OLG Köln, Urteil vom 05.12.2018 – 11 U 21/16

OLG Köln, Urteil vom 05.12.2018 – 11 U 21/16

Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.01.2016 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 89 O 41/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer, die diese selber tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 613.753,73 EUR festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin baut die A Stadtbahn in B. Als öffentliche Auftraggeberin ist sie zur Ausschreibung der Bauleistung verpflichtet. Im Jahr 2009 schrieb sie das Los B3 “Nachrichten- und Brandmeldetechnik” für acht Haltestellen sowie ein Gleiswechselbauwerk aus. Die ursprüngliche Beklagte, die C Service GmbH & Co. KG, beteiligte sich an dem Vergabeverfahren mit einer Angebotssumme in Höhe von 2.306.795,80 EUR und erhielt mit Auftragsschreiben vom 26.03.2010 den Zuschlag. Die VOB/B in der Fassung 2006 ist in den Vertrag einbezogen.

Die ursprüngliche Beklagte begann mit Arbeiten an der Haltestelle D. Unter dem 21.07.2011 kündigte die Beklagte den mit der Klägerin abgeschlossenen Bauvertrag unter Berufung auf § 9 Nr. 2 VOB/B wegen angeblich verspäteter Zahlungen (Anlage CBH 5). Gleichzeitig stellte sie die Arbeiten auf der Baustelle D ein. Mit Schreiben vom 27.07.2011 kündigte die Klägerin ihrerseits den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag (Anlage CBH 7).

Im Verfahren 85 O 82/11 LG Köln machte die ursprüngliche Beklagte restlichen Werklohn bzw. entgangenen Gewinn in Höhe von 333.395,17 EUR gegen die hiesige Klägerin geltend. Widerklagend begehrte die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 211.914,20 EUR für die Haltestellen D und E, bei denen die ursprüngliche Beklagte Leistungen infolge der Kündigung nicht mehr erbracht hatte und für die damals der Auftrag zur Durchführung der Leistungen bereits an ein Drittunternehmen, die Firma F Systems GmbH (im folgenden F), vergeben worden waren. Durch Urteil vom 29.08.2012 wurde die Klage der hiesigen Beklagten abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung wurde durch Beschluss des OLG Köln vom 28.06.2013 – 11 U 171/12 – zurückgewiesen. Die ursprüngliche Beklagte zahlte den Vorschuss in Höhe von 211.914,20 EUR an die Klägerin. Nach Erstellung der Schlussrechnung der Firma F betreffend die Haltestellen E und D rechnete die Klägerin den Vorschuss ab, wonach tatsächlich Mehrkosten in Höhe von 96.984,09 EUR entstanden waren, so dass eine Überzahlung von 114.930,11 EUR vorlag. Im Nachgang zu dieser Abrechnung überließ die Klägerin der Beklagten eine tabellarische Aufstellung über die ursprünglichen Kosten, die tatsächlich angefallenen Kosten und die sich daraus ergebenden Mehrkosten (Anlage B 48), die Schlussrechnung der Firma F einschließlich Rechnungsprüfung sowie aller Aufmaßunterlagen und gewährte der Beklagten Einsicht in die Originalunterlagen.

Hinsichtlich der weiteren Haltestellen und des Gleiswechselbauwerks, bezüglich derer die Beklagte die Leistungen nicht mehr erbracht hatte und die nicht Gegenstand des vorgenannten Rechtsstreits beim LG Köln waren, führte die Klägerin ein Vergabeverfahren bezüglich der zu erbringenden Leistungen durch. Diese Arbeiten wurden als Los B6 ausgeschrieben. Der Zuschlag wurde der F zu einem Nettobetrag von 3.097.521,04 EUR erteilt. Neben der F gab auch die Firma G AG ein Angebot ab, das sich auf 2.224.625,97 EUR belief. Im Rahmen der Angebotsabgabe teilte G in einem Schreiben vom 18.01.2012 mit, dass man sich mit den vorgesehenen Vertragsbedingungen nicht in allen Punkten einverstanden erklären könne, verbunden mit dem Vorschlag, dies in einem gemeinsamen Gespräch abzustimmen. Die Firma G wurde von der Klägerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen mit der Begründung, dass kein einheitliches Angebot für alle sieben Haltestellen abgegeben und die Vertragsbedingungen nicht vollständig akzeptiert worden waren.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren einen Kostenvorschussanspruch für die erwarteten Mehrkosten für die verbleibenden Haltestellen und das Gleiswechselbauwerk geltend gemacht, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits 85 O 82/11 waren. Sie hat zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 1.364.752,44 EUR zu verurteilen. Nach Abrechnung des im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Köln 85 O2 80/11 seitens der Beklagten gezahlten Vorschusses, der die tatsächlich angefallenen Mehrkosten um 114.930,11 EUR übersteigt, hat die Klägerin insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache in dieser Höhe für erledigt erklärt; die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Widerklagend begehrt die Beklagte von der Klägerin eine Aufstellung über die Mehrkosten, die der Klägerin nach Beendigung des Vertrages aus der Fertigstellung durch die F betreffend die Haltestellen D und E entstanden sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klägerin 603.753,73 EUR nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 114.930,11 EUR erledigt hat. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung und verfolgt ihre Widerklage weiter. Die Klägerin habe bei der Vergabe des Loses B6 grundlegende Fehler gemacht, die die Vergabe an die F unzulässig machten. Sie ist der Auffassung, die Klägerin hätte das Angebot der Firma G annehmen müssen und diese nicht ausschließen dürfen. Das Angebot der Firma F sei unangemessen hoch. Zudem sei die Vorgabe von Leitprodukten nicht zulässig. Die dennoch erfolgten Produktvorgaben hätten von der Beklagten nicht zu tragende Mehrkosten verursacht. Insoweit sei die Beklagte jedenfalls ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen. Im Übrigen habe das Landgericht fehlerhaft geänderte Leistungen berücksichtigt. Im Hinblick auf die Widerklage ist sie der Auffassung, der Anspruch auf Überlassung einer Aufstellung über entstandene Mehrkosten sei nicht erfüllt. Den begehrten Umfang habe sie im Schriftsatz vom 11.06.2015 hinreichend dargelegt.

