OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.06.2021 – 17 U 1162/19

OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.06.2021 – 17 U 1162/19

1. Die Nichtausübung eines, in einem Darlehensvertrag vereinbarten, sog. „verbrieften Rückgaberechts“ schließt den Schadensersatzanspruch eines Käufers eines finanzierten Fahrzeugs (Motor EA 189) wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung (§ 826 BGB) gegen die Herstellerin des Motors grundsätzlich nicht aus. Die Vereinbarung des Rückgaberechts steht der Annahme eines Schadens nicht entgegen. Zudem lässt die Nichtausübung des Rückgaberechts nach Bekanntwerden des sog. Abgasskandals grundsätzlich weder die Kausalität für den entstandenen Schaden entfallen noch ist dem Käufer die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 242 BGB verwehrt.

2. Zur Schadensberechnung im Falle des finanzierten Kaufs; zum Schadensumfang und zur Anrechnung der Nutzungsentschädigung auch auf den Finanzierungsaufwand im Wege der Vorteilsausgleichung, ggf. bis zur Erschöpfung beider Positionen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 12 ff., 20).

Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten – das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 26. September 2019 – 9 O 8/19 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.872,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

– vom 12. Juli 2019 bis 4. Mai 2021 aus einem Betrag von 16.046,66 EUR, der sich ab 12. Juli 2019 bis 4. Mai 2021 Tag für Tag linear auf 13.872,17 EUR ermäßigt,

– und aus 13.872,17 EUR seit 5. Mai 2021

zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke A. vom Typ A 4 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … .

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.II. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
I.

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs.

Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189“ einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1“, der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten verbaut, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen.

Mit verbindlicher Bestellung vom 30. März 2015 kaufte der Kläger ein Gebrauchtfahrzeug der Marke A., Typ A 4 2.0 l TDI zu einem Kaufpreis von 20.890 EUR brutto (vgl. LGU 2 f., Anlage K 1). Das erworbene Fahrzeug mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … wies im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger einen Kilometerstand von 72.696 auf. In dem Fahrzeug ist auf Veranlassung des Vorstandes der Beklagten der o.g. Dieselmotor des Typs EA 189 mit 2,0 Litern Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.

Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss der Kläger mit der A. Bank (im Folgenden: Darlehensgeberin) einen Darlehensvertrag inklusive Kreditschutzbrief über einen Nettodarlehensbetrag von 16.607,89 EUR (= Kaufpreis abzüglich Eigenleistung in Höhe von 5.000 EUR zuzüglich Beitrag für den Kreditschutzbrief in Höhe von 717,89 EUR) und einen Bruttodarlehensbetrag von 17.453,02 EUR inklusive Zinsen in Höhe von 845,13 EUR (vgl. Anlage 3 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung erster Instanz, I 353). Das Darlehen sollte zwischen dem 1. Juni 2015 und dem 1. Mai 2019 in 48 monatlichen Raten über jeweils 250 EUR und einer am 1. Mai 2019 fälligen Schlussrate in Höhe von 5.453,02 EUR zurückgezahlt werden. Der Darlehensvertrag enthielt ein verbrieftes Rückgaberecht. Dieses eröffnete dem Kläger die Möglichkeit, das Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate des Darlehens zu dem bereits bei Vertragsschluss festgesetzten Kaufpreis an den Händler zurückzugeben. Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß zum 1. Mai 2019 abgelöst. Vom Rückgaberecht machte der Kläger keinen Gebrauch.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

Im Jahr 2016 bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber ua für das erworbene Fahrzeug, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein zu installierendes Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.

Der Kläger ließ die von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebenen technischen Maßnahmen an seinem Fahrzeug vor Klageerhebung durchführen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11. Dezember 2018 (Anlage K 2) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung dazu auf, sich mit der Wirkung eines rechtskräftigen Feststellungsurteils dazu zu verpflichten, dem Kläger sämtliche aus dem Kauf des Fahrzeugs resultierenden Schäden zu ersetzen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor Typ EA 189, des Fahrzeuges A. A 4 2.0 TDI, FIN: … eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (N0x) entstehen und Stickstoffemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen; sowie

hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen A. A 4 2.0 TDI, FIN: … und Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs einen Betrag von 22.453,02 EUR zu zahlen,

a) nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzb) sowie nebst Zinsen aus einem Betrag von 20.890,00 EUR seit dem 20.04.2015 in Höhe von 4 Prozent bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen, sowie

2. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 27.12.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus dem Kauf des Fahrzeugs A. A 4 2.0 TDI, FIN: … aufgrund der falschen Abgaswerte sowie einer installierten Manipulationssoftware entstanden sind und entstehen werden;

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 EUR freizustellen;

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Ansprüchen der A. Bank aus dem Darlehensvertrag vom 20.04.2015 (Vertragsnummer …) freizustellen.

Zur Begründung hat der Kläger ua vorgetragen,die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er – der Kläger – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software nicht erworben.

