängt nicht nur davon ab, ob der Treuhandanspruch als Passivposten im Endvermögen zu berücksichtigen ist, sondern auch davon, in welcher Höhe vom Nachlass der Zugewinnausgleich gem. § 1371 Abs. 2 BGB in Abzug zu bringen ist.
Angesichts der insoweit streitigen und teilweise beweisbedürftigen Fragen hätte der Senat so keine schnelle Erledigung des Rechtsstreits gewährleisten können, die es gerechtfertigt hätte, den Parteien im Hinblick auf den Pflichtteilsanspruch eine Tatsacheninstanz zu nehmen.
2.
Der Senat war auch nicht gehalten, den Rechtsstreit über den Treuhandanspruch auf die Zuständigkeitsrüge der Beklagten hin nach Aufhebung des Teilurteils gem. § 17a Abs. 2 GVG direkt an das Familiengericht zu verweisen.
Zwar ist für die Entscheidung über den Treuhandanspruch gem. 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG i.V.m. §§ 111, 112 Nr. 3, 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG das Familiengericht zuständig (dazu a)). Jedoch ist die Zulässigkeit des Rechtsweges gem. § 17a Abs. 5 GVG vom Senat nicht in Frage zu stellen (dazu b)).
a)
Der Anspruch auf Auskehr des Treuhandvermögens ist gem. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG eine Familiensache i.S.d. § 111 Nr. 10 FamFG, die ebenso wie der Anspruch auf Zugewinnausgleich i.S.d. § 261 Abs. 1 FamFG gem. §§ 23 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 23b GVG der Zuständigkeit des Familiengerichts unterfällt.
Zu den sonstigen Familiensachen i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG gehören alle Verfahren, die Ansprüche zwischen miteinander verheirateten oder ehemals miteinander verheirateten Personen im Zusammenhang mit Trennung oder Scheidung oder Aufhebung der Ehe betreffen.
Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Beteiligten des konkreten Streitverfahrens sind; entscheidend ist die Rechtsnatur des Anspruchs bei seiner Entstehung. Soweit er nachträglich auf Aktiv- oder Passivseite auf einen Dritten übergegangen ist, ändert das nichts an der Einordnung eines Verfahrens als sonstige Familiensache (Zöller/Lorenz, ZPO 32. Aufl. 2018, § 266, Rn. 6, 16).
Maßgeblich für die Zuordnung zu den sonstigen Familiensachen ist, ob der geltend gemachte Anspruch auf die vermögensrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Ehegatten im Zusammenhang mit der Beendigung der Ehe gerichtet ist (Zöller aaO, Rn. 17 f; Münch/Komm/Erbarth, FamFG 2. Aufl. 2013, § 266, Rn. 88; Musielak/Borth/Grandel, FamFG 5. Aufl. 2015, § 266, Rn. 11). Das Familiengericht soll nach der Zielrichtung der Vorschrift zuständig sein für alle vermögensrechtlichen Rechtsstreitigkeiten, deren Ergebnis für den Unterhalts- oder Zugewinnausgleichsprozess von Bedeutung sein können und so Verfahrensverzögerungen, Aussetzungen und Mehrfachbefassung von Gerichten vermeiden (BT-Drs. 16/6308, S. 169; OLG Dresden, Beschluss vom 27.06.2016, – 20 W 502/16 -, MDR 2016, 1113, Rn. 13).
Gemessen daran ist der auf Auskehr des Treuhandvermögens gerichtete Anspruch als sonstige Familiensache einzuordnen.
Nach dem für die Zuständigkeitsbestimmung maßgeblichen Sachvortrag der Klägerin hatte sie ihren verstorbenen Ehemann mit der Verwaltung des überwiesenen Geldbetrages in ihrem Interesse betraut. Sie hatte nach diesem Vortrag schon zu Lebzeiten des verstorbenen Ehemannes jederzeit einen Anspruch auf Auskehr des zu verwaltenden Vermögens, so dass der Anspruch bei seiner Entstehung zwischen Eheleuten i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG bestand.
Der Anspruch steht auch in Zusammenhang mit der Beendigung der Ehe, denn die behauptete Treuhandabrede wurde mit dem Tod des Ehemanns hinfällig.
Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Erblasser nicht wie ein externer Vermögensverwalter mit der gesonderten Anlage der überwiesenen Gelder betraut worden sein soll, sondern diese mit seinem eigenen Geld auf seinen persönlichen Konten verwaltete.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie ihre Ersparnisse auf ein Konto des Erblassers bei der X überwiesen hat, damit dieser sie in ihrem Sinne verwalte. Genauere Absprachen seien dazu nicht getroffen worden.
Bei diesem Konto handelte es sich um ein persönliches Konto des Erblassers, auf dem er ausweislich der unstreitigen Vermögensdifferenzbilanzierungen sowohl vor als auch nach der behaupteten Treuhandabrede auch eigene Gelder verwaltete. Die Klägerin hat im Senatstermin sogar vorgetragen, dass sich auf dem Konto zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers ausschließlich noch der restliche Erlös aus dem Hausverkauf des Erblassers befand und sie gar nicht wisse, was mit den von ihr überwiesenen Beträgen geschehen sei.
