OLG Karlsruhe Beschluß vom 20.12.2002, 11 Wx 91/01

OLG Karlsruhe Beschluß vom 20.12.2002, 11 Wx 91/01

Gemeinschaftliches Testament: Anwendbarkeit der Auslegungsregel über Nach- und Ersatzerben

Tenor

Die weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Heidelberg vom 10. Oktober 2001 – 6 T 128/01 I – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2.

Der Beschwerdewert wird auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Gründe

I.
1

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die durch einen Vorbescheid angekündigte Erteilung eines Erbscheins, in dem sie und ihre Schwester als Erben ihrer Mutter zu jeweils ½ ausgewiesen werden sollen.
2

Die Beteiligten sind die Töchter der Erblasserin R., verstorben am 4. März 2001, und deren im Jahre 1967 verstorbenen Ehemannes. Die Eheleute hatten am 1. Januar 1959 ein handschriftliches Testament errichtet, indem es u. a. heißt:
3

“Wir, …, setzen uns gegenseitig als Alleinerben ein, dergestalt, dass der Längstlebende befreiter Vorerbe und unsere gemeinsamen Kinder Nacherben zu gleichen Teilen sein sollen. Die Nacherbschaft soll mit dem Tode oder der Wiederverheiratung des Längstlebenden eintreten. Die Nacherbschaft soll sich auf das beim Tode oder der Wiederverheiratung des Längstlebenden noch vorhandene Vermögen erstrecken. Sollte eines unserer Kinder die Nacherbschaft nicht erleben, so sollen Ersatzerben deren Abkömmlinge nach Maßgabe des dem weggefallenen Nacherben zustehenden Erbteils sein.
4

… Sollte eines unserer Kinder dieses Testament anfechten, so soll dieses auf den Pflichtteil gesetzt sein.
K. R.
5

Vorstehendes Testament gilt auch als mein Testament.

S. R. .”
6

Am 29. November 1985 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, in dem sie die Beschwerdeführerin zur Alleinerbin einsetzte. Dabei erklärte sie dem Notar, dass sie zusammen mit ihrem verstorbenen Ehemann K. R. das gemeinschaftliche Testament vom 01.01.1959 errichtet habe, in welchem Bestimmungen auf Ableben des Längstlebenden nicht getroffen worden seien.
7

Die Beschwerdeführerin hat beim Nachlassgericht den Antrag gestellt, ihr einen Erbschein als Alleinerbin auf der Grundlage des Testamentes vom 29. November 1985 zu erteilen. Die Beteiligte zu 2 hat einen gemeinschaftlichen Erbschein des Inhalts beantragt, dass die Erblasserin von ihr und ihrer Schwester zu je ½ beerbt worden sei. Sie hat die Auffassung vertreten, das Testament vom 1. Januar 1959 enthalte eine letztwillige Verfügung über das gesamte Vermögen beider Ehegatten, und zwar dahin, dass beide Kinder nach dem Tod des Letztversterbenden Nacherben des Erstversterbenden und Erben des Letztversterbenden zu je ½ werden sollten. Das notarielle Testament vom 29.11.1985 sei daher unwirksam. Das Nachlassgericht hat am 6. August 2001 einen Vorbescheid erlassen, in dem es die Erteilung eines entsprechenden Erbscheines angekündigt hat.
8

Hiergegen hat sich die Beschwerdeführerin gewandt, die geltend gemacht hat, der Wortlaut des Testaments vom 1. Januar 1959 sei eindeutig. Mit den juristisch korrekt verwendeten Begriffen sei eine Verfügung über die Erbfolge beim Tode des Längstlebenden nicht getroffen worden. Dass die Ehegatten die Begriffe in einem anderen als dem juristisch richtigen Sinne verstanden hätten, sei nicht ersichtlich. Die Erblasserin habe sie daher wirksam in ihrem späteren Testament zur Alleinerbin eingesetzt.
9

Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 10. Oktober 2001, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Denn nach § 2102 Abs. 1 BGB, der auch für gemeinschaftliche Testamente mit der Anordnung von Vor- und Nacherbschaft anwendbar sei, enthalte die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe, hier also die Einsetzung beider Kinder zu ½ als Ersatzerben nach dem Tode der letztversterbenden Mutter.
10