Die Beklagte, die ua eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers in Abrede gestellt hat, hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadenersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor des erworbenen Fahrzeugs eine Software eingebaut hat, bei der es sich nach Ansicht des KBA um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Die Beklagte habe den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt, indem sie die streitgegenständliche Software entwickelt und in Verkehr gebracht habe. Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe der Kläger nicht, weil ein vorgerichtliches Schreiben der Prozessbevollmächtigten zur Wahrnehmung und Durchsetzung der Rechte des Klägers nicht erforderlich gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Hiergegen richten sich die Berufungen des Klägers und der Beklagten.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch auch deshalb nicht zustehe, weil der Darlehensvertrag unter Vereinbarung eines sog. „verbrieften Rückgaberechts“ geschlossen worden sei.

Der Kläger hat die Hilfsanträge Ziff. 1b und Ziff. 5, gerichtet auf Zahlung von Deliktszinsen aus dem Kaufpreis seit Kaufpreiszahlung bis zur Rechtshängigkeit (Hilfsantrag Ziff. 1b) und auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag (Hilfsantrag Ziff. 5), in der Berufungsverhandlung vom 4. Mai 2021 zurückgenommen. Gleiches gilt für den mit Schriftsatz vom 20. April 2021 gestellten weiteren Klageantrag, mit dem der Kläger Zahlung der bereits von dem Hilfsantrag Ziff. 1 umfassten Finanzierungskosten in Höhe von 1.563,02 EUR verlangt hatte.

Im Übrigen tritt der Kläger der Berufung der Beklagten entgegen. Er verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

In Bezug auf seine eigene Berufung beantragt der Kläger:

Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgericht Karlsruhe Az: 9 O 8/19 wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der klägerischen Berufung. Sie verteidigt insoweit das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Den vom Kläger zum 3. Mai 2021 behaupteten Kilometerstand von 145.526 km hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2021 unstreitig gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe
II.

Die zulässige Berufung der Beklagten (1.) hat teilweise Erfolg. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet (2.).

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die durch das Landgericht ausgesprochene Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht wendet. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landgerichts ist der Feststellungsantrag Ziff. 1 (Hauptantrag Ziff. 1) unzulässig (a)). Indes hat der Kläger gegen die Beklagte – wie er hilfsweise geltend macht – einen Anspruch auf Zahlung von 13.872,17 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs (Hilfsantrag Ziff. 1). Die darüber hinaus gehenden Hilfsansprüche stehen dem Kläger demgegenüber nicht zu, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist (b)).

a) Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger in der Berufungsinstanz mit seinem Hauptantrag Ziff. 1 weiterhin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem erworbenen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des KBA gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (landgerichtlicher Tenor Ziff. 1). Zwar genügt der so formulierte Antrag den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. nur Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 68 ff.; Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 32 f.). Indes fehlt es dem Kläger an dem erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.

aa) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn durch diese könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).

Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).

Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben, denen sich der Senat anschließt, scheitert die Zulässigkeit des Feststellungsantrags am Vorrang der Leistungsklage. Da der vom Kläger geltend gemachte Schaden aus §§ 826, 249 BGB in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, steht ihm ein bezifferbarer Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrages zu. Das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten oder eines Surrogats verlangen, was er mit seinem Hilfsantrag Ziff. 1 auch tut.

Der Vortrag des Klägers zu angeblich zu erwartenden (weiteren) Schäden rechtfertigt nicht die Annahme des notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO. Soweit der Senat dies in vergleichbaren Fällen in der Vergangenheit anders gesehen hat (vgl. Senat, Urteile vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff. und vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 97 ff.), hält er hieran – worauf der Kläger bereits in der Berufungsverhandlung vom 19. Januar 2021 (II 191 f.) hingewiesen worden ist – nicht fest (siehe dazu bereits Senat, Urteile vom 15. Dezember 2020 – 17 U 742/19 –, juris Rn. 35 ff. und vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 41 ff.). Denn welche weiteren – ersatzfähigen – Schäden der insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29 mwN) Kläger aus dem Fahrzeugerwerb befürchtet (hat), dass solche Schäden im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung wahrscheinlich sind oder im Zeitpunkt der Einreichung der Klage wahrscheinlich waren und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich dem klägerischen Vortrag (vgl. Klageschrift, dort S. 28 und 33 = I 59 und I 69; Replik, dort S. 2 = I 200 und S. 37 ff. = I 235 ff.) nicht entnehmen. Mangels Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts kann das erforderliche Feststellungsinteresse auch nicht mit Rücksicht auf eine drohende Verjährung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 187/08 –, juris Rn. 13 mwN) begründet werden.

(1) Einen Anspruch auf Ersatz von Gebühren einer Hauptuntersuchung, Inspektions- und Wartungskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie die Kosten des Austausches von Verschleißteilen einschließlich der Kosten für einen Service-Ersatzwagen hat der Kläger nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24; Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 8/20 –, juris Rn. 16).

(2) Soweit der Kläger zur Begründung des Feststellungsinteresses erstinstanzlich auf befürchtete Transportkosten abgestellt hat, die im Zusammenhang mit der letztlich begehrten Rückabwicklung des Vertrags (vgl. Klageschrift, dort S. 28 = I 59) anfallen könnten, wären diese nicht von ihm, sondern von der Beklagten zu tragen. Bei dieser Sachlage war bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht wahrscheinlich, dass solche Kosten bei dem Kläger anfallen würden.