Die Beklagte beantragt,

1. das am 15.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az. 89 O 41/14 aufzuheben;

2. die Klage abzuweisen;

3. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, ihr eine Aufstellung über die ihr nach Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 26.03.2010 über den Einbau von Nachrichten- und Brandmeldetechnik der A Stadtbahn B im Los B3, Bestellnummer 2xx02xx, aus der Fertigstellung durch die Firma F Systems GmbH unter der Bestellnummer 2xx76xx entstandenen Mehrkosten für die Ausführung des bei Beendigung des Vertrages noch nicht vollendeten Teils der Leistungen zu überlassen, wobei die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen einschließlich der Aufmaße gemäß Vertrag vom 26.03.2010 (siehe beispielhaft Anlage B 12) beizufügen und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen des ursprünglich mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages vom 26.03.2010 besonders kenntlich zu machen sind.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Auffassung, der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter im Wettbewerb habe einen Ausschluss des Angebots der Firma G zwingend geboten. Die Klägerin sei weder dazu verpflichtet gewesen noch dazu berechtigt, die Ausschreibung aufzuheben und die Leistungen neu auszuschreiben, zumal nicht erkennbar sei, dass dies zu einer Verringerung der Mehrkosten geführt hätte. Der Zuschlag an die Firma F sei auch nicht wegen eines außergewöhnlich hohen Angebotspreises unzulässig gewesen. Die Beklagte mache selbst geltend, zu einem Vertragspreis von 2,3 Millionen EUR wären technisch erforderliche Nachträge in Höhe von 3,2 Million EUR hinzugekommen, so dass der Gesamtpreis deutlich über dem Zuschlagsangebot gelegen hätte. Ein Vergleich mit dem Angebotspreis der Firma G könne nicht erfolgen, da dieses wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen nicht als Vergleichsmaßstab tauge. Die von Klägerseite gemachten Vorgaben zu den einzusetzenden Produktmarken seien nicht unzulässig. Soweit die Beklagte die Auffassung vertrete, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung fehlerhaft im Vergleich zum ursprünglichen Auftrag zusätzliche Leistungen als erstattungsfähig angesehen, habe die Beklagte nicht hinreichend dazu vorgetragen, für welche konkreten Positionen sie Nachtragsforderungen geltend mache, wie sie die Ursprungsposition kalkuliert habe bzw. in welchem Umfang und auf welcher Kalkulationsbasis die jetzt berechneten Leistungen in die Ursprungskalkulation eingeflossen seien, welcher Aufwand dabei berücksichtigt worden sei und durch welchen Mehraufwand sich auf der Basis der Ursprungskalkulation welche neue Berechnung ergebe. Zu Recht habe das Landgericht auch die Widerklage abgewiesen, da die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, welche Angaben ihr in den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen fehlten.

Das Los B6 ist zwischenzeitlich mit Schlussrechnung vom 12.06.2017 mit Ausnahme des noch nicht ausgeführten Gleiswechselbauwerks schlussabgerechnet (Anlage CBH 30). Die Klägerin hat im Termin vor dem Senat klargestellt, dass sie die Urteilssumme insoweit als endgültige Kostenerstattung beansprucht.

Am 20.04.2015 schied Herr H, der auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war, als letzter Kommanditist aus. Die C Service GmbH & Co. KG ist seit dem 20.04.2015 ausweislich des Handelsregisters aufgelöst und die Firma gelöscht. Die Komplementär-GmbH, die I GmbH, firmierte im Mai 2015 in J Projektgesellschaft mbH um und verlegte ihren Sitz nach K. Durch rechtskräftigen Beschluss des AG Weilheim i.OB. vom 04.09.2017 ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die J Projektgesellschaft GmbH mangels Masse abgelehnt worden. Die Gesellschaft ist ausweislich des Handelsregisterauszugs aufgelöst. Sie ist nicht im Handelsregister gelöscht.

Die Klägerin hält die Berufung im Hinblick auf die Löschung der ursprünglichen Beklagten für unzulässig und bestreitet das Vorliegen einer Prozessvollmacht. Die Beklagte ist der Ansicht, die J Projektgesellschaft GmbH sei als Gesamtrechtsnachfolgerin der C Service GmbH & Co. KG in den Rechtsstreit eingetreten. Auf Aufforderung des Senats hat der Beklagtenvertreter eine Vollmacht in Sachen J ./. L mit dem hiesigen Aktenzeichen in Kopie zur Akte gereicht. Die Vollmacht datiert vom 07.12.2016. Auf weitere Aufforderung des Senats hat die Beklagte auch eine Vollmacht in Sachen C ./. L in Kopie vorgelegt. Die Vollmacht datiert auf den 24.09.2013. Die Beklagte trägt vor, die Vollmacht stamme von der C Service GmbH & Co KG. Schließlich hat sie im Termin eine nicht datierte Originalvollmacht für das Berufungsverfahren J ./. L zur Akte gereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die im Namen der zuvor bereits aufgelösten Beklagten, der C Service GmbH & Co. KG, eingelegte Berufung ist zulässig.

a)

Zwar ist die KG seit dem 20.04.2015 ausweislich des Handelsregisters aufgelöst und die Firma erloschen. Die J Projektgesellschaft GmbH ist jedoch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechtsposition der ursprünglichen Beklagten eingetreten.

Scheiden bei der KG bis auf einen alle Gesellschafter aus, geht ihr Vermögen im Wege der Anwachsung – also im Wege der Gesamtrechtsnachfolge – auf den verbleibenden Gesellschafter über entsprechend §§ 738 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB (MüKo/Schäfer, BGB, 7. Auflage 2017, § 738 Rz. 11 mit zahlreichen Nachweisen). Demnach ist durch den Austritt des letzten Komplementärs, Herrn H, zum 31.12.2014 die KG ohne Liquidation aufgelöst worden. Die KG ist durch den Austritt sämtlicher Kommanditisten erloschen, da es eine aus nur einem Gesellschafter bestehende Personengesellschaft im deutschen Recht grundsätzlich nicht gibt. Das Vermögen der KG ist beim letzten verbliebenen Gesellschafter, der I GmbH, angewachsen.