Mit ihrer weiteren Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass das gemeinschaftliche Testament am 1. Januar 1959 eine Erbeinsetzung auf den Tod des überlebenden Ehegatten enthalte. Zum einem sei § 2102 Abs. 1 BGB entgegen der Auffassung des Landgerichts auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Zum anderen enthalte das Testament genügend Anhaltspunkte für eine andere Auslegung dahingehend, dass eine Verfügung auf den Tod des Letztversterbenden gerade nicht habe getroffen werden sollen. Deshalb lägen die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 2102 Abs. 1 BGB nicht vor.
II.
11

Die weitere Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.
12

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Beschwerde zurückgewiesen. Der Vorbescheid, in dem der Erlass des Erbscheins für die Beteiligten als Erben zu je ½ angekündigt wurde, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
13

Die Beschwerdeführerin greift die Auffassung des Landgerichts, dass im vorliegenden Fall die Auslegungsregel des § 2269 BGB nicht anwendbar sei, als ihr günstig nicht an. Diese Auffassung ist auch rechtsfehlerfrei, denn nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Testaments haben die Eheleute gerade nicht die sogenannte Einheitslösung gewählt, sondern mit den korrekten juristischen Begriffen eine Vor- und Nacherbfolge angeordnet. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen (Seite 4 des Beschlusses).
14

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht unter Anwendung des § 2102 Abs. 1 BGB auch angenommen, dass die beiden Beteiligten ihre Mutter als (Ersatz-)erbinnen zu je ½ beerbt haben.
15

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist § 2102 Abs. 1 BGB, demzufolge die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch die Einsetzung als Ersatzerbe enthält, auf gemeinschaftliche Testamente anwendbar, mit denen Ehegatten sich gegenseitig zu Vorerben und ihre Abkömmlinge oder Dritte zu Nacherben einsetzen.
16

Der Senat schließt sich der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an (vgl. nur BGH FamRZ 1987, 475, 476; BGH NJWE-FER 1999, 37, 38; zit. nach juris, Dok.Nr. KORE 505439900, jeweils ohne Begründung; OLG Hamm FamRZ 2002, 201, 203; OLG Hamburg FG Prax 1999, 225, 226; OLG Köln FG Prax 2000, 89, 90; RGRK-Johannsen, 12. Aufl., § 2102 Rn. 5; Staudinger/Behrends/Avenarius, 13. Bearb., § 2102 Rn. 2; Palandt/Edenhofer, 62. Auf., § 2102 Rn. 3; a.A. Karlsruhe, 5. Zivilsenat, FamRZ 1970, 256).
17

Die Vorschrift des § 2102 Abs. 1 BGB ergibt auch für die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft in einem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute einen Sinn. Sie setzt in ihrem Tatbestand voraus, dass jemand als Nacherbe eingesetzt ist. Eine solche Erbeinsetzung kann auch in einem gemeinschaftlichen Testament, mit dem sich die Ehegatten gegenseitig als Vorerben und ihre Abkömmlinge als Nacherben einsetzen, – für beide Erbfälle – liegen. Wählen die Ehegatten nämlich nicht die Einheitslösung nach § 2269 BGB, so verfügen sie im Wege der Trennungslösung über ihr getrenntes Vermögen, indem sie jeweils einen Vorerben und einen Nacherben einsetzen. Hier liegt also eine testamentarische Verfügung der Erblasserin vor, mit der sie ihren Ehemann zum Vorerben und die beiden Töchter zu Nacherben eingesetzt hat. Dass die Eheleute diese Begriffe juristisch korrekt verstanden haben, ist unstreitig. Anhaltspunkte für ein anderes Verständnis liegen nicht vor.
18