(3) Vor dem Hintergrund, dass der Kläger das erworbene Fahrzeug ständig genutzt hat, ist weder ersichtlich noch von ihm näher dargelegt, weshalb im Zeitpunkt der Klageeinreichung zu erwarten gewesen sein sollte, dass vor der im Rahmen der begehrten Rückabwicklung beabsichtigten Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte erstattungsfähige Stand-, Unterbringungs- oder An- und Abmeldekosten anfallen werden. Dass solche Kosten später tatsächlich angefallen sind, er diese aber derzeit nicht beziffern kann, macht er nicht geltend.

(4) Soweit der Kläger zur Begründung des Feststellungsinteresses erstinstanzlich auf künftige Steuernachforderungen abgestellt hat, waren solche Forderungen bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht wahrscheinlich. Dem (speziell für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche der Erwerber von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA 189, die auf die Überschreitung von angegebenen Abgasgrenzwerten gestützt werden, in den nordbadischen Landgerichtsbezirken zuständigen, mit Hunderten vergleichbarer Fälle betrauten) erkennenden Senat ist kein Fall bekannt geworden, in dem ein Erwerber eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs nachträglich mit einer höheren Kfz-Steuer belastet worden ist.

(5) Das erforderliche Feststellungsinteresse kann der Kläger nicht mit Erfolg damit begründen, dass er den Erwerb des Fahrzeugs teilweise finanziert hat. Zwar waren die letzten Darlehensraten im Mai 2019 – und damit erst nach Erhebung der am 27. Februar 2019 (I 81 f.) zugestellten Klage – fällig. Jedoch war dem Kläger auch in Bezug auf den künftigen Finanzierungsschaden die Erhebung einer vorrangigen Leistungsklage möglich und zumutbar. Denn er hätte hinsichtlich der künftigen, im Zahlungsplan ausgewiesenen Raten ohne Weiteres eine ausreichend bestimmt formulierte Freistellungsklage erheben können (siehe zum Ganzen allg. BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 – VI ZR 123/95 –, juris Rn. 10 ff.).

(6) Die grundsätzlich vorrangige Leistungsklage tritt schließlich vorliegend nicht deshalb ausnahmsweise hinter der Feststellungsklage zurück, weil die Beklagte die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 8 mwN). Denn zwischen den Parteien war von Anfang an nicht nur die Haftung der Beklagten dem Grunde nach streitig, sondern sie stritten auch über die Höhe der von dem Kläger im Rahmen der Rückabwicklung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu leistenden Nutzungsentschädigung (vgl. einerseits die klägerischen Ausführungen in der Replik, dort S. 29 ff. = 227 ff., S. 39 ff. = I 237 ff., andererseits die Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung, dort S. 42 = I 137 und in der Duplik, S. 69 ff. = I 324 ff.). Damit führte ein dem klägerischen Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Urteil zu keiner endgültigen Klärung des Streitstoffs zwischen den Parteien.

b) Die in Bezug auf den Feststellungsantrag Ziff. 1 gestellten Hilfsanträge, über die nach Eintreten der zulässig gesetzten innerprozessualen Bedingung (der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages Ziff. 1) im Rahmen der Berufung der Beklagten zu entscheiden ist, sind teilweise unzulässig und – soweit sie zulässig sind – teilweise begründet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fallen die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge des Klägers, über die im ersten Rechtszug – wie vorliegend – deshalb nicht entschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt worden ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – III ZR 208/12 –, juris Rn. 9 mwN), im Berufungsverfahren allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch die Beklagte zur Entscheidung an. Hiervon abzuweichen, besteht vorliegend auch unter Berücksichtigung des Umstandes kein Anlass, dass der Kläger wegen der Abweisung seines Hauptantrags Ziff. 2 ebenfalls in Berufung gegangen ist, ohne die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge ausdrücklich zu wiederholen. Denn für die Wiederholung der erstinstanzlichen Hilfsanträge bestand für den Kläger im Rahmen seiner eigenen Berufung kein Anlass. Da er erstinstanzlich mit seinem Feststellungsantrag (Hauptantrag Ziff. 1) teilweise Erfolg hatte, konnte die o.g. Bedingung für die Hilfsanträge im Rahmen seiner eigenen Berufung nicht eintreten. Ebenso wenig musste von dem Kläger erwartet werden, seine erstinstanzlichen Hilfsanträge neben seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 14. Februar 2020, dort S. 1 = II 80) ausdrücklich zu wiederholen; denn diese sind – wie ausgeführt – mit dem Rechtsmittel der Beklagten bereits im Berufungsrechtszug angefallen (vgl. BGH, aaO).