Im Falle der Vollbeendigung einer Gesellschaft ist in der ZPO nicht geregelt, was mit dem Verfahren geschieht. Nach der Rechtsprechung werden die Vorschriften über den Tod einer natürlichen Person, insbesondere §§ 239, 246, 86 ZPO entsprechend angewendet (im Ansatz schon RGZ 124, 146, 150f.). Der BGH hat zuletzt entschieden, dass es als unschädliche Falschbezeichnung anzusehen ist, wenn eine während des Rechtsstreits mit der Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge untergegangene Partei noch als Rechtsmittelklägerin in einer Rechtsmittelschrift aufgeführt wird (BGH, Urt. v. 19.02.2002 – VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430). Denn in entsprechender Anwendung der §§ 246 Abs. 1, 239, 86 ZPO werde das Verfahren im Namen der ursprünglichen Beklagten ohne Unterbrechung fortgeführt.

b)

Die Auflösung der jetzigen Beklagten nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht den Verlust der Parteifähigkeit zur Folge. Die GmbH verliert ihre Parteifähigkeit nicht schon mit der Auflösung, sondern erst mit der (Voll)beendigung (Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Ghassemi-Tabar, Bd. 7 Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, 5. Auflage 2016, § 7 Rn. 4; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 50 Rn. 4). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte noch über Vermögen verfügt, was zumindest nicht auszuschließen ist. Nach herrschender Meinung erlischt die Gesellschaft nicht schon dadurch, dass sie vermögenslos wird. Hinzukommen muss vielmehr noch ihre Löschung im Handelsregister (Doppeltatbestand, Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Auflage 2017, § 60 Rn. 6). Umgekehrt genügt auch die Löschung im Handelsregister nicht, wenn noch Vermögen vorhanden ist (BGH, Urt. v. 25.10.2010 – II ZR 115/09, juris, Rn. 22).

c)

Die Berufung ist auch nicht wegen fehlender Prozessvollmacht unzulässig. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Termin vom 24.10.2018 eine auf die Kanzlei ausgestellte Prozessvollmacht der Beklagten im Original vorgelegt. Diese ist ausreichend. Darüber hinaus befindet sich in der Gerichtsakte eine Vertretungsvollmacht des damaligen Geschäftsführers der I GmbH, Herrn H, gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die im Termin vom 07.11.2014 überreicht wurde. Sie reicht als Nachweis der Bevollmächtigung aus.

(1)

Die im Termin vom 24.10.2018 überreichte Vollmacht ist zwar nach Ablauf der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist erteilt worden. Die Vollmacht ist aber als Genehmigung der bisherigen Prozessführung anzusehen. Als solche kommt ihr Rückwirkung zu (Musielak/Voit/Weth, ZPO, 15. Auflage 2018, § 89 Rn. 16; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 17.4.1984 – GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, zit. nach juris, dort Rn. 13). Es kommt mithin nicht auf den genauen Zeitpunkt der Ausstellung an (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 07.05.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565). Die im Original eingereichte Vollmacht trägt das Aktenzeichen des Berufungsverfahrens. Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Vollmacht jedenfalls erst nach Beginn dieses Verfahrens und nach Eintritt der jetzigen Beklagten in den Rechtsstreit unterzeichnet wurde. Seit diesem Zeitpunkt ist durchgängig dieselbe Person für die Beklagte vertretungsberechtigt gewesen, nämlich der im Rubrum genannte Liquidator, der zuvor Geschäftsführer der GmbH war. Es gibt auch sonst keine Notwendigkeit für die Angabe des Datums der Vollmachtserteilung (MüKo ZPO/Toussaint, 5. Auflage 2016, § 80 Rz. 15, Musielak/Voit/Weth, ZPO 15. Auflage 2018, § 80 Rz. 14; OLG München, Urt. v. 12.04.2001 – 6 U 5458/97, WRP 2001, 820).

Die Vollmachtsurkunde muss ggf. durch Auslegung erkennen lassen, wer bevollmächtigt hat, wer bevollmächtigt ist und wozu bevollmächtigt wurde (MüKo ZPO/Toussaint, 5. Auflage 2016, § 88 Rz. 15). Das ist hier der Fall. Die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten durch den Unterzeichner der Vollmacht ergibt sich aus den bereits zuvor von den Parteien zur Akte gereichten Handelsregisterauszügen. Daraus, dass der Liquidator eine Vollmacht für die Sache “J ./. L” unterzeichnet hat, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass er die Unterschrift für die J Projektgesellschaft GmbH geleistet hat.

Der Senat erachtet bereits die Erklärungen des Prozessbevollmächtigten im Termin als ausreichend tragfähig um festzustellen, dass die Unterschrift auf der Vollmachtsurkunde von dem Liquidator stammt.

Mängel der Vollmachtsurkunde, insbesondere deren Echtheit sowie materielle Mängel der Bevollmächtigung selbst sind als Sachurteilsvoraussetzungen im Freibeweisverfahren zu klären (MüKo ZPO/Toussaint, 5. Auflage 2016, § 88 Rz. 11, 18, OLG Brandenburg, Urt. v. 03.03.2010 – 3 U 108/08). Der Beweis kann mithin mit allen möglichen Mitteln geführt und erhoben werden (BGH, Beschl. v. 16.05.1991 – IX ZB 81/90, MDR 1992, 187).

Die Klägerin hat zwar im Termin bestritten, dass die Unterschrift von dem Liquidator stammt. Für den Senat ergeben sich jedoch keine konkreten Zweifel an der Echtheit der Unterschrift. Aus den Angaben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin ergibt sich, dass die Vollmacht von dem Liquidator der Beklagten unterzeichnet ist. Der Prozessbevollmächtigte hat im Termin ausdrücklich versichert, auf seine Aufforderung hin die Vollmacht per Post von dem Liquidator, der sich überwiegend in M Stadt aufhalte, mit Absenderangabe aus dieser Stadt erhalten zu haben. Es gibt keinen Anlass, an den Angaben des Prozessbevollmächtigten zu zweifeln. Diese Umstände ergeben mit der erforderlichen Sicherheit, dass die Vollmacht von dem Liquidator nicht nur versandt, sondern auch unterzeichnet wurde.

