OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.12.2021 – 24 U 19/21

OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.12.2021 – 24 U 19/21

1. Eine Person nichtbinärer Geschlechtsidentität, die beim „Online-Shopping“ nur zwischen den Anreden „Frau“ oder „Herr“ auswählen kann, wird unter Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wegen des Geschlechts benachteiligt und in ihrem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt.

2. Es besteht jedoch gegen das die Webseite betreibende Unternehmen kein Anspruch auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen, wenn die Wiederholungsgefahr durch weitere Maßnahmen, insbesondere die Ergänzung des Anredefelds durch eine geschlechtsneutrale Möglichkeit („Divers/keine Anrede“), ausgeräumt wird.

3. Ein Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens besteht nicht, wenn – wie im Streitfall – die eingetretene Diskriminierung nicht die dafür erforderliche Intensität erreicht.

Tenor
1. Die Berufung der klagenden Person gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07.05.2021, Az. 9 O 188/20, wird zurückgewiesen.

2. Die klagende Person hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Mannheim sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die klagende Person nimmt die Beklagte auf eine Entschädigung in Geld in Höhe von jedenfalls EUR 2.500,00 und Unterlassung in Anspruch, weil sie sich bei der Nutzung von Angeboten der Beklagten und in der Kommunikation mit ihr wegen ihrer Geschlechtsidentität diskriminiert sieht.

Die klagende Person besitzt eine nicht-binäre Geschlechtsidentität, ist also weder männlich noch weiblich zugeordnet.

Die Beklagte ist ein mittelständisches Bekleidungsunternehmen mit Sitz in M., das unter anderem über seine Webseite Waren online verkauft.

Die klagende Person bestellte am 19.10.2019 über diese Webseite zwei Laufhosen. Für die Registrierung und den Kauf war eine Auswahl zwischen den beiden Anreden „Frau“ oder „Herr“ erforderlich. Eine dritte Auswahl gab es zum damaligen Zeitpunkt nicht (Muster, Anlage K 2).

Die klagende Person hat am 24.10.2019 beim Standesamt der Stadt M. erwirkt, dass in ihren Personenstandsdaten sowie im Pass unter der Rubrik „Geschlecht“ eingetragen wurde „ohne Angabe“ (Anlage K 1). Die klagende Person besuchte am 15.11.2019 erneut den unveränderten Internetauftritt der Beklagten, um Kleidung zu erwerben. Der getätigte Kauf wurde am 15.11.2019 unter der Anrede „Sehr geehrter Herr B.“ bestätigt (Anlage K 3).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.01.2020 machte die klagende Partei sodann Ansprüche nach dem AGG auf Schmerzensgeld in Höhe von 2.500,00 EUR, Unterlassung weiterer Diskriminierungen und die Übernahme der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie Datenauskünfte nach der DSGVO geltend (Anlage K 4). Die Beklagte lehnte die Ansprüche im Wesentlichen ab (Anlage K 5).

Die Beklagte hat seit Februar 2020 die Anredeoption „divers“ in der Registrierungsmaske ihres Onlineshops eingeführt. Wird diese Option gewählt, erscheint in der Kaufbestätigung und in späteren Schreiben nur noch „Guten Tag“ und der Vor- und Nachname der bestellenden Person.

Im weiteren Verlauf hat die Beklagte am 19.04.2021 den Internetauftritt erneut geändert. Neben „Herr“ und „Frau“ befindet sich nun die Rubrik „Divers/keine Anrede“ (Anlage Bekl.).