Allerdings stehen dem Kläger die geltend gemachten Hilfsansprüche nur teilweise zu. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises sowie auf Ersatz der Finanzierungskosten abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu errechnenden Nutzungsentschädigung, so dass ihm ein Zahlungsanspruch in Höhe von 13.872,17 EUR (aa)) zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit des Hilfsantrags Ziff. 1 zusteht (bb)). Dem gegenüber kann der Kläger weder Feststellung des Annahmeverzugs verlangen (cc)) noch steht ihm ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen (dd)). Ebenso wenig kann der Kläger Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen (ee)).

aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 83 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 ff.; zuletzt: Urteil vom 15. Dezember 2020 – 17 U 815/19 –, juris Rn. 40 ff.; Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 55; so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 12 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 11 ff.; Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 8/20 –, juris Rn. 12; Urteil vom 2. März 2021 – VI ZR 147/20 –, juris Rn. 7). Denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Dies geschah nicht erst dadurch, dass sie die Motoren des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet und die so ausgestatteten Motoren zum Einbau in das später an den Kläger veräußerte Fahrzeug an A. geliefert hat. Vielmehr war bereits die zuvor von der Beklagten getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig ((1)), dass der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motor des Typs EA 189 in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen – und damit auch in den an den Kläger veräußerten A. A 4 – eingebaut und dieser sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Durch diese Entscheidung ist dem Kläger kausal ((3)) ein Schaden entstanden, der im Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist ((2)). Schließlich hatte die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände ((4)), so dass die Beklagte dem Kläger gegenüber aus §§ 826, 31 analog BGB für die Schäden haftet, die aus der Installation der in Streit stehenden Software in die Motorsteuerung des Motors EA 189 resultieren ((5)). Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass dem Kläger ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 mwN).

(1) Die Entscheidung der Beklagten, dass der hier in Streit stehende und mit der o.g. Software ausgestattete Motor EA 189 in das von dem Kläger erworbene Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, stellt eine sittenwidrige Handlung dar (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 13 ff.).

(a) Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN).

(b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten, dass der mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattete Motor EA 189 in das o.g. Fahrzeug eingebaut wird und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht ((aa)). Hinzu kommt, dass die Beklagte durch diese Strategieentscheidung den Weg vorgezeichnet hat, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz der Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen ((bb)). Darüber hinaus drohte den Käufern eines mit einer derart erschlichenen EG-Typengenehmigung versehenen Fahrzeugs die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden ((cc)). Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten ((dd)).

(aa) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. hierzu sogleich) versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 43 mwN), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

(bb) Die Beklagte hat die Strategieentscheidung getroffen, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen.

Das von dem Kläger erworbene Fahrzeug verfügte nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.).

(cc) Den Käufern eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, drohte ein erheblicher Schaden in Form der behördlich angeordneten Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits senatsbekannt vielfach geschehen ist).

(dd) Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Gesamtumstände – Kostensenkung und Gewinnmaximierung als Beweggrund für die Entscheidung des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors; Erschleichen der EG-Typengenehmigung; drohende erhebliche Schäden für die Käufer eines solchen Fahrzeugs – ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motorsteuerung auch in den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eingebaut wird, als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu würdigen (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 38 mwN).

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Allerdings führen die Tragweite der Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wird, die Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den V.-Konzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie die in Kauf genommenen drohenden erheblichen Folgen für die Käufer in Form der Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge zur Sittenwidrigkeit der Entscheidung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB.

(2) Dem Kläger ist dadurch, dass er das hier in Streit stehende Fahrzeug gekauft hat, in das ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehener Motor EA 189 eingebaut ist, ein Schaden entstanden (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44 ff.).

(a) § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 19).

(b) Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte als ein Fahrzeug mit ordnungsgemäßer Abgasreinigungskonfiguration.

Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung oder die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung der beiden Fahrzeuge drohte. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 22), was bereits einen Schaden darstellt (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 42 mwN).

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Die später von der Beklagten entwickelten – und nach Freigabe durch das KBA im Jahr 2016 an dem klägerischen Fahrzeug durchgeführten – technischen Maßnahmen sind insoweit nicht zu berücksichtigen (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 43 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 58).

(c) Das im Darlehensvertrag vereinbarte, verbriefte Rückgaberecht steht der Annahme eines Schadens ebenfalls nicht entgegen.

Zwar hat der Kläger das in zweiter Instanz gehaltene Vorbringen der Beklagten, im Darlehensvertrag sei ein verbrieftes Rückgaberecht vereinbart worden (II 24, 26), nicht bestritten und damit zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Das verbriefte Rückgaberecht schließt die Annahme eines Schadens entgegen der Auffassung der Beklagten (II 51 f., 218) aber nicht aus. Das verbriefte Rückgaberecht ermöglichte es dem Kläger, das Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem bereits bei Vertragsschluss festgesetzten Kaufpreis an den Händler zurückzugeben (II 26, 218). Diese Möglichkeit, ließ den Schaden nicht entfallen. Der Schaden liegt bereits im Abschluss des Kaufvertrages, der für den Kläger trotz des verbrieften Rückgaberechts nachteilig war. Durch die Möglichkeit, das Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate an den Händler zurückzugeben, wurde dem Kläger lediglich das Vermarktungs- und Restwertrisiko genommen. Er hatte aber das Risiko der Betriebsuntersagung zu tragen, das wegen der Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung bis zum Aufspielen des Softwareupdates bestand (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2020 – 13 U 926/19, BeckRS 2020, 23250 Rn. 27; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – 8 U 43/20 –, juris Rn. 84 ff.; OLG Köln, Urteil vom 13. März 2020 – 19 U 193/19, BeckRS 2020, 16156 Rn. 15 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 24. April 2020 – 9a U 1593/19, BeckRS 2020, 31774 Rn. 32).