(2)

Im Übrigen erfasst auch die erstinstanzliche Vollmacht vom 24.09.2013 die Befugnis zur Einlegung der Berufung, und zwar auch für die Gesamtrechtsnachfolgerin. Denn die Gesamtrechtsnachfolge hat keinen Einfluss auf die Prozessvollmacht, diese besteht vielmehr fort. Das Original der Vollmacht vom 24.09.2013 ist nicht zur Akte gereicht worden. Allerdings hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2014 eine Originalvollmacht des damaligen Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Akte gereicht. Dies ergibt sich auch aus dem Protokoll dieser mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Auch dieses als Vertretungsvollmacht bezeichnete Dokument reicht als Nachweis der Prozessvollmacht aus. Für den Nachweis der Prozessvollmacht genügt es, wenn die Partei den Rechtsanwalt nachträglich als ihren Prozessbevollmächtigten bezeichnet (BGH, Beschl. v. 14.06.1984 – IX ZB 28/84, VersR 1984, 850). Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, Herr H, bevollmächtigt in dem eingereichten Dokument “Herrn Rechtsanwalt N […] gemäß § 141 Absatz 3 Satz 2 ZPO sämtliche prozessual gebotenen Erklärungen abzugeben” und hat damit hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass dieser Anwalt für den betroffenen Prozess bevollmächtigt ist.

2.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2018 klargestellt, dass sie sich mit der Berufung lediglich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 603.753,73 EUR und die Abweisung der Widerklage, nicht aber gegen die Feststellung der teilweisen Erledigung wendet.

3.

Die in diesem Umfang zulässig eingelegte Berufung ist in der Sache nicht begründet.

a)

Die Klage ist zulässig und in der Höhe, in der sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, begründet.

(1)

Die Klage ist nicht durch die Auflösung der Beklagten unzulässig geworden. Wie oben dargelegt, ist die Beklagte weiterhin existent, da sie im Handelsregister nicht gelöscht ist. Die von der Beklagten für die Unzulässigkeit der Klage zitierte Entscheidung BGH, Urt. v. 05.04.1979 – II ZR 73/78, NJW 1979, 1592, betraf einen Verein, der bereits gelöscht war. Die Liquidation war dort beendet.

(2)

Auf das Schuldverhältnis findet das BGB in der zwischen dem 01.01.2002 und dem 31.12.2008 geltenden Fassung Anwendung. Die Parteien haben die VOB/B in der Fassung 2006 in den Vertrag einbezogen.

Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 2006. Nach dieser Regelung kann der Auftraggeber nach wirksamer Entziehung des Auftrags den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen. Die Klägerin hat den Werkvertrag wirksam aus wichtigem Grund mit Kündigung vom 27.07.2011 gekündigt. Die Beklagte greift die Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr an. Der wichtige Grund zur Kündigung liegt darin, dass zuvor die ursprüngliche Beklagte unberechtigt den Vertrag gekündigt und ihre Leistung eingestellt hat.

Die Kündigung der ursprünglichen Beklagten vom 21.07.2011 war nicht berechtigt, da ein Verzug der Klägerin mit einer fälligen Abschlagszahlung nicht bestand. Zur Begründung kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 28.06.2013 im Vorprozess 11 U 171/12 verwiesen werden, an denen der Senat auch in seiner jetzigen Besetzung festhält. Der Vertrag war nicht zuvor durch die Kündigung der Beklagten vom 21.07.2011 beendet worden. Denn jedenfalls hat die Beklagte keinen Beweis dafür angetreten, dass die von ihr behauptete Nachfristsetzung für die Bezahlung der 4. Abschlagsrechnung der Klägerin zugegangen ist. Die Klägerin hatte ein Faxeingangsprotokoll vorgelegt, aus dem der behauptete Faxeingang von der Beklagten gerade nicht hervor ging. Sie hat auch weder in dem Verfahren LG Köln (89 O 82/11) und OLG Köln (11 U 171/12) über die als Widerklage dort geltend gemachten Mehrkosten der Fertigstellung der Haltestellen D und E, noch in der Vergabenachprüfungssache zwischen der Klägerin und der ursprünglichen Beklagten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.07.2012, Vll-Verg 27/12, Anlage CBH 10) weitere Beweismittel für den Zugang ihrer Kündigungsandrohung benannt.

Ohne die Nachfristsetzung hätte die Beklagte den Vertrag nicht wegen des streitigen Zahlungsverzugs mit der 4. Abschlagsrechnung kündigen dürfen. Die mithin unberechtigte Kündigung stellte dann aber den wichtigen Grund dar, der die Klägerin ihrerseits zur Kündigung berechtigte.

Der Anspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B umfasst den Ersatz der tatsächlich angefallenen, erforderlichen Mehrkosten der Ersatzvornahme (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rz. 35). Den Auftraggeber trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der geltend gemachten Kosten. Der Auftraggeber kann Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH, Urt. v. 25.06.2015 – VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664; Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528; ibronline Kommentar VOB/B/Jahn, Stand: 22.11.2018, § 8 VOB/B Rz. 266).

(3)

Die Beklagte kann sich gegenüber dem Mehrkostenerstattungsanspruch nicht darauf berufen, dass das Angebot der Fa. F wegen Fehlern im Vergabeverfahren nicht bei der Vorschussberechnung hätte Berücksichtigung finden dürfen.

Sie kann sich schon aus Rechtsgründen nicht auf eventuelle Fehler im Vergabeverfahren stützen. Das Vergaberecht schützt den Wettbewerb, die Wettbewerber und die Staatskasse. Das Vergaberecht sieht dazu – unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden, die die Rechte der Staatskasse schützen – ein eigenes Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung des Vergaberechts gemäß §§ 155ff. GWB vor. Antragsbefugt in einem Vergabenachprüfungsverfahren ist jedoch nur dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten geltend macht und darlegt, dass durch die Verletzung ein Schaden mindestens zu entstehen droht (§ 97 Abs. 7 GWB). Das Unternehmen ist mithin nur in seiner Position als Bewerber, Bieter oder jedenfalls potentieller Teilnehmer an einem Vergabeverfahren geschützt (Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2014, § 97 GWB Rz. 383).