Wegen des streitigen Vortrags in erster Instanz, der in erster Instanz gestellten Anträge, des Tenors und der Entscheidungsgründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen, durch die das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, mangels Benachteiligung ergebe sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus § 21 Abs. 1 S. 2 AGG. Insoweit liege weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1, 2 AGG vor, denn es fehle an jedem Bezug zur vertraglichen Leistung. Der Anwendungsbereich könne auch nicht durch Annahme einer vertraglichen Nebenpflicht zur Unterlassung von Benachteiligungen eröffnet werden. Auch ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog stehe der klagenden Person nicht zu. Zwar liege eine Beeinträchtigung der klagenden Person in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vor. Die Beklagte sei dem nachvollziehbaren und verständlichen Wunsch der klagenden Person auf eine geschlechtsneutrale Anrede aber im Laufe des Rechtsstreits in ausreichender Form bereits durch Aufnahme des Anredebuttons „Divers“ nachgekommen, so dass der grundsätzlich bestehende Anspruch erfüllt worden sei. Durch den nunmehr vorgesehenen Button „Divers/keine Anrede“ müsse sich die klagende Person noch nicht einmal festlegen, ob sie als geschlechtslos bezeichnet werden wolle oder als eine Person mit einem Geschlecht außerhalb von weiblich oder männlich (divers). Sie werde jedenfalls nur noch mit der Höflichkeitsform „Guten Tag“ angesprochen und mit dem Vor- und Nachnamen, was nicht zu beanstanden sei. Ein Anspruch auf Ersatz eines immateriellen Schadens in Form eines Schmerzensgeldes scheide ebenfalls aus. Ein Anspruch aus § 21 Abs. 2 S. 3 AGG scheitere am Vorhandensein einer Benachteiligung bei Begründung, Durchführung und Beendigung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses. Auch ein Anspruch auf Entschädigung in Geld wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei abzulehnen. Ein schwerwiegender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der klagenden Person liege nicht vor. Hierbei sei neben dem wenn überhaupt nur sehr geringem Verschulden der Beklagten bei der Abwicklung ihres Massengeschäfts und der Einmaligkeit des Vorgangs auch zu berücksichtigen, dass die klagende Person bereits am 19.10.2019 bei der Beklagten einen Kauf getätigt habe und sich dort unter der Rubrik „Herr“ habe registrieren lassen und danach am 24.10.2019 die Änderung im Personenstandsregister habe eintragen lassen, ohne dies der Beklagten vor dem erneuten Kauf am 15.11.2019 mitzuteilen. Ergänzend wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die klagende Person mit ihrer Berufung. Die klagende Person vertieft hierzu ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist darauf hin, dass sich schon systematisch nicht erschließe, weshalb der Schutzumfang im AGG nicht tangiert sein solle, derjenige im Deliktsrecht hingegen schon. Richtigerweise liege ein deliktsrechtlicher Verstoß und damit erst recht ein Verstoß gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des AGG gemäß § 19 AGG vor. Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in § 19 Abs. 1 AGG den Bereich der Nebenpflichten nicht umfasse, sondern sich Benachteiligungen stets auf die Hauptleistungspflicht auswirken müssten, da anderenfalls ein Zirkelschluss vorliege. Auch Nebenpflichten seien vom Benachteiligungsverbot des § 19 Abs. 1 AGG umfasst. Das AGG erhebe die Nichtdiskriminierungspflicht zu einer vertraglichen Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Unabhängig davon handele es sich vorliegend nicht ausschließlich um Nebenpflichten, sondern auch um Diskriminierungshandlungen, die den Zugang zum Vertragsschluss selbst tangierten und Auswirkungen auf die Hauptleistungspflicht zeigten. Mit dem Verbot unlauterer Motive für Ungleichbehandlungen bezwecke § 1 AGG generell, den fairen Vertragsschluss für alle zu ermöglichen. Eine Benachteiligung bei der Anbahnung eines Vertrages liege auch dann vor, wenn Träger eines verbotenen Merkmals durch die Ausgestaltung des Vertragsschlussprozesses vom Vertragsschluss abgehalten würden. Dies sei gerade im Hinblick auf Personen mit nicht-binärer Geschlechtsidentität der Fall, wenn ein Online-Vertragsschluss zwingend an die Wahl der Anrede „Herr“ oder „Frau“ geknüpft werde. Denn anders als anderen Vertragsinteressenten werde solchen mit nicht binärer Geschlechtsidentität zugemutet, sich mit der Wahl der genannten Anreden einer Identität zuzuordnen, die ihrer eigenen Identität nicht entspreche. Darin liege jedenfalls eine mittelbare Zwangsdiskriminierung gemäß § 3 Abs. 2 AGG.

Dass die klagende Person unter dieser Unzumutbarkeit dennoch Bekleidung erworben habe, sei dabei rechtlich unerheblich. Das Landgericht verkenne auch, dass es sich bei den Personenständen „divers“ und „ohne Angabe“ um zwei unterschiedliche Personengruppen handele. Die Auffassung des Landgerichts, Menschen ohne Geschlechtsangabe sei Genüge getan, wenn sie unter die Gruppe „divers“ subsumiert würden, sei nicht haltbar. Wahllos sei die Feststellung, dass mit der Eintragung in die Kategorie „divers/keine Anrede“ überhaupt keine Festlegung mehr einhergehe. Der grundrechtlich geschützte Anspruch, sich festlegen zu können oder es explizit nicht tun zu müssen, werde damit in die Beliebigkeit verbannt. Der Rechtsanspruch der klagenden Person auf Unterlassung weiterer Geschlechtsdiskriminierungen sei durch die Einführung der Kategorie „Divers/keine Anrede“ nicht erfüllt. Da die Falschadressierung eine der häufigsten Diskriminierungsformen sei, denen nicht-binäre Personen ausgesetzt seien, und jede Falschanrede eine psychische Verletzung darstelle, sei auch die Wertung, mangels Eingriffsintensität käme ein Schmerzensgeldanspruch nicht in Betracht, fehlerhaft.