(3) Die oben genannte Entscheidung der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44 ff.).

(a) Hätte die Beklagte nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in die von der A. AG hergestellten Fahrzeuge vom Typ A 4 2.0 TDI eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Kläger dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können. Jedenfalls hätte er Fahrzeuge mit erschlichener EG-Typengenehmigung aber nicht erworben. Denn bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Zweck des Autokaufs ist nämlich grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 45 mwN).

Die Entscheidung der Beklagten, dass die Motoren des Typs EA 189 mit der zugehörigen Motorsteuerung samt der darin enthaltenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den hier in Streit stehenden Fahrzeugtyp eingebaut werden, war ferner nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. (vgl. zur notwendigen Adäquanz Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 26 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn weder die zuständigen öffentlichen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 42). Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten. Dies gilt sowohl für den Ersterwerb eines derartigen Neufahrzeugs, als auch für den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs. Denn im Hinblick auf die zu Grunde zu legende Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. hierzu sogleich) ist ein Weiterverkauf des langlebigen Wirtschaftsguts nicht nur vorhersehbar, sondern allgemein üblich.

Ein anderes Ergebnis kommt darüber hinaus nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots in Betracht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, juris Rn. 15 mwN). Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehenden und zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugtyp einzubauen, sittenwidrig (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 47 mwN). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

(b) Die Nichtausübung des verbrieften Rückgaberechts nach Bekanntwerden des sog. Dieselabgasskandals lässt im Streitfall nicht darauf schließen, dass die ursprünglich verbaute Software für den Kläger – wäre sie ihm beim Kauf bekannt gewesen – keine kaufentscheidende Rolle gespielt hätte. Die Nichtausübung des Rückgaberechts kann wirtschaftliche Gründe haben. Dem Verzicht auf vertragliche Ansprüche gegen Dritte nach Bereitstellung des Softwareupdates kann nicht ohne Weiteres der Erklärungswert entnommen werden, der Kläger hätte den Kaufvertrag in Kenntnis der ursprünglich verbauten Software geschlossen, obwohl damals noch kein Softwareupdate zur Wiederherstellung der Gesetzeskonformität des Fahrzeugs zur Verfügung stand (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2020 – 13 U 926/19, BeckRS 2020, 23250 Rn. 40; aA für den Fall der Finanzierung der Schlussrate: OLG Hamm, Urteil vom 16. März 2021 – 4 U 130/19 –, juris Rn. 66 ff.).

(4) Schließlich sind die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB erfüllt. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (so auch BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 60 ff.).

(a) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

(aa) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).

Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).

(bb) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).

(cc) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).

(b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der sittenwidrigen, oben dargestellten Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.

(aa) Der Kläger hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach seinem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt oder angeordnet habe. Bereits in der Klageschrift (dort S. 4 = I 11) hat der Kläger ua geltend gemacht, „hochrangige Führungspersönlichkeiten der Beklagtenpartei wussten von dem Betrug und haben diesen veranlasst bzw. gebilligt. Sie wussten auch, dass Millionen Käufer der betroffenen Fahrzeuge hierdurch einen Schaden erleiden würden.“ Ergänzend hat der Kläger vorgetragen, „Mitarbeiter der Motorenentwicklung bei der Beklagten“ hätten „bereits im November 2006 beschlossen, die Vorgaben der Geschäftsführung (…) nach schadstoffarmen Motoren dadurch „zu entsprechen“, dass eine Steuerungssoftware in die Motoren eingebaut wird, welche erkennt, dass ein Abgastest durchgeführt wird (…).“ Zu diesen Mitarbeiten hätten ua R. D. (Leiter Entwicklung Diesel-Niedrigst-Emmissionenmotoren und Abgasnachbehandlung bei der Beklagten von 2003 bis 2012) und H.-J. N. (Leiter der Aggregatentwicklung) gezählt (Klageschrift, S. 23 f. = I 49 f.). Diesen Vortrag hat der Kläger in der Replik ergänzt und vertieft (S. 14 ff. = I 212 ff.). Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 234/17 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 52/14 –, juris Rn. 27). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der klägerische Sachvortrag zu den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB hinreichend substantiiert und schlüssig. Denn aus dem obigen Vortrag ergibt sich nicht nur die Behauptung, dass (ua) die Mitglieder des damaligen Vorstands Kenntnis von der in die Steuerung der Motoren des Typs EA 189 integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung hatten, sondern dass diese den Einbau derselben in die Motorsteuerung der Motoren sogar angewiesen hatten, um den Stickoxidausstoß (nur) auf dem Prüfstand zu reduzieren. Damit hat der Kläger zugleich vorgetragen, dass die damaligen Vorstandsmitglieder Kenntnis von dem Eintritt eines kausalen Schadens bei den Käufern und von sämtlichen die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umständen gehabt hätten. Ein weitergehender Vortrag ist zur Substantiierung des klägerischen Vortrags nicht erforderlich, wobei es nicht darauf ankommt, dass dem Kläger, dem allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung stehen, eine weitergehende Darlegung nicht möglich ist.

(bb) Diesen substantiierten und schlüssigen Vortrag hat die Beklagte nicht erheblich bestritten.