Die Einsetzung als Nacherbe in einem gemeinschaftlichen Testament ist auch nicht zwangsläufig auflösend bedingt durch das Vorversterben des anderen Ehegatten. Allein der Umstand, dass für den Überlebenden § 2102 Abs. 1 BGB stets dazu führt, dass im Zweifel die Nacherben als Ersatzerben anzusehen sind, also nur wenn nicht die Auslegung des Testamentes einen abweichenden Willen der Ehegatten ergibt, hindert die Anwendbarkeit der Regelung nicht. Auf diese Weise wird der testamentarisch gewollten Erbfolge gerade zur Wirkung verholfen. Denn in der Regel wird der Rechtserwerb des Nacherben nur mit Rücksicht auf den Vorerben hinausgeschoben. Fällt der Vorerbe weg, dann besteht meist kein Anlass, den Nacherben nicht sofort die Erbschaft zukommen zu lassen (RGRK – Johannsen, a.a.O., § 2102 Rn. 1).
19

§ 2102 Abs. 1 BGB greift allerdings nur dann ein, wenn sich nicht im Wege einfacher oder ergänzender Auslegung des Testaments ein abweichender Wille der Erblasser ergibt (vgl. nur BayObLG FamRZ 1996, 440, 441; NJW-RR 2001, 950, 953). Einen solchen abweichenden Willen hat das Landgericht nicht feststellen können.
20

Ob eine letztwillige Verfügung der Auslegung fähig und bedürftig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Rechtsbeschwerdegericht nachzuprüfen ist, § 27 Abs. 1 FGG (BayObLG NJW-RR 1996, 262, 263). Die letztwillige Verfügung ist nach § 133 BGB auszulegen, es ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen. Dabei sind der Inhalt der Erklärung sowie die Nebenumstände unter Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung zu berücksichtigen. Die Auslegung selbst obliegt dem Tatsachengericht. Sie bindet das Rechtsbeschwerdegericht, sofern sie nach Denkgesetzen und Erfahrungen möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln im Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut des Testaments nicht widerspricht und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt; nur in diesem Rahmen unterliegt sie der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (Keidel/Kuntze, FGG, 14. Aufl., § 27 Rn. 48 m.w.N.).
21

Nach diesen Grundsätzen ist die Auslegung des Landgerichts, dass sich ein von § 2102 Abs. 1 BGB abweichender Wille nicht feststellen lasse, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Auslegung des Tatrichters muss nicht zwingend, sondern nur möglich sein. Hier ist sie naheliegend.
22

Soweit die weitere Beschwerde rügt, die Auffassung des Landgerichts, die Erbenstellung der Beteiligten folge aus § 2102 Abs. 1 BGB, sei nicht logisch konsequent, weil zunächst die Erbeinsetzung als Nacherbinnen hätte festgestellt werden müssen und zwar nach dem Tod des überlebenden Ehegatten (S. 3 f. der Beschwerdebegründung, AS. 149), so greift dieser Einwand zu kurz. Das Landgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Beteiligten zwar nicht im Sinne einer Einheitslösung gem. § 2269 BGB als Schlusserbinnen eingesetzt wurden, aber endgültig – also nicht auflösend bedingt durch das Vorversterben des Ehemannes – als Nacherbinnen der Erblasserin. Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht nämlich davon aus, dass allein die Krankheit des Ehemannes, so sie denn vorgelegen haben sollte, kein ausreichender Anhalt dafür sei, dass eine bindende Verfügung der Ehefrau, die eigenständig testamentarisch über ihr Vermögen verfügte, nicht gewollt gewesen sei. Ist von einer bindenden testamentarischen Verfügung der Ehefrau auszugehen, so liegt eine Nacherbeneinsetzung im Sinne des § 2102 Abs. 1 BGB vor, unabhängig davon, dass der Vorerbfall nach Vorversterben des Ehemannes nicht mehr eintreten konnte. Denn die “Bedingung”, der als Vorerbe Eingesetzte werde den Erblasser überleben, wohnt zwangsläufig jeder Nacherbeneinsetzung inne (Staudinger/Behrends/Avenarius, a.a.O., § 2102 Rn. 2).
23

Das Landgericht hat auch nicht – wie die Beschwerdeführerin meint – deswegen, weil die Nacherbschaft sich nur auf das Vermögen des Erstversterbenden beziehen kann (S. 4 des Beschlusses), die Einsetzung der Beteiligten als Nacherben des überlebenden Ehegatten abgelehnt. Vielmehr stehen diese Ausführungen im Zusammenhang damit, dass die Ehegatten keinen Schlusserben eingesetzt und somit nicht die Einheitslösung nach § 2269 BGB gewählt haben. Dies widerspricht nicht der Annahme, dass in beiden Verfügungen der Ehegatten jeweils eigenständige vom Vorversterben des anderen unabhängige Anordnungen der Vor- und Nacherbschaft vorliegen.
24