Dies gelte zumal die begehrten Ansprüche sich zwar (ursprünglich) vor allem auf die Anrede als Kommunikationsmittel bezogen hätten, jedoch in einem unauflösbaren Zusammenhang mit der personenbezogenen Datenerfassung und Datenverarbeitung bei der Beklagten stünden. Damit tangierten die Rechtsverletzungen auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Unabhängig davon, dass ein Schmerzensgeldanspruch aus § 21 Abs. 2 S. 3 AGG kein Vertretenmüssen voraussetze, sei das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Dritten Geschlecht bereits seit Jahren bekannt. Die Beklagte könne sich daher nicht darauf berufen, von der Verpflichtung, an die Öffentlichkeit gerichtete Angebote geschlechtsinklusiv bzw. geschlechtsneutral auszugestalten, keine Kenntnis gehabt zu haben. Zudem sei bei alldem zu berücksichtigen, dass Diskriminierungsvorschiften auch generalpräventive Verkehrssicherungspflichten darstellten.

Die klagende Person beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 07.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Mannheim zum Aktenzeichen 9 O 188/20

1. zu verurteilen, an die klagende Person wegen einer Diskriminierung eine Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch den Betrag von 2.500,00 EUR nicht unterschreitet, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.02.2020;

2. zu verurteilen, es zu unterlassen, die klagende Person bei der Anbahnung, dem Abschluss und der Abwicklung eines Kaufvertrags über den Internetauftritt www……com dadurch zu diskriminieren, dass die klagende Person bei der Nutzung von Angeboten der Beklagten zwingend als Anrede Herr, Frau oder divers angeben muss und keine Möglichkeit besteht, die Geschlechtserfassung ohne Angaben zu einer Geschlechtszugehörigkeit abzuschließen und zur Erzwingung dieser Verpflichtungen ein angemessenes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder aber Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten anzudrohen;

3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder dem Antrag zu 2. die Beklagte zu verurteilen, an die klagende Person einen weiteren Betrag von 960,57 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2020.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Die Berufung verkenne, dass die Beklagte mit der Anrede-Auswahl „Divers/keine Anrede“ nur eine Wahlmöglichkeit geschaffen habe, auf eine geschlechtszuordnende Anrede zu verzichten. Eine zwangsweise Falschzuordnung des Geschlechts oder Personenstands sei damit nicht verbunden. Das Klicken des Buttons „Divers/keine Anrede“ beinhalte erkennbar den Verzicht des Webseiten-Betreibers auf eine geschlechtsbezogene Anrede. Mit der Anredeoption dieses Buttons werde eine neutrale Alternative geschaffen, die eine Persönlichkeitsrechtsverletzung – und damit den mit der Berufung auch weiter aufrechterhaltenen Unterlassungsanspruch – ausschließe. Die Berufung verkenne in diesem Zusammenhang, dass es bei dem streitgegenständlichen Anredebutton nicht um eine Zuordnung oder Bekenntnis zu einem Geschlecht gehe, sondern lediglich um Höflichkeitsformen der Anrede. Der Button „Divers/keine Anrede“ beinhalte tatsächlich nur die Abwahl der Herr/Frau-Anrede (Divers) und den Verzicht auf eine Anrede (keine Anrede). Einen Anspruch, beim Kauf von Hosen oder Socken durch die bestimmte Ausgestaltung des Webshop-Zugangs ein positives Geschlechtsbekenntnis als Kunde ablegen können zu dürfen, bestehe nicht. Die Anredeoption werde auch nur gespeichert, um dem Kunden bei wiederholtem Kauf den Rückgriff auf seine eingegebenen Daten und damit eine Verkürzung des Bestellvorgangs zu ermöglichen. Mit der Speicherung „Divers/keine Anrede“ werde lediglich festgehalten, dass keine Anrede erfolgen soll. Spätestens durch Einführung des Wahl-Buttons „Divers/keine Anrede“ sei dem Unterlassungsanspruch Genüge getan. Selbst die klagende Partei sei schon mit Einführung des Button „Divers“ eben hiervon ausgegangen, wie das als Anlage K 8 vorgelegte Schreiben belege. Zu Recht habe das Landgericht auch einen Schmerzensgeldanspruch verneint. Im Hinblick auf die minimale Wirkungsintensität der ursprünglichen Gestaltung der Webseite, der unmittelbaren Bereitschaft der Beklagten zu adäquaten Anpassungen, der fehlenden Außenwirkung sowie der Einmaligkeit der Berührung mit der klagenden Person sei keine Sachlage gegeben, die einen finanziellen Ausgleich rechtfertige. Auch das eigene Bestellverhalten der klagenden Person sei vom Landgericht zutreffend gewürdigt worden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nach § 511 ZPO zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Ansprüche der klagenden Person im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

Ein Unterlassungsanspruch steht der klagenden Person nicht zu. Ein solcher ergibt sich weder aus § 21 Abs. 1 S. 2 AGG noch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG. Zwar liegt eine Benachteiligung im Sinne der §§ 3, 19 AGG ebenso vor wie eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (a) und b)). Beides begründet im konkreten Fall aber keinen Anspruch auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen (c)).

a)

Voraussetzung für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach dem AGG ist das Vorliegen einer Benachteiligung im Sinne der §§ 3, 19 AGG. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder sexuellen Identität bei der Begründung, Durchführung und Beendigung unter anderem bei solchen zivilrechtlichen Schuldverhältnissen unzulässig, die als sog. Massengeschäfte typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen.