Die Beklagte begnügt sich in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 – mit dem Einwand, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen der Beklagten zurechenbaren Schädigungsvorsatz angenommen (Berufungsbegründung, dort S. 2 = II 24). Erstinstanzlich hat sie in diesem Zusammenhang darauf abgestellt (vgl. Klageerwiderung, dort S. 35 f. = I 130 f. und Duplik, S. 54 = I 309), sie verfüge „derzeit über keine Erkenntnisse dafür, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Umschaltlogik für den EA189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt haben.“ Nach dem „derzeitigen Erkenntnisstand“ sei davon auszugehen, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden, unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden sei.

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieser Vortrag auf den Erkenntnissen nach dem aktuellen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 60 mwN).

Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen indes nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre (derzeitigen) Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, juris Rn. 31). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14 –, juris Rn. 20 mwN). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 20 ff.).

Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, alle Mitglieder des Vorstands hätten Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und diese angeordnet, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte als zugestanden. Denn die Beklagte legt nicht dar, welche Nachforschungen sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 –, juris Rn. 15). Weshalb der Beklagten entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Staatsanwaltschaft Braunschweig zwischenzeitlich Anklage ua wegen des Verdachts des besonders schweren Falls des Betrugs gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. W. und weitere Führungskräfte erhoben hat und diesen vorwirft, sie hätten die Existenz der illegalen Abschalteinrichtung, die die Emissionswerte von Diesel-Autos auf dem Prüfstand verringerte, bewusst verschwiegen. Dessen ungeachtet hat die Beklagte – auch nach Hinweis des Senats in der Terminsverfügung (II 169), dass das Landgericht der Klage aus § 826 BGB zu Recht stattgegeben haben dürfte – keine weiteren Angaben über das Ergebnis ihrer bisher durchgeführten internen Ermittlungen, obwohl seit Bekanntwerden des Abgasskandals mittlerweile mehr als fünfeinhalb Jahre verstrichen sind.

Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2083) kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, sich zur Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung zu äußern (ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 78). Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mit ihr heim.

(cc) Da nach alldem der substantiierte und schlüssige klägerische Sachvortrag zur Erfüllung der subjektiven Seite des § 826 BGB durch die Beklagte bereits gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, kommt es weder auf die im Ergebnis allerdings zu bejahende Frage, ob die Beklagte einer sekundären Darlegungslast nachzukommen hat, noch auf die zu verneinende Frage an, ob sie dieser genügt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 70 ff.; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 39 ff.).

(5) Die unterlassene Ausübung des im Darlehensvertrag verbrieften Rückgaberechts schließt die Durchsetzung des Schadensersatzanspruches gegen die Beklagte aus § 826 BGB im Übrigen nicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 242 BGB aus.

Für die Annahme eines Verstoßes des Klägers gegen die Gebote von Treu und Glauben ist vorliegend kein Raum (aA OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Mai 2020 – 2 U 125/19 –, juris Rn. 25 zu § 254 BGB; OLG Celle, Urteil vom 4. November 2020 – 7 U 1564/19, BeckRS 2020, 44504 Rn. 19 zu § 242 BGB). Den Geschädigten trifft grundsätzlich – wie der Rechtsgedanke des § 255 BGB zeigt – keine Obliegenheit, sich im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) vorrangig durch Inanspruchnahme Dritter schadlos zu halten (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2020 – 13 U 926/19, BeckRS 2020, 23250 Rn. 129; vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 24. April 2020 – 9a U 1593/19, BeckRS 2020, 31774 Rn. 32). Dass der Kläger seinen finanziellen Schaden durch Ausübung des Rückgaberechts vollständig hätte kompensieren können, zeigt die Beklagte zudem nicht auf. Der Kläger hätte sich dadurch zwar zum Teil der Folgen des ungewollten Vertragsschlusses (nämlich des Besitzes an dem erworbenen Fahrzeug und des Risikos der behördlichen Stilllegung desselben) entledigen können und die im Darlehensvertrag vereinbarte Schlussrate erspart sowie den vereinbarten Rückkaufpreis vom Händler erhalten. Die Beklagte hat aber nicht behauptet, dass in diesem Fall sämtliche vom Kläger zum Zwecke des Erwerbs des Fahrzeugs geleisteten Zahlungen – wie die Anzahlung und frühere Darlehensraten – unter Berücksichtigung der anzurechnenden Nutzungsentschädigung vollständig ausgeglichen worden wären (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – 8 U 43/20 –, juris Rn. 87).

(6) Dem Kläger steht der mit dem Hilfsantrag Ziff. 1 verfolgte Zahlungsanspruch aber nur teilweise – nämlich in Höhe von 13.872,17 EUR – zu.

Als Rechtsfolge des § 826 BGB kann der Kläger von der Beklagten die Schäden ersetzt verlangen, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren. Der Inhalt der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Schaden des Klägers in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, ist er – was das Landgericht zutreffend erkannt hat – im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag über das hier in Streit stehende Fahrzeug nicht geschlossen. Damit steht ihm ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 28).