Auch der Umstand, dass die Vorerbschaft als befreite Vorerbschaft ausgestaltet ist, spricht nicht gegen eine unbedingte Einsetzung der Beteiligten als Nacherben. Vielmehr ist dies eine durchaus übliche Kombination, um dem überlebenden Ehegatten wirtschaftliche Spielräume – abgesehen z. B. von dem nicht disponiblen Schenkungsverbot des § 2113 Abs. 2 S. 1 BGB – zu erhalten.
25

Allerdings weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass im Falle einer Wiederverheiratung des Längstlebenden, die nach dem Testament neben dessen Tode den Nacherbfall auslöst, sich die Nacherbschaft zwangsläufig nur auf das Vermögen des Erstversterbenden beziehen kann. Es kann dahinstehen, ob für den Fall einer Wiederverheiratung eine Verfügung über das Vermögen des überlebenden Ehegatten getroffen werden sollte. Das schließt nicht aus, dass jedenfalls für den Fall des Todes des Längstlebenden eine Regelung auch hinsichtlich dessen Vermögen getroffen werden sollte.
26

Soweit die Beschwerdeführerin die Pflichtteilsklausel im Testament als Beleg dafür anführt, dass die Ehegatten nur den ersten Todesfall regeln wollten, weil die Klausel nur den ersten Erbfall erfasse, so spricht auch dies nicht gegen die Auslegung des Landgerichts. Die Klausel steht nicht im Widerspruch zum übrigen Inhalt des Testamentes.
27

Die Klausel regelt – worauf die Beschwerdeführerin selbst hinweist – juristisch exakt ausschließlich die Folgen einer Anfechtung des Testamentes. Sie unterscheidet sich damit von den bei der Einheitslösung üblicherweise verwendeten Klauseln, nach denen das Kind, das nach dem Tode des Erstversterbenden von dem zum Alleinerben eingesetzten Ehegatten seinen Pflichtteil fordert, auch nach dem zweiten Erbfall auf den Pflichtteil gesetzt wird. Als Schlusserbe hat das Kind nach § 2303 BGB einen Pflichtteilsanspruch, dessen Geltendmachung zu Gunsten des überlebenden Ehegatten in diesen Fällen verhindert werden soll. Demgegenüber hat der als Nacherbe eingesetzte Abkömmling – abgesehen von der nicht wahrscheinlichen Möglichkeit der Ausschlagung nach § 2306 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB – keinen Pflichtteilsanspruch, da er nicht von der Erbfolge ausgeschlossen wurde (Palandt/Edenhofer aaO. § 2303 Rn. 1 a.E.). Es verbleibt daher den Kindern als naheliegende, dem Willen der Erblasser zuwiderlaufende Möglichkeit die Anfechtung des Testamentes nach dem ersten Erbfall. Dabei kann zwar nur die Verfügung des verstorbenen Ehegatten angefochten und damit nichtig werden (Palandt/ Edenhofer aaO § 2271 Rn. 31, 33). Da jedoch die Anordnungen der Vorerbschaft des jeweils anderen Ehegatten mit Nacherbschaft der gemeinsamen Kinder wechselbezügliche Verfügungen sind (s. dazu im einzelnen unten), wird die Verfügung des überlebenden Ehegatten ebenfalls nach § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam. Daher hat er die Möglichkeit, die Konsequenzen aus dem Verhalten des Abkömmlings durch ein neues Testament selbst zu bestimmen. Einer expliziten Regelung der Folgen nach dem zweiten Erbfall bedarf es daher bei dieser Konstellation nicht.
28