Ein Massengeschäft in diesem Sinne liegt vor. Im Bereich der Konsumgüterwirtschaft kommen Verträge typischerweise ohne Ansehen der Person zustande. Im Einzelhandel schließen die Unternehmer im Rahmen ihrer Kapazitäten Verträge ohne weiteres mit jeder zahlungswilligen und zahlungsfähigen Person ab, ohne dass nach den in § 1 AGG genannten Merkmalen unterschieden würde (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 41).

Eine Benachteiligung bei der Begründung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses ist ebenfalls gegeben. Das Wort „Begründung“ ist dabei weit auszulegen. Erfasst werden nicht nur konkrete Vertragsanbahnungen, sondern auch bereits öffentliche Angebote, für die sich noch kein Kunde interessiert hat. Das Diskriminierungsverbot reicht damit weiter als die Haftung der culpa in contrahendo nach § 311 Abs. 2 BGB und verbietet neben diskriminierenden öffentlichen Angeboten zum Beispiel auch, geschäftliche Kontakte mit Merkmalträgern von vornherein zu verhindern, etwa indem Behinderte durch einen fehlenden barrierefreien Zugang ausgeschlossen sind (vgl. Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 19 AGG Rn. 137; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 81. Aufl. 2022, § 19 AGG Rn. 2; Mörsdorf, in: beckonlineGK, Stand: 01.09.2021, § 19 AGG Rn. 27; BVerfG, Beschluss vom 30.01.2020 – 2 BvR 1005/18 -, NJW 2020,1282).

Das zivilrechtliche Diskriminierungsverbot erstreckt sich auf unmittelbare Benachteiligungen im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG, also auf unterschiedliche Behandlungen, die dazu führen, dass ein Mensch auf Grund eines der in § 3 Abs. 1 AGG bezeichneten Merkmale in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als ein anderer erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, der das Merkmal nicht aufweist. Erfasst werden auch sog. mittelbare Benachteiligungen im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG, bei denen sich ein auf den ersten Blick neutrales Verhalten im Ergebnis benachteiligend auswirkt. Maßgeblich für die Beurteilung, ob die betroffene Person eine weniger günstige Behandlung mit dem binären Geschlecht erfahren hat bzw. weiterhin erfährt, ist die objektive Sicht eines verständigen Dritten, nicht die subjektive Sicht der betroffenen Person (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 143/17 -, NJW 2018, 1671, Rn. 31).

Von diesen Maßstäben ausgehend liegt in dem Umstand, dass die klagende Person im Onlineshop der Beklagten zum Abschluss des Kaufvertrages am 15.11.2019 nur zwischen den binären Anreden „Frau“ und „Herr“ wählen konnte, eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG (so auch Mörsdorf, in: beckonlineGK, Stand: 01.09.2021, § 19 AGG Rn. 26). Zwar wurde die klagende Person nicht vom Kauf ausgegrenzt und hat die Ware auch zu denselben Bedingungen erworben wie jeder andere Kaufwillige auch. Die klagende Person konnte – anders als eine Person mit binärem Geschlecht – den Kaufvorgang aber nicht abschließen, ohne im dafür vorgesehenen Feld eine falsche Angabe („Herr“ oder „Frau“) zu machen, die der eigenen geschlechtlichen Identität nicht entspricht. Bereits in dieser objektiven Ungleichbehandlung liegt eine „weniger günstige Behandlung“, für die allein entscheidend ist, ob die Person irgendwelche Nachteile erleidet oder erlitten hat, gleich ob sie materieller oder immaterieller Natur sind (vgl. Baumgärtner, in: beckonlineGK, Stand: 15.09.2021, § 3 AGG Rn. 27; Staudinger/Serr (2020) § 3 AGG Rn. 7; Horcher, in: BeckOK BGB, Stand: 01.08.2021, § 3 AGG Rn. 3). Zugleich war die in der Maske des Kundenportals vorgegebene Option „Frau/Herr“ geeignet, Personen mit nicht-binärer Geschlechtsidentität vom Online-Vertragsschluss abzuhalten (vgl. Mörsdorf, in: beckonlineGK, Stand: 01.09.2021, § 19 AGG Rn. 27).

Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung ist nicht ersichtlich (§ 20 AGG). Er wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

b)

Auch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in seiner Ausprägung als Schutz der geschlechtlichen Identität liegt vor.

Die geschlechtliche Identität ist vom Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst. Der Zuordnung zu einem Geschlecht kommt für die individuelle Identität eine besondere Bedeutung zu. Sie nimmt eine Schlüsselposition sowohl im Selbstverständnis einer Person als auch dabei ein, wie die betroffene Person von anderen wahrgenommen wird. Geschützt ist auch die geschlechtliche Identität von Personen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 -, NJW 2017, 3643, Rn. 39 f.). Zum Schutzbereich gehört auch, die betroffene Person entsprechend ihrem gewählten Rollenverständnis anzureden und anzuschreiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.08.1996 – 2 BvR 1833/95 -, juris, Rn. 13; Beschluss vom 27.10.2011 – 1 BvR 2027/11 -, NJW 2012, 600; BGH, Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 143/17 -, NJW 2018, 1671, Rn. 45). Eine Person darf deshalb nicht entgegen ihrem Rollenverständnis angeredet und angeschrieben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2011 – 1 BvR 2027/11 -, NJW 2012, 600 Rn. 12 f.). Maßgeblich ist insoweit der allgemeine deutsche Sprachgebrauch (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.07.1981 – 1 BvR 1417/80 -, juris, Rn. 2). Die Wahrung der Persönlichkeit ist hingegen dann nicht spezifisch gefährdet, wenn die Geschlechtszugehörigkeit nicht angegeben oder bezeichnet wird und die konkrete Geschlechtszugehörigkeit einer Person keinen Niederschlag findet (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 143/17 -, NJW 2018, 1671, Rn. 45; BVerfG, Beschluss vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 -, NJW 2017, 3643, Rn. 46, 50).

Nach allgemeinem Verständnis wird die Anrede „Herr“ einer Person männlichen Geschlechts und die Anrede „Frau“ einer Person weiblichen Geschlechts zugeschrieben. Indem die Beklagte der klagenden Person im Rahmen des Bestellvorgangs im Webshop abverlangte, hierzu eine dieser beiden Anredeformen zu wählen, um den Kaufvorgang abschließen zu können, hat sie die klagende Person gezwungen, eine geschlechtsspezifische Anredeform zu wählen, die auf sie nicht zutrifft. Gesichtspunkte, die diesen tatbestandsmäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der klagenden Person durch die Vorgabe von nicht ihrer Geschlechtsidentität entsprechenden Anredeoptionen als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend gemacht worden.

c)

Ein Anspruch auf Unterlassung besteht gleichwohl nicht, weil keine Wiederholungsgefahr (mehr) besteht.

aa)

Die eingetretenen Beeinträchtigungen der Rechte der klagenden Person dauern nicht fort. Jedenfalls die zuletzt von der Beklagten im Onlineshop vorgesehene Auswahl in dem für die Anrede vorgesehenen Feld stellt keine geschlechtsbezogene Benachteiligung der klagenden Person mehr dar.

Geschlechtsneutral formuliert ist eine Anrede bereits dann, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise an alle Personen unabhängig vom Geschlecht richtet. Dem hat die Beklagte mit dem im Anredefeld neben den Bezeichnungen „Frau“ und „Herr“ aufgenommenen Button „Divers/keine Anrede“ Rechnung getragen. Die Beklagte macht damit hinreichend deutlich, dass eine Geschlechtsdiskriminierung bei Benutzung des Onlineshops nicht beabsichtigt ist (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.06.2021 – 3 Sa 37 öD/21 -, juris, Rn. 26; Benecke, in: beckonline.GK, Stand: 01.09.2021, § 11 AGG Rn. 18 f.; Körlings, NZA 2018, 282 ). Erkennbarer Zweck der vorgesehenen Anredefelder ist ausschließlich die Generierung der Anredeform in einem auf die Abwicklung eines Massengeschäfts ausgerichteten Onlineportal. Wenn der Kunde eine geschlechtsbezogene Anrede nicht wünscht, hat er durch das Anklicken des Buttons „Divers/keine Anrede“ die Möglichkeit, eine geschlechtsneutrale Anredeform zu wählen. Da die klagende Person bei Auswahl dieses Feldes nur noch mit der Höflichkeitsform „Guten Tag Vorname Nachname“ angesprochen wird, wird ihr nicht mehr zugemutet, sich mit der Wahl einer geschlechtsspezifischen Anrede einer Identität zuzuordnen, die der eigenen Identität nicht entspricht.