Nach diesen allgemeinen Grundsätzen umfasst der erstattungsfähige Schaden neben dem gezahlten Kaufpreis (20.890 EUR) die dem Kläger durch die teilweise Finanzierung des Kaufpreises entstandenen Finanzierungskosten in Höhe von 1.563,02 EUR (vgl. Senat, Urteile vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 73 ff. und vom 4. Mai 2021 – 17 U 31/20 –, juris Rn. 85 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 18 ff.). Dies gilt sowohl in Bezug auf die von ihm geleisteten Darlehenszinsen als auch in Bezug auf die Kosten eines – wie hier – abgeschlossenen Kreditschutzbriefes (vgl. Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 80 ff.; so jetzt auch BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 – juris Rn. 18 ff.). Denn der von der Beklagten sittenwidrig vorsätzlich Geschädigte ist gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen. Hätte der Kläger das Fahrzeug nicht gekauft, hätte er den Kaufpreis nicht mit einem Darlehen teilweise finanziert, so dass ihm weder die Darlehenszinsen in Höhe von 845,13 EUR noch die Kosten für den Kreditschutzbrief in Höhe von 717,89 EUR entstanden wären. Einen Vorteil, der im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen wäre, hatte der Kläger durch die Finanzierung nicht. Der Finanzierungsaufwand diente – wie die Kaufpreiszahlung – im Streitfall dem Erwerb des Fahrzeugs und verschaffte dem Kläger keinen Liquiditätsvorteil im Vergleich zu dem Zustand, der bestanden hätte, hätte er von dem Kauf Abstand genommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 20).

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung ist allerdings beiden Schadenspositionen – der Kaufpreiszahlung und dem Finanzierungsaufwand – als anzurechnender Vorteil einheitlich die Fahrzeugnutzung gegenüberzustellen und zwar ggf. bis zur Erschöpfung beider Positionen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 274/20 –, juris Rn. 20).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile – während der gesamten Dauer des Besitzes – anrechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 64 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11). Mit der Vorteilsanrechnung werden weder die Präventionswirkung des Deliktsrechts verfehlt oder das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung verletzt noch die Beklagte unangemessen entlastet oder gesetzliche Wertungen missachtet (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 11 mwN).

Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 10). Bei der Eigennutzung beweglicher Sachen wird der Wert von Gebrauchsvorteilen grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, aaO, Rn. 12 mwN). Bei der hier vorzunehmenden Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw ist die für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung daher in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 74 ff.; zuletzt: Urteil vom 16. Februar 2021 – 17 U 579/19 –, juris Rn. 56 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 15).

Durchgreifende Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt der Kläger nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben oder eines anderen von der Beklagten oder einem anderen Hersteller gebauten Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – dh durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 80 und 83). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist. Diese durchschnittliche Nutzungsdauer kann der Senat ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens schätzen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Hersteller in einem internen Bauteil-Lastenheft eine höhere Gesamtlaufleistung des Motors EA 189 vorgesehen haben mag, da diese durchaus möglich ist.

Vor diesem Hintergrund beläuft sich die anzurechnende Nutzungsentschädigung im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Berufungsverhandlung auf 8.580,85 EUR (= 20.890 EUR [= Kaufpreis] x 72.830 von dem Kläger gefahrene km : 177.304 km [= zu erwartende Rest-Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger]), so dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 13.872,17 EUR (= 20.890 EUR zuzüglich 1.563,02 EUR abzüglich 8.580,85 EUR) zusteht.

bb) Ein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins steht dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB entsprechend § 187 Abs. 1 BGB ab dem auf den ersten Tag der Rechtshängigkeit des Hilfsantrages Ziff. 1 folgenden Tag (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25) zu. Da der Kläger den Hilfsantrag Ziff. 1 erstmalig in der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 11. Juli 2019 geltend gemacht hat, kann er somit Rechtshängigkeitszinsen ab dem 12. Juli 2019 verlangen.

Indes sind die Rechtshängigkeitszinsen nicht nur aus dem zuzusprechenden Erstattungsbetrag von 13.872,17 EUR zu zahlen. In Ermangelung anderweitigen Vortrags ist nämlich davon auszugehen, dass der Kläger seine Gesamtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug grundsätzlich gleichmäßig erbracht hat. Gegenteiliges haben die Parteien auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der Berufungsverhandlung (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung vom 19. Januar 2021, dort S. 2 f. = II 191) nicht geltend gemacht. Die auf den Kaufpreiserstattungsanspruch anzurechnenden Nutzungsvorteile wurden mithin zum Teil erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der Berufungsverhandlung erlangt. Demnach lag der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher als der zuzusprechende Erstattungsbetrag und hat sich dann sukzessive auf diesen letztlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 38; OLG Koblenz, Urteil vom 27. August 2020 – 6 U 2186/19 –, juris Rn. 42).