In diesem Verfahren tritt die Beklagte aber nicht als Wettbewerberin der F auf. Soweit sie Wettbewerberin der F um die Vergabe des neuen Loses B6 war, hat das OLG Düsseldorf den Ausschluss der Beklagten wegen Unzuverlässigkeit bestätigt (OLG Düsseldorf, Beschl. v.25.07.2012, Vll-Verg 27/12, Anlage CBH 10). Lediglich im Rahmen dieses Verfahrens hätte sie mit dem Vorwurf vergaberechtlicher Verstöße gehört werden können.

Eine etwaige Unzulässigkeit des Ausschlusses der G AG hätte die Beklagte zudem nicht einmal als Wettbewerberin geltend machen können. Denn sie hätte als Wettbewerberin durch den Ausschluss eines Mitbieters keinen Schaden haben können. Vielmehr wären ihre Chancen auf den Zuschlag durch den Ausschluss von G eher gestiegen.

Soweit Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rz. 47, davon ausgehen, dass öffentliche Auftraggeber ergänzend zu der Pflicht nach Treu und Glauben, den Mehraufwand in Grenzen zu halten, die VHB Richtlinien 400, Ziff. 7.3 zu beachten hätten, folgt daraus nicht, dass Vergaberechtsverstöße durch den Auftragnehmer im Rahmen des § 8 Abs. 3 VOB/B geltend gemacht werden können. Die VHB Richtlinien haben keine Außenwirkung. Es handelt sich um Binnenrecht (VK BezReg Lüneburg, Beschl. v. 29.10.2014 – VgK-39/2014, Juris). Zudem regelt Ziff. 7.3 lediglich, dass auf die Schadensminderungspflicht zu achten und die Mehrkosten so niedrig wie möglich zu halten sind.

Unabhängig hiervon hat die Beklagte Fehler im Vergabeverfahren, die über die erforderlichen Mehrkosten der Fertigstellung hinausgehende zusätzliche Kosten verursacht hätten, nicht hinreichend dargelegt.

Im Hinblick auf den Ausschluss der Fa. G von dem Vergabeverfahren hat die Beklagte nicht darlegt, dass die Mehrkosten bei Zugrundelegung des Angebots der G AG einerseits und der Schlussrechnung der F andererseits tatsächlich geringer gewesen wären. Für die Haltestelle O (LV 2030) ist die Schlussabrechnungssumme der F (636.293,84 EUR) z.B. niedriger als das Angebot der Fa. G (653.983,76 EUR, Anlage CBH 25) und auch niedriger als die Angebotssumme der Fa. F (713.260,61 EUR).

Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften im Hinblick auf die Ausschreibung bestimmter Produkte ist zudem nicht dargetan. Die Klägerin durfte bei der Ausschreibung des neuen Loses B3 das Leitprodukt P Q vorgeben.

Es kann dahinstehen, ob zusätzlich zu der SektVO hier die Vorschriften des § 7 Abs. 8 S. 1 VOB/A zu beachten sind. Denn auch die strengere Vorschrift des § 7 Abs. 8 S. 1 VOB/A in der für das Vergabeverfahren maßgeblichen Fassung 2009 ist hier erfüllt.

Gemäß § 7 Abs. 8 S. 1 VOB/A darf der Auftraggeber dann ein bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Hersteller vorgeben, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein zulässiger sachlicher Grund für eine Produktvorgabe liegt zum Beispiel vor, wenn die Auftraggeber Erzeugnisse oder Verfahren mit unterschiedlichen Merkmalen zu bereits bei ihnen vorhandenen Erzeugnissen oder Verfahren beschaffen müssten und dies mit unverhältnismäßig hohem finanziellen Aufwand oder unverhältnismäßigen Schwierigkeiten bei Integration, Gebrauch, Betrieb oder Wartung verbunden wäre (Dreher/Motzke/Hertwig/Slawinski, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 7 VOB/A Rz. 115 unter Verweis auf § 7 Abs. 4 S. 3 VOB/A).

Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen dargelegt, dass diese Ausnahme erkennbar vorliegt. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass im Rahmen der Leistungserbringung der Beklagten Fabrikate von Q P eingesetzt worden sind (Urteil des Landgerichts S. 35). Die Beklagte sei dem nicht entgegen getreten. Daraus ergibt sich bereits die Rechtfertigung der Ausschreibung eines bestimmten Produktes durch den Auftragsgegenstand.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung behauptet, nicht sie habe Lautsprecher von Q P verbaut, sondern lediglich die Firma F bei der Nacherfüllung des Los B 3, kann sie damit nicht mehr gehört werden. Der Vortrag ist neu und im Berufungsverfahren nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Denn die Beklagte hat insoweit keine Tatbestandsberichtigung beantragt (Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 530 Rz. 12). Gemäß § 320 ZPO berichtigungsfähig wären auch tatbestandliche Feststellungen, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind (BGH, Urt. v. 26.03.1997 – IV ZR 275/96, NJW 1997, 1931), da sich auch darauf die Beweiskraft des Tatbestandes erstreckt (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 320 Rz. 2). Im Übrigen würde auch das nichts daran ändern, dass die Vorgabe durch das Interesse der Klägerin an der Verwendung einheitlicher Fabrikate für die Gesamtbaumaßnahme gerechtfertigt wäre.

(4)

Die Beklagte beruft sich auch ohne Erfolg darauf, dass die letztlich ausgeführten Leistungen sich gegenüber den ursprünglich bei der bisherigen Beklagten beauftragten Leistungen teilweise geändert haben. Entgegen ihrer Ansicht schließt dies den Ersatz der Mehrkosten nicht grundsätzlich aus.

Allerdings kann der Auftraggeber Gefahr laufen, dass der Anspruch auf Mehrkosten mangels zuverlässiger Berechenbarkeit entfällt, wenn er sich nicht an die Grenzen des Auftrags hält (Ingestau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rz. 49). Bei Leistungsänderungen kann aber ein Mehrkostenanspruch durch den Vergleich der dem gekündigten Auftragnehmer hypothetisch zustehenden Mehrkosten zu den tatsächlichen Mehrkosten für diese Leistungsänderungen und Zusatzleistungen, die der Drittunternehmer zusätzlich berechnet, ermittelt werden. Dies entspricht der Entscheidung des BGH, Urt. v. 25.11.1999 – VII ZR 468/98, BauR 2000, 571, nach der der Auftraggeber auch Mehrkosten für solche Leistungen verlangen kann, die zwar im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vereinbart waren, die der Auftragnehmer jedoch gemäß § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B nach einer entsprechenden Anordnung hätte durchführen müssen.