Der Erblasser sollte nach der behaupteten Absprache der Eheleute damit befugt sein, die Ersparnisse der Klägerin nach eigenem Gutdünken und auch gemeinsam mit seinem Vermögen zu verwalten. Eine solche Absprache ist mit dem Tod des Erblassers hinfällig, weil damit das gemeinsame Wirtschaften der Eheleute beendet ist.
Der Anspruch ist so auf die vermögensrechtliche Auseinandersetzung der Eheleute bzw. ihrer Rechtsnachfolger gerichtet und ist insofern auch für die Berechnung der Ansprüche gem. § 1371 Abs. 2 BGB maßgeblich. Aufgrund dieses Sachzusammenhangs mit dem Güterecht gehört der Anspruch zu den sonstigen Familiensachen i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG.
b)
Der Senat ist dennoch nicht befugt, den Rechtsstreit gem. § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Familiengericht zu verweisen.
Nach § 17a Abs. 5 GVG die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs im Rechtsmittelverfahren nicht zu überprüfen.
Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts rechtfertigt sich daraus, dass die Rechtswegfrage nach § 17a Abs. 4 GVG vor der erstinstanzlichen Hauptsacheentscheidung im Beschwerdeverfahren zu überprüfen ist (Zöller/Lückemann, ZPO 32. Aufl. 2018, § 17a GVG, Rn. 18).
Diese Rechtfertigung fehlt, wenn das Gericht erster Instanz das Verfahren nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht eingehalten hat mit der Folge, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehlt. In diesem Fall greift § 17a Abs. 5 GVG nicht ein (BGH, Urteil vom 19. November 1993 – V ZR 269/92 -, NJW 1994, 387, Rn. 10; BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 – III ZR 9/92 -, BGHZ 121, 367-378, Rn. 21; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Juni 1997 – 22 U 207/95 -, NJW-RR 1997, 1564, Rn. 9; vgl. auch OLG Nürnberg, FamRZ 2012, 896, Rn. 23; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 28.02.2014 – 7 U 20/14 -, Rn. 12, juris; OLG Bremen, Urteil vom 28.03.2002, – 5 U 75/2000 -, OLGR Bremen 2002, 327, Rn.39 f; BGHZ 132, 245-262, Rn. 8; OLG Köln, Beschluss vom 28.02.2014, 7 U 20/14, Rn. 12, juris).
Wenn indes weder das erstinstanzliche Gericht noch die Parteien vor der Hauptsacheentscheidung das Rechtswegproblem erkannt und erörtert haben, ist eine Überprüfung des Rechtsweges in der zweiten Instanz gem. §17a Abs. 5 GVG ausgeschlossen.
So liegt der Fall hier.
Zwar haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 09.12.2016 die funktionelle Unzuständigkeit des Landgerichts gerügt.
Das Landgericht hat indes nicht das nach § 17a Abs. 4 GVG vorgesehene Verfahren verletzt, indem es auf diese Rüge hin lediglich den Klageanspruch auf Zahlung von Zugewinnausgleich an das Familiengericht verwiesen hat. Vielmehr hat sich das Landgericht mit dieser Vorgehensweise nur auf einen rechtlich nicht zutreffenden Standpunkt gestellt. Die irrige Annahme der Zuständigkeit ist gemäß § 17 a Abs. 5 GVG indes jedem weiteren Streit entzogen (Zöller/Lückemann, ZPO 32. Aufl. 2018, § 17a GVG, Rn. 5).
Das Landgericht hat die Zuständigkeitsrüge der Beklagten nur auf den Zugewinnausgleichsanspruch bezogen. Auch wenn die Beklagten mit der Rüge darauf verwiesen haben, dass die Klägerin (auch) Ansprüche aus “familienrechtlichen Treuhandverhältnissen” geltend mache, war dieses Verständnis des Landgerichts doch zumindest naheliegend, weil die Zuständigkeitsrüge erstmals nach Klageerweiterung erhoben wurde.
Sein Verständnis von der Reichweite der erhobenen Zuständigkeitsrüge hat das Landgericht mit dem Verweisungsbeschluss vom 11.05.2017 klargestellt. Wenn die Beklagten ihre Zuständigkeitsrüge von vornherein auch auf den Treuhandanspruch beziehen wollten, war ihnen so hinreichend Gelegenheit gegeben, die Zuständigkeit auch im Hinblick auf den Treuhandanspruch zu rügen. Nur auf eine solche Rüge hin wäre das Landgericht gem. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG gehalten gewesen, die von ihm angenommene Zulässigkeit des Rechtsweges auszusprechen und so das Beschwerdeverfahren gem. § 17a Abs. 4 GVG zu eröffnen.
Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit im Hinblick auf den Treuhandanspruch nicht – oder zumindest nicht weiter – gerügt haben, ist die Annahme der Zuständigkeit durch das Landgericht nicht als Verstoß gegen das in § 17a Abs. 3, 4 GVG vorgesehene Verfahren anzusehen, sondern lediglich als rechtlich unzutreffende Wertung, die vom Berufungsgericht gem. § 17a Abs. 5 GVG nicht in Frage gestellt werden kann.
Eine Verweisung des Rechtsstreits an das Familiengericht bleibt danach dem Landgericht vorbehalten.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht mit dem Schlussurteil des zuständigen Gerichts.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO.
Auf das Urteil vom 20.06.2018 ist der Berichtigungsbeschluss vom 14.08.2018 ergangen.