Im Rahmen der Verzinsung sind Wertschwankungen oder – wie hier – -reduzierungen regelmäßig taggenau zu berücksichtigen. Da der bei Eintritt der Rechtshängigkeit zu verzinsende Betrag der Differenz aus dem Kaufpreis und dem zu diesem Zeitpunkt im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnenden Nutzungsersatzanspruch entspricht, ergibt sich die folgende Berechnungsmethode (vgl. auch OLG Koblenz, aaO, juris Rn. 42 f.; Senat, Urteil vom 10. November 2020 – 17 U 635/19 –, juris Rn. 85 ff.), um den Zinsschaden im Rahmen des § 287 ZPO zu bemessen:

Der anzurechnende Nutzungsersatzanspruch im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Hilfsantrages Ziff. 1 betrug 6.406,36 EUR (= 20.890 EUR [= Kaufpreis] x 54.374 von dem Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gefahrene km : 177.304 km [= zu erwartende Rest-Gesamtlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger]). Gemessen hieran stand dem Kläger unter Berücksichtigung der Finanzierungskosten im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Hilfsantrages Ziff. 1 ein Anspruch in Höhe von 16.046,66 EUR zu (= 20.890 EUR zuzüglich 1.563,02 EUR abzüglich 6.406,36 EUR). Dieser Betrag ermäßigte sich durch die weitere Nutzung bis zum Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung Tag für Tag linear auf 13.872,17 EUR.

Für die Zeit ab 5. Mai 2021 stehen dem Kläger schließlich Rechtshängigkeitszinsen aus dem zuzusprechenden Betrag zu.

cc) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des hier in Streit stehenden Fahrzeuges in Verzug befindet (Hilfsantrag Ziff. 2).

Der Antrag ist bereits unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich der Angabe eines konkreten Datums – hier des 27. Dezember 2018 – begehrt. Insoweit fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, weil das Datum für die Zwangsvollstreckung unerheblich ist (so schon Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 90 ff.).

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Denn die Beklagte befindet sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nach §§ 293 ff. BGB nicht mit der Annahme des Fahrzeuges in Verzug. Der Kläger hat die von ihm zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs – zunächst nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten. Soweit nach § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot ausreicht, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor.

Zwar ist in einem auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Antrag grundsätzlich ein ausreichendes wörtliches Angebot zu sehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 10). Indes hat der Kläger Hilfsantrag Ziff. 1, mit dem er die Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung angeboten hat, lediglich für den Fall gestellt, dass der Senat den Feststellungsantrag Ziff. 1 für unzulässig erachtet. Ein unter einer Bedingung gestelltes Angebot begründet keinen Annahmeverzug. Unabhängig davon knüpft der Kläger, der sich vorzugsweise gar keine Nutzungsentschädigung auf den gezahlten Kaufpreis anrechnen lassen will, die von ihm zu erbringenden Gegenleistungen nach wie vor an unberechtigte Bedingungen, was der Annahme von Annahmeverzug entgegensteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30 mwN; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2020 – VI ZR 573/20 –, juris Rn. 4).

dd) Einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen (Hilfsantrag Ziff. 3), hat der Kläger nicht. Denn der Feststellungsantrag ist unzulässig. Der Vortrag des Klägers zu angeblich zu erwartenden (weiteren) Schäden rechtfertigt nicht die Annahme des notwendigen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

ee) Der Kläger hat des weiteren keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Hilfsantrag Ziffer 4). Denn der Kläger hat dazu, ob sich der erteilte Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wurde, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben, nicht hinreichend vorgetragen.

(1) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43).

(2) Der Kläger hat in Bezug auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im ersten Rechtszug zum einen vorgetragen, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts notwendig und zweckmäßig gewesen sei (Klageschrift, dort S. 33 = I 69). Zum anderen hat er geltend gemacht, die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien unter Zugrundelegung einer 2,0 Gebühr zu ersetzen (Replik, dort S. 31 ff. = I 229 ff.). In der Berufungsinstanz hat er ergänzend zur Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit des vorgerichtlichen Vorgehens vorgetragen (Berufungsbegründung, S. 3 ff. = 17 ff.). Dabei übersieht er, dass sich aus diesem Vorbringen der für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs notwendige Vortrag, die Prozessbevollmächtigten seien zunächst ausschließlich mit seiner außergerichtlichen Vertretung beauftragt worden oder er habe diesen einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt, nicht ergibt. Weiterer Vortrag ist nicht erfolgt.

2. Die zulässige Berufung des Klägers, mit der dieser die Freistellung von der Verpflichtung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt, ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Für die Ermittlung der Kostenquote beider Instanzen waren der Feststellungsantrag (Hauptantrag Ziff. 1) und der Wert der Hilfsanträge Ziff. 1 und 3 im Sinne eines fiktiven Streitwerts zusammenzurechnen. Bei der Ermittlung der Kostenquote des Verfahrens erster Instanz waren außerdem zu Lasten des Klägers die Deliktszinsen (Hilfsantrag Ziff. 1b) und der Freistellungsantrag (Hilfsantrag Ziff. 5) auf der Grundlage eines fiktiven Streitwerts einzubeziehen, da der Kläger diese Anträge erst in der letzten Berufungsverhandlung zurückgenommen hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, nachdem die Frage, ob Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Falle eines finanzierten Fahrzeugkaufs bei Nichtausübung eines im Darlehensvertrag verbrieften Rückgaberechts ausgeschlossen sind, in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise abweichend beurteilt wird (siehe etwa OLG Celle, Urteil vom 4. November 2020 – 7 U 1564/19, BeckRS 2020, 44504 Rn. 18 ff.).

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