Eine geschlechtsbezogene Zuordnung erfolgt auch nicht bei der Erfassung und Speicherung der Daten, wie die klagende Person meint. Die Beklagte hat hierzu im Schriftsatz vom 20.04.2021 unwidersprochen ausgeführt, dass mit der Speicherung „Divers/keine Anrede“ nur festgehalten wird, dass keine Anrede erfolgen soll. Die Speicherung erfolge nur, um dem Kunden bei wiederholtem Kauf den Rückgriff auf seine eingegebenen Optionen/Daten zu ermöglichen. Aus der von der klagenden Person in diesem Zusammenhang vorgelegten Anlage K 11 folgt nichts anderes, da dieser Screenshot ausweislich der Angaben der klagenden Person im Schriftsatz vom 15.04.2021 selbst vom 15.04.2021 datiert, während die zuletzt erfolgte Änderung des Anredebuttons am 19.04.2021 erfolgte.

Der Umstand, dass das Personenstandsrecht nunmehr und in Vollziehung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 (1 BvR 2019/16) vier Möglichkeiten der Geschlechterzuordnung kennt (männlich, weiblich, divers, keine Zuordnung), bedeutet in diesem Zusammenhang entgegen der Auffassung der klagenden Person nicht zugleich, dass diese Anforderung unterschiedslos für sämtliche Lebensbereiche gilt. Das Erfordernis der Aufnahme einer weiteren positiven Eintragungsmöglichkeit der Geschlechtsangabe „divers“ hat das Bundesverfassungsgericht alleine deshalb gesehen, weil das Personenstandsrecht selbst die Registrierung des Geschlechts als personenstandsrechtliches Ordnungsmerkmal vorsieht und die Angabe der Geschlechtszugehörigkeit verlangt. Ein von der konkreten Rechtslage losgelöster Anspruch auf personenstandsrechtliche Anerkennung beliebiger Identitätsmerkmale ergibt sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht jedoch nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 -, NJW 2017, 3643, Rn. 46; BGH, Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 143/17 -, NJW 2018, 1671, Rn. 45). Auch durch das AGG wird keine generelle Verpflichtung begründet, im Wirtschafts- und Rechtsverkehr durchgehend geschlechtsneutral zu formulieren (vgl. Bauer/Krieger/Günter, AGG, 5. Aufl., § 1 Rn. 26) oder der betroffenen Person die Möglichkeit zu geben, eine aus ihrer Sicht richtige – positive wie negative – Geschlechtszuordnung vornehmen zu können.

bb)

Eine Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn eine auf konkrete Tatsachen gegründete objektive ernstliche Besorgnis weiterer Verletzungen des Benachteiligungsverbots zu befürchten ist. Zwar spricht angesichts des bereits erfolgten rechtswidrigen Eingriffs in der Regel eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen der Wiederholungsgefahr vorliegen (stRspr, vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.12.2003 – V ZR 98/03 -, juris, Rn. 9). Aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls sieht der Senat die Vermutung der Wiederholungsgefahr jedoch als widerlegt an. Die Beklage hat bereits auf das erste Anschreiben der klagenden Person hin Bemühungen entfaltet, um deren Anliegen gerecht zu werden. Sie hat, einem beispielhaften außergerichtlichem Vorschlag der klagenden Person (vgl. Schreiben vom 07.01.2020, Anlage K 4) folgend, zunächst einen neuen Anredebutton „Divers“ eingeführt. Nach weiterem Schriftverkehr, aus dem sich ergab, dass die klagende Person gleichwohl noch Beanstandungen vorbrachte, hat die Beklagte den Anredebutton nochmals geändert in die Bezeichnung „Divers/keine Anrede“. Dabei hatte die klagende Person bereits die erste Änderung des Anredebuttons zum Anlass genommen, ihrerseits von der zunächst erhobenen Forderung der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzusehen (vgl. E-Mailschreiben vom 24.03.2020, Anlage K 8). Unter diesen Umständen sind weitere Verletzungen des Benachteiligungsverbots nicht mehr ernsthaft zu erwarten (vgl. dazu etwa auch Spohnheimer, in: beck-online.GK, Stand: 01.11.2021, § 1004 BGB, Rn. 269.3 ff.).

2.

Der klagenden Person steht kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 21 Abs. 2 S. 1, 3 i.V.m. §§ 249 Abs. 2 S. 1, 253 BGB bzw. unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2 S. 1, 253 i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG gegen die Beklagte zu.

a)

Die klagende Person hat keinen Anspruch auf Entschädigung aus § 21 Abs. 2 S. 1, 3 i.V.m. §§ 249 Abs. 2 S. 1, 253 BGB

Nach den Ausführungen unter oben 1 a) liegt zwar eine Benachteiligung im Sinne der §§ 3, 19 AGG vor. Nicht jede Benachteiligung löst aber einen Anspruch auf Ersatz des hier allein geltend gemachten immateriellen Schadens aus.