Die Klägerin hat einen Teil der Mehrkosten als solche bei geänderten Leistungen ausgewiesen. Die Mehrkosten betragen dafür unverändert von der 27. Abschlagsrechnung zur Schlussrechnung 16.802,11 EUR. Im erstinstanzlichen Urteil sind davon jedoch lediglich 6.508,23 EUR für geänderte Kabeltypen zugesprochen worden. Der darüberhinausgehende Betrag, der auch Faserpigtails betraf, ist nicht mehr Gegenstand der Berufung. Gegen die Berechnung dieser Positionen wendet sich die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht.

Im Hinblick auf die Produktvorgabe bei den Flächenlautsprechern gilt wie oben im Rahmen der vergaberechtlichen Überlegungen dargestellt, dass die Klägerin durch die Verwendung der entsprechenden Fabrikate durch die Beklagte bei der Erbringung ihrer Leistungen bei der Ausschreibung der weiteren Haltestellen im Hinblick auf diese Produkte gebunden war. Auch insoweit stellt das Landgericht in den Entscheidungsgründen ausdrücklich darauf ab, dass nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien die Beklagte selbst die entsprechenden Fabrikate verbaut hat, ohne dass die Beklagte dem durch einen Tatbestandsberichtigungsantrag entgegen getreten wäre.

Im Übrigen geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass die Beklagte nicht substantiiert dargetan hat, inwiefern sich die ausgeschriebenen Leistungen von Los B3 und B6 noch weiter als von der Klägerin bereits berücksichtigt unterscheiden und inwieweit dies Auswirkungen auf die Mehrkosten hat. Insbesondere hat sie auch in der Berufung nicht dargelegt, welche Mehrkosten sie für geänderte Leistungen hätte berechnen können.

(5)

Unabhängig von einem Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften könnte eine Vergabe zu unangemessen hohen Preisen einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darstellen. Für die Verletzung der Schadensminderungspflicht ist allerdings der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rz. 47 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 28.05.1975 – VIII ZR 6/74, DB 1975, 1407 zum Kaufrecht). Auch dafür, dass die Preise des beauftragten Drittunternehmers unangemessen hoch waren, ist der Auftragnehmer beweispflichtig (OLG Schleswig, Urt. v. 10.09.2010 – 14 U 184/06, BauR 2010, 2164).

Insofern gilt ebenfalls, dass das Angebot von G teilweise höher war als die Schlussrechnung von F. Es ist schon nicht dargetan, dass die tatsächlichen Mehrkosten niedriger gewesen wären, wenn G den Zuschlag erhalten hätte. Zudem reicht für die Annahme unangemessen hoher Preise nicht der Vergleich zu einer Kostenschätzung der Klägerin. Diese hat nur vergaberechtliche Relevanz. Die Beklagte müsste vielmehr darlegen und beweisen, dass die Leistungen tatsächlich zu dem relevanten Zeitpunkt günstiger hätten eingekauft werden können. Das hat sie im Einzelnen nicht getan.

Allein ein eventueller Rechtsirrtum der Klägerin im Hinblick auf vergaberechtliche Vorschriften würde die Erforderlichkeit der Mehrkosten im Verhältnis zur Beklagten jedenfalls nicht berühren.

(6)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Mehrkosten in Höhe von mindestens 603.753,73 EUR.

Für das noch nicht fertiggestellte Gleiswechselbauwerk R (LV 2040) hat die Klägerin Anspruch auf einen Vorschuss auf die erwarteten Mehrkosten in Höhe von 86.154,79 EUR. Die tatsächlichen Mehrkosten nach der Schlussrechnung für die Haltestellen O (LV 2030), S (LV 2050), T (LV 2060), U (LV 2070), V (LV 2090) und W (LV 2100) schätzt der Senat auf mindestens 517.598,94 EUR nach Abzug der Aufrechnung.

Die ersatzfähigen Mehrkosten errechnen sich aus der Differenz zwischen den erforderlichen Kosten, die die Klägerin für die Fertigstellung aufgewandt hat, und dem Werklohn, den die Beklagte bei vertragsgemäßer Erbringung der Leistung erhalten hätte.

(a)

Nach der Schlussabrechnung schätzt der Senat die tatsächlich angefallenen Mehrkosten für die übrigen Haltestellen auf mindestens 517.598,94 EUR nach Abzug der Aufrechnung.

Nach Fertigstellung des Bauvorhabens können im Rahmen der Mehrkostenberechnung nur noch diejenigen Kosten erstattet verlangt werden, die von dem beauftragten Dritten gegenüber dem Auftraggeber tatsächlich auch abgerechnet wurden (BeckOK VOB/B/Kleineke, 31. Edition, Stand: 30.04.2018, § 8 Abs. 3 VOB/B Rz. 22a).

Nachdem die Klägerin für die Leistungen des Los B6 mit Ausnahme des noch nicht fertiggestellten Gleichwechselbauwerks R schlussabgerechnet hat, stützt sie die Klage nunmehr auch insoweit auf die tatsächlichen Kosten. Hierin liegt keine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO, sondern nur eine Anpassung der Klage an die geänderten Verhältnisse im Sinne von § 264 Nr. 3 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.2006 – VII ZR 73/04, BauR 2006, 717, 718 für § 637 BGB; Beschl. v. 26.11.2009 – VII ZR 133/08, BauR 2010, 494, 495 für die Fertigstellungsmehrkosten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B). Diese ist im Berufungsverfahren auch ohne Anschlussberufung zulässig, wenn der geltend gemachte Betrag auf Kostenerstattung den im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrag – wie hier – nicht übersteigt (BGH, Urt. v. 12.01.2006 – VII ZR 73/04, BauR 2006, 717).