Schließlich ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in den Äußerungen der Erblasserin bei Errichtung des zweiten Testaments keinen Hinweis darauf gesehen hat, dass die Eheleute bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments, immerhin nahezu 25 Jahre früher, nicht bindend über das Vermögen des Letztversterbenden verfügt hatten. Einer solchen Äußerung kommt grundsätzlich nur geringe Indizwirkung zu (vgl. Senatsbeschluss vom 7.6.2000 – 11 Wx 99/99). Angesichts des Zeitablaufs und des Bestrebens der Erblasserin, nach jahrelangen – teilweise auch gerichtlichen – Streitigkeiten mit ihrer anderen Tochter der Beteiligten zu 1 ihr gesamtes Vermögen zuzuwenden, lässt eine solche Erklärung hier, auch wenn sie nach notarieller Beratung abgegeben wurde, nicht den Schluss zu, dass die Ehegatten 1959 keine bindende Verfügung über das Vermögen des Letztversterbenden treffen wollten.
29

Danach ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Verfügung der Erblasser auch über das Vermögen des Letztversterbenden ausgegangen ist und sich nicht von einem vorrangigen von der Regelung des § 2101 Abs. 1 BGB abweichenden Willen der Erblasser überzeugen konnte.
30

Somit sind die Beteiligten durch das Testament vom 1. Januar 1959 nicht nur als Nacherbinnen auf den Tod des vorverstorbenen Vaters, sondern auch als Ersatzerbinnen zu je ½ nach der Erblasserin eingesetzt worden.
31

Die dem Testament vom 1. Januar 1959 widersprechende Einsetzung der Beteiligten zu 1 im späteren Testament der Erblasserin ist unwirksam.
32

Die Einsetzung der Kinder als Nacherben der Eheleute war im Verhältnis zur Einsetzung des jeweils anderen als Vorerben wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB, da anzunehmen ist, dass die Verfügungen des einen nicht ohne diejenige des anderen getroffen sein würde. Dies ergibt eine Auslegung gem. § 133 BGB. Ein Hinweis auf die Wechselbezüglichkeit ergibt sich bereits aus der Form des gemeinschaftlichen Testaments, in dem die Erblasserin die von ihrem Ehemann niedergeschriebenen Verfügungen als ihr Testament bestätigt hat (OLG Hamm FamRZ 1994, 1210, 1211 m.N.). Für die gegenseitige Einsetzung als Vorerbe des jeweils anderen ist die Abhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen auch aus dem Inhalt herzuleiten. Aber auch die Nacherbeneinsetzung der gemeinschaftlichen Kinder – und die darin liegende Ersatzerbeneinsetzung – ist wechselbezüglich, zumindest im Verhältnis zur Vorerbeneinsetzung (vgl. zur Wechselbezüglichkeit der Einsetzung des gemeinsamen Kindes als Schlusserben: BGH NJW 2002, 1126). Die Nacherbeneinsetzung ist grundsätzlich eine wirkliche Erbeinsetzung, die nur im Interesse des Vorerben verzögert ist. Nach der Lebenserfahrung wollten hier die Ehegatten – wie häufig – letztendlich ihren gemeinschaftlichen Kindern, den Beteiligten, das Erbe zukommen lassen. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die gegenseitige Einsetzung als Vorerbe nur deshalb erfolgt ist, weil als Nacherben jeweils die Kinder (zu gleichen Teilen) eingesetzt wurden. Für eine abweichende Auslegung bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB würde im übrigen zum gleichen Ergebnis führen.
33

Da es sich um wechselbezügliche Verfügungen handelte, konnte die Erblasserin ihre Verfügung (die Einsetzung der Kinder als ihre Nacherben zu gleichen Teilen) nach dem Tode ihres Ehemannes und dem Antritt der Vorerbschaft nicht mehr widerrufen, § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. Die testamentarische Einsetzung der Beschwerdeführerin als Alleinerbin im notariellen Testament aus dem Jahre 1985 war daher unwirksam. Vielmehr bleibt es bei der mit Testament vom 1. Januar 1959 angeordneten Erbfolge.
III.
34

Die Kostenentscheidung beruht bezüglich der Gerichtsgebühren auf § 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KostO, bezüglich der außergerichtlichen Kosten auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG. Der Beschwerdewert ergibt sich aus §§ 30 Abs. 1, 107 Abs. 2 S. 1 KostO.

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