Ob es für eine Geldentschädigung erforderlich ist, dass die Verletzung des Persönlichkeitsrechts eine gewisse Schwere erreicht, ist umstritten. Einige lehnen dies ab. Der europarechtlich geforderte Maßstab einer effektiven Prävention erfordere, dass ausnahmslos jede tatbestandsmäßige Diskriminierung sanktioniert werde (vgl. Mörsdorf, in: beckonlineGK, Stand: 01.09.2021, § 21 AGG Rn. 61 f.; S. Overkamp, in: jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 21 AGG Rn. 22; Deinert, in: Däubler/Beck, AGG, 5. Auf. 2022, § 21 Rn. 62).

Die überwiegende Auffassung vertritt demgegenüber, dass es für einen Anspruch auf Geldentschädigung nicht genüge, dass das Persönlichkeitsrecht irgendwie berührt sei. Vielmehr sei regelmäßig eine schwerwiegende Verletzung des Benachteiligungsverbots erforderlich, was eine gewisse Intensität der Herab- und Zurücksetzung erfordere (vgl. Wendtland, in: BeckOK BGB, Stand: 01.11.2021, § 21 AGG Rn. 26; Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 21 AGG Rn. 55; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 81. Aufl. 2022, § 21 AGG Rn. 6; Hey/Forst, AGG, 2. Aufl. 2015, § 21 Abs. 2 Rn. 86 ff. [mit Nachweisen zum Meinungsstand], OLG Hamm, Urteil vom 12.01.2011 – 20 U 102/10 -, NJW-RR 2011, 762; vgl. hierzu auch Armbrüster in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 21 AGG Rn. 14, der eine Entschädigung auch bei „weniger einschneidenden persönlichen Herabsetzungen“ für möglich hält)).

Der Senat folgt der herrschenden Meinung. Der von der Gesetzesbegründung besonders hervorgehobene Gesichtspunkt der Genugtuung, zu dem auch ein Präventionszweck hinzutritt (vgl. auch BGH, Urteil vom 05.10.2004 – VI ZR 255/03 -, juris), erfordert keinen Automatismus zwischen tatbestandsmäßiger Benachteiligung und Geldentschädigung. Der Ersatz eines immateriellen Schadens stellt im deutschen Recht den Ausnahmefall dar (§ 253 Abs. 1 BGB), was, auch um Missbrauch zu verhindern, gegen eine von weiteren Voraussetzungen völlig losgelöste Zuerkennung eines Entschädigungsanspruchs spricht (vgl. Hey/Forst, AGG, 2. Aufl. 2015, § 21 Abs. 2, Rn. 89). Dabei ist auch zu sehen, dass sich die Rechtsfolgen einer Diskriminierung nicht auf einen Entschädigungsanspruch beschränken und der Beseitigungs-, Unterlassungs- und der Schadenersatzanspruch wegen materieller Schäden unberührt bleibt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.01.2011 – 20 U 102/10 -, NJW-RR 2011, 762). Zwar lässt der Gesetzeswortlaut jede Benachteiligung als tatbestandliche Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs genügen. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen sich aber die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung einer Entschädigung aus den Grundsätzen des Geldentschädigungsanspruchs bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ergeben (vgl. BT-Drs. 16/1780, S. 46). Dies setzt voraus, dass die durch die Diskriminierung zugefügte Herabsetzung oder Zurücksetzung eine gewisse Intensität erreicht. § 21 Abs. 2 AGG ist allerdings richtlinienkonform auszulegen. Nach den insoweit geltenden europarechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 15 S. 2 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.06.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft [Antirassismus-Richtlinie] sowie Art. 14 S. 2 der Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen [Gleichbehandlungsrichtlinie]) müssen die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen Sanktionen „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein. Damit ist es nicht vereinbar, den Entschädigungsanspruch nach dem AGG von denselben engen Voraussetzungen wie beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht abhängig zu machen. Ausreichend ist vielmehr, dass die durch die Diskriminierung zugefügte Herab- bzw. Zurücksetzung eine gewisse Intensität erreicht hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.01.2011 – 20 U 102/10 -, NJW-RR 2011, 762; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 81. Aufl. 2022, § 21 AGG Rn. 6). Erforderlich ist damit eine nicht nur geringfügige Verletzung des Benachteiligungsverbots (vgl. Wendtland, in: BeckOK BGB, Stand: 01.11.2021, § 21 AGG Rn. 26). Ob eine solche Verletzung im Einzelfall vorliegt, muss insbesondere anhand der Bedeutung und Tragweite der Benachteiligung und den Beweggründen des Benachteiligenden beurteilt werden.