§ 287 Abs. 1 ZPO ermöglicht dem Gericht die Schätzung der Anspruchshöhe. Grundlage für die Regelung ist, dass sich die exakte Höhe eines Schadens oft nicht feststellen lässt. Sie ist abhängig von der Bewertung hypothetischer Geschehensabläufe und in gewissem Maße auch einem Ermessen des Gerichts, insbesondere bei der Bewertung immaterieller Schäden (Manteufel, in: Voit/Manteufel, Handbuch des Bauverfahrensrechts, Kap. 3 Rz. 43).

§ 287 ZPO trägt diesen Schwierigkeiten Rechnung. Die Vorschrift ermöglicht dem Gericht eine Schätzung und stellt den Aufwand der Schadensermittlung in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts (§ 287 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO). Dabei wird in Kauf genommen, dass das Ergebnis der Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt. Nur wenn es an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für die Schadenschätzung fehlt, kommt eine Schätzung nicht in Betracht. Fehlt es dagegen nur an ausreichenden Anhaltspunkten für die Schätzung des vollen Schadenumfangs, muss das Gericht zumindest versuchen, einen Mindestschaden zu schätzen, wobei hierfür keine absolute Sicherheit erforderlich ist, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit ausreichen kann (BGH, Urt. v. 6.12.2012 – VII ZR 84/10, NZBau 2013, 159).

Vor diesem Hintergrund ist für die Schätzung eines Mindestschadens eine erneute detaillierte Aufstellung der Mehrkosten anhand der Schlussrechnung nicht erforderlich. Vielmehr ist der Senat anhand der vorgelegten Schlussrechnung in der Lage zu schätzen, dass der Klägerin ein Mindestschaden in Höhe der im erstinstanzlichen Urteil festgestellten zu erwartenden Mehrkosten aufgrund der 27. Abschlagsrechnung abzüglich der erklärten Aufrechnung entstanden ist.

Die ausführlichen Berechnungen und Erläuterungen der Mehrkosten im landgerichtlichen Urteil zu den Haltestellen O (LV 2030), T (LV 2060), U (LV 2070) und V (LV 2090) sowie zu den geänderten Leistungen auf der Basis der 27. Abschlagsrechnung sind von der Beklagten in der Berufung nicht angegriffen worden. Der wesentliche Teil der Leistungen war zum Zeitpunkt der 27. Abschlagsrechnung bereits erbracht. Nur hinsichtlich der Haltestellen T, U und V berücksichtigte das Landgericht einen über die bereits vor der 27. Abschlagsrechnung erbrachten Leistungen hinausgehenden Vorschuss für noch zu erbringende Leistungen.

Der weit überwiegende Teil der Positionen und damit auch der berechneten Mehrkosten ist in der Schlussrechnung unverändert. Mit der Schlussrechnung werden allerdings weitere Leistungen abgerechnet. Die Schlussrechnung vom 06.09.2016 (Anlage CBH 30) endet mit einem Nettogrundbetrag von 2.520.319,60 EUR, die 27. Abschlagsrechnung mit einem Nettogrundbetrag von 2.195.096,81 EUR. Der Schlussrechnungsbetrag ist dementsprechend höher. Es ist auch davon auszugehen, dass sich die Mehrkosten nach der Schlussrechnung im Verhältnis zur 27. Abschlagsrechnung etwas erhöht, jedenfalls aber nicht verringert haben. Dazu hat der Senat überprüft, ob in der Schlussrechnung gerade solche nach der 27. Abschlagsrechnung noch erbrachte Leistungen abgerechnet wurden, bei denen die Beklagte höhere Preise angeboten hatte als die Fa. F. Das war nicht der Fall. Vielmehr sind insgesamt deutlich mehr bereits von der Beklagten angebotene Leistungen noch nach der 27. Abschlagsrechnung abgerechnet worden, bei denen sich Mehrkosten ergaben.

Dies traf entgegen der Annahme des Landgerichts im Urteil auch bei der Haltestelle O zu. Hier ergeben sich durch die Schlussrechnung noch nicht im landgerichtlichen Urteil berücksichtigte Mehrkosten bei Leistungen, die die Beklagte schon angeboten hatte, die aber noch nicht in der 27. Abschlagsrechnung Berücksichtigung fanden. Der von dem Landgericht für die Haltestelle T zugrunde gelegte Zuschuss auf die bereits in der 27. Abschlagsrechnung berücksichtigten Leistungen erwies sich als etwas zu hoch, der für die Haltestelle U als etwas zu niedrig, der für die Haltestelle V in etwa zutreffend. Insgesamt blieben die in der Summe des ausgeurteilten Mehrkostenvorschusses enthaltenen Zuschüsse zur Berücksichtigung beauftragter, aber bis zur 27. Abschlagsrechnung noch nicht erbrachter Leistungen hinter der Schlussrechnung zurück.

Der Ansatz des (fiktiven) Werklohns der Beklagten bei vertragsgemäßer Fertigstellung der Leistung ist von der Klägerin schlüssig dargelegt und vom Landgericht zutreffend berücksichtigt. Die Klägerin hat – wie in der Klageschrift erläutert – die Preise aus dem Vertrag mit der ursprünglichen Beklagten zugrunde gelegt. Soweit sich Leistungen geändert haben, hat sie die Preise der Beklagten mit einem pauschalen Teuerungsfaktor belegt. Eine höhere (fiktive) Nachtragsvergütung hat die Beklagte nicht dargelegt. Dies geht zu ihren Lasten, da sie im Hinblick darauf, dass ihre Kostenstruktur der Klägerin nicht bekannt ist, hierfür zumindest eine sekundäre Darlegungslast trifft.

b)

Im Hinblick auf das Gleiswechselbauwerk R hat die Klägerin weiterhin den vom Landgericht angenommenen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mehrkosten von 86.154,79 EUR auf der Basis der Angebote. Soweit die Erklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zur Umstellung auf die tatsächlichen Mehrkosten auf diese Ausnahme nicht ausdrücklich Rücksicht nimmt, ist dies unbeachtlich. Die Klägerin hatte unmittelbar zuvor klargestellt, dass die Leistungen zum Gleiswechselbauwerk R noch nicht erbracht werden konnten, da das Ber X in die streitgegenständliche Baustelle des Gleiswechselbauwerks am R gestürzt ist.

Solange über die Mehrkosten noch nicht abgerechnet ist, kann der Auftraggeber einen Vorschuss auf die erwarteten Mehrkosten geltend machen (BGH, Urt. v. 20.04.1989 – VII ZR 80/88, NJW-RR 1989, 849; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 9. Teil Rz. 45; ibronline Kommentar VOB/B/Jahn, Stand: 22.11.2018, § 8 VOB/B Rz. 286; Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 20. Auflage 2017, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rz. 39).

Die Beklagte ist der Berechnung dieser für das Gleiswechselbauwerk R zu erwartenden Mehrkosten durch die Klägerin und in der Folge durch das Landgericht nicht entgegen getreten.

Dem Vorschussanspruch steht nicht entgegen, dass die Verwendung im Augenblick nicht zeitnah ansteht. Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung zwar erklärt, dass die Fertigstellung des Gleiswechselbauwerks derzeit nicht absehbar und in den nächsten zwei Jahren nicht zu erwarten ist. Hintergrund ist, dass die Baustelle im Bereich des 2009 eingestürzten Ber Xs liegt und die Arbeiten im Hinblick auf die Begutachtungen zur Schadensursache nicht fortgesetzt werden konnten. Der angemessene Zeitraum für die Verwendung des Vorschusses beginnt jedoch erst mit dem Empfang der Zahlung (Beck’scher VOB Kommentar/Kohler, 3. Auflage 2013, § 13 Abs. 5 Rz. 133). Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache für die Erforderlichkeit der Fertigstellung durch Dritte gesetzt hat, ist für die Länge der angemessenen Frist, die im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln ist, ein großzügiger Maßstab anzulegen (BGH, Urt. v. 14.01.2010 – VII ZR 108/08, BauR 2010, 614 für Mängelbeseitigungskosten). Es ist hier offen, wann die Zahlung des Vorschusses erfolgen wird. Nicht zuletzt ist die Beklagte in Liquidation. Gleichzeitig schreitet die Beweissicherung am R – wie aus der Presse bekannt – fort. Ein erstes Strafverfahren ist bereits erstinstanzlich abgeschlossen. Ein zweites Strafverfahren läuft. Die entscheidenden Gutachten sind bereits erstellt. Es ist mithin keinesfalls ausgeschlossen, dass der Vorschuss in angemessener Zeit nach einer Zahlung auch verwendet wird.

(7)

Die Klägerin hat Anspruch auf Prozesszinsen auf die Hauptforderung seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

b)

Die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage ist unbegründet.

Die Widerklage ist unbegründet, weil der behauptete Anspruch erfüllt ist. Die Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb sie auf weitere Unterlagen angewiesen ist.

Grundsätzlich hatte die Beklagte einen Anspruch gegen die Klägerin gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2006 auf Übersendung einer Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten nach Abrechnung der F für die Fertigstellung der hier in der Klage nicht streitgegenständlichen Haltestellen D und E. Dieser Anspruch ist jedoch durch Bewirkung der geschuldeten Leistung erloschen, § 362 BGB. Denn die Klägerin hat eine Aufstellung der Mehrkosten übersandt, Anlage CBH 23.

§ 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B verlangt, dass der Auftraggeber eine nachvollziehbare Mehrkostenaufstellung vorlegt. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren (BGH, Urt. v. 25.06.2015 – VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664). Welcher Angaben es dazu bedarf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie bestimmen sich danach, welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers (BGH, Urt. v. 18.04.2002 – VII ZR 260/01, NJW 2002, 2952). Die Abrechnung der Klägerin entspricht diesen Anforderungen.

Im Nachgang zu der übersandten Abrechnung überließ die Klägerin der Beklagten eine tabellarische Aufstellung, in der die ursprünglichen Kosten, die tatsächlich angefallenen Kosten und die sich daraus ergebenden Mehrkosten ausgewiesen sind (Anlage B48). Weiter überließ sie der Beklagten die Schlussrechnung der F bezüglich der Haltestellen D und E vom 24.04.2014 einschließlich der Rechnungsprüfung durch die Y Ingenieurgemeinschaft Bauüberwachung Ausbau A Stadtbahn B vom 18.08.2014 einschließlich aller Aufmaßunterlagen und gewährte der Beklagten Einsicht in die Originalunterlagen.

Die Abrechnung hat die Beklagte offenbar in die Lage versetzt festzustellen, dass ihres Erachtens nach die Summe der Positionen 1010 – NT 2- 5 in Höhe von 6.245,83 EUR keine erforderlichen Kosten der Ersatzvornahme sind. Die Abrechnung hat mithin genau das bewirkt, was sie bewirken soll, nämlich die Prüfung der behaupteten Erforderlichkeit der Kosten der Ersatzvornahme. Ob dieser Betrag als Teil der Mehrkosten der Haltestellen D und E geschuldet ist, ist nicht Gegenstand der Widerklage.

Die Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt konkret dargetan, welche konkreten Informationen oder Unterlagen ihr zur Prüfung des Anspruchs noch fehlen. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung anführt, in der als Anlage B 48 überlassenen Aufstellung seien die Nachträge nicht hinreichend kenntlich gemacht worden und fehlerhaft in die Mehrkosten eingerechnet worden, reicht dies nicht zum Erfolg der Berufung.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Aufstellung nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B im Einzelfall die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und andere Belege enthalten muss und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderung oder Erweiterungen des gekündigten Vertrages besonders kenntlich gemacht werden müssen (BGH, Urt. v. 18.04.2002 – VII ZR 260/01, NJW 2002, 2952). Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass dies auch in diesem Einzelfall zutrifft. Der Rechtsprechung des BGH lässt sich nicht entnehmen, dass in jedem Einzelfall alle dort genannten Unterlagen vorgelegt werden müssen. Vielmehr kommt es auf das konkrete Informationsbedürfnis im Einzelfall an. Wie dargelegt, sind der Beklagten alle erforderlichen Informationen erteilt worden.

III.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 31.10.2018 veranlasst nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da der Inhalt nicht entscheidungserheblich ist.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

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