Hiervon ausgehend gelangt auch der Senat zum Ergebnis der Würdigung des Landgerichts, dass nach den Gesamtumständen im konkreten Fall die Zahlung einer immateriellen Entschädigung nicht erforderlich ist. Die Beschränkung der Eingabemöglichkeiten auf die beiden Alternativen „Frau“ und „Herr“ gemäß der Anlage K 2 sowie die als Folge der eigenen Auswahl nach Änderung des Personenstands einmalig erfolgte geschlechtsbezogene Anrede der klagenden Person im Bestätigungsschreiben vom 15.11.2019 sind nicht derart schwerwiegend, dass sie nur durch Zahlung einer Geldentschädigung befriedigend aufgefangen werden können. Die Benachteiligung wurde nur im privaten Bereich, nicht in der Öffentlichkeit, vorgenommen und wiegt bereits deshalb weniger schwer (vgl. Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 21 AGG Rn. 55). Der Grad des Verschuldens der Beklagten ist gering. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Anspruch von einem Verschulden abhängt oder nicht (vgl. zum Meinungsstand Hey/Forst, AGG, 2. Aufl. 2015, § 21 Abs. 2 Rn. 65 ff.), da selbst dann, wenn man den Anspruch als verschuldensunabhängig ansieht, der Grad des Verschuldens im Rahmen der Frage, ob eine nicht nur unerhebliche Verletzung vorliegt, zu gewichten ist. Der Beklagten kam es schon, für die klagende Person ersichtlich, nicht darauf an, dem Kaufinteressenten eine Angabe zu dessen geschlechtlicher Zuordnung abzuverlangen. Vielmehr war erkennbarer Zweck der vorzunehmenden Auswahl lediglich, eine im Kundenverkehr übliche korrekte Anrede der bestellenden Person im Rahmen der weiteren Abwicklung des Massengeschäfts zu ermöglichen. Auch das von der klagenden Person bemängelte spätere Verhalten der Beklagten hält sich im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen. Den Umstand, dass die klagende Person die Bestellung am 15.11.2019 unter bewusstem Anklicken der für sie nicht zutreffenden Angabe „Herr“ getätigt hat, nachdem sie bereits – damals noch vor Änderung des Personenstandsregisters – am 19.10.2019 einen Kaufvorgang unter Inkaufnahme einer binären Anrede durchgeführt hatte, hat das Landgericht zu Recht dahingehend gewertet, dass die Verletzung ihres eigenen Persönlichkeitsrechts für sie nicht so tiefgreifend gewesen sein kann, wie sie diese im hiesigen Verfahren bewertet wissen möchte. Wegen des bereits bestehenden geschäftlichen Kontakts und der binären Anrede als „Frau“ oder „Herr“, die sie am 19.10.2019, ohne dies gegenüber der Beklagten zuvor oder zeitnah danach zu beanstanden, hingenommen hatte, wäre die klagende Person zudem im Sinne einer Obliegenheit zur Schadensabwendung und Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB gehalten gewesen, die Beklagte auf die Änderung im Personenstandsregister hinzuweisen (vgl. Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 21 AGG Rn. 54, Rn. 59 und § 253 Rn. 46). Schließlich ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich bereits auf das erste Anschreiben der klagenden Person hin bemüht hat, deren Anliegen durch Änderung des Internetauftritts Rechnung zu tragen (vgl. oben 1 c) bb)).

Auch der von der klagenden Person angeführte Gesichtspunkt des informationellen Selbstbestimmungsrechts führt zu keiner anderen Beurteilung. Da die klagende Person bei der Beklagten über kein Kundenkonto verfügt, wurde lediglich die konkrete Bestellung gespeichert und kein erweitertes Kundenprofil mit Daten angelegt (vgl. Schreiben der Beklagten vom 01.02.2020, Anlage K 5). Soweit darin überhaupt eine Beeinträchtigung der Rechte der klagenden Person gesehen werden kann, ist diese nur als verhältnismäßig geringfügig zu bewerten, was auch zusammen mit den weiteren Umständen keine Entschädigung geboten erscheinen lässt.

b)

Dies zugrunde gelegt steht der klagenden Person auch kein Zahlungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu. Zwar kommt grundsätzlich auch bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG eine Geldentschädigung für immateriellen Schaden in Betracht. Dies setzt jedoch eine schwerwiegende Verletzung voraus, die hier, wie dargelegt, nicht vorliegt (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 81. Aufl. 2022, § 823, Rn. 111).

3.

Soweit die klagende Person ihre Ansprüche in der Berufungsinstanz erstmals auch auf den am 19.10.2019 durchgeführten Bestellvorgang stützen möchte, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend, wobei hinzukommt, dass Ansprüche nach dem AGG binnen zwei Monaten geltend zu machen gewesen wären, vgl. § 21 Abs. 5 AGG.

4.

Der Hilfsantrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat keinen Erfolg, da die antragsgemäße Bedingung – Obsiegen mit einem Hauptanspruch – nicht eingetreten ist.

III.

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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