OLG München, 13 U 4486/08 – Die Parteien sind Erbanteilsteilserwerber und streiten über Ansprüche der Klägerin aus dem Erwerb von ½-Erbanteilen am Nachlass

OLG München, 13 U 4486/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 23.07.2008, AZ: 11 O 612/08

in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass

die Beklagten verurteilt werden, der Umschreibung des Kontos bei der H. bank AG Zweigstelle M., Konto-Nr. …07, von den derzeitig Berechtigten – Elfriede F. und Hildegard W. – auf R. GmbH und Co KG, Elfriede und Stefan F. bei gemeinsamer Verfügungsbefugnis eines Geschäftsführers der Klägerin und jeweils eines der Beklagten zuzustimmen Zug um Zug gegen die Erteilung der Einwilligung der Klägerin zur Auszahlung von 2.376,89 EUR aus dem Konto bei der Sparkasse B.- W., Konto Nr. …55, an die Beklagten.

und in Ziffer II. dahingehend, dass die Beklagte zu 2) verurteilt wird, der Klägerin EUR 1.085,04 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Widerklage wird auch hinsichtlich des im Berufungsverfahren unbedingt gestellten Antrags abgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten samtverbindlich 1/3 und die Beklagte zu 2) weitere 2/3 alleine. Bei der Kostenentscheidung des Landgerichts hat es für den ersten Rechtszug sein Bewenden.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1. Die Revision wird nicht zugelassen.
2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 91.994,91 EUR.

Gründe

I.

Die Parteien sind Erbanteilsteilserwerber und streiten über Ansprüche der Klägerin aus dem Erwerb von ½-Erbanteilen am Nachlass des Verstorbenen Alfons F. und der Verstorbenen Kreszenz F.

Alfons F. ist am 10.12.1926 in München verstorben und von seinen Kindern Anna F. und Alfons F. sen. (= Diktion des erstinstanzlichen Urteils) beerbt worden. Frau Kreszenz F. ist am 14.11.1948 verstorben und gemäß Erbschein vom 27.01.1949 beerbt worden von ihren Kindern Anna D., geb. F., und Alfons F. sen. Frau Anna D., geb. F., ist am 08.02.1970 verwitwet verstorben und aufgrund gesetzlicher Erbfolge von ihrer Tochter Hildegard W., geborene D., allein beerbt worden. Frau W. wurde somit Inhaberin der Erbanteile zu jeweils ½ am Nachlass ihrer Großeltern Alfons F. und Kreszenz F. Alfons F. sen. hat seine Erbteile zu jeweils ½ am Nachlass seiner Eltern Alfons F. und Kreszenz F. mit notarieller Urkunde vom 20.12.1973 an seine Tochter Elfriede F., die Beklagten zu 2), übertragen. Alfons F. sen. verstarb am 13.10.1983 und wurde von der Beklagten zu 2) allein beerbt. Durch Erbteilsübertragung vom 29.12.1999, 19.10.2001 und 11.04.2002 erwarb der Sohn der Beklagten zu 2), der Beklagte zu 1), einen Teil dieser Erbanteile, die mit einem Nießbrauch der Beklagten zu 1) belastet waren. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf die Eintragungen im Grundbuch gemäß Anlage K2 verwiesen.

Am 10.04.2006 verkaufte Hildegard W. mit notarieller Urkunde ihre hälftigen Erbanteile am Nachlass ihrer verstorbenen Großeltern Alfons F. und Kreszenz F. an die Klägerin.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes des ersten Rechtszugs wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts München II vom 23.07.2008 (Bl. 55/81 d. Akten) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Umschreibung des Kontos bei der H. bank AG von den derzeitig Berechtigten – der Beklagten zu 2) und der Verkäuferin Hildegard W. – auf die Klägerin und die Beklagten zu 1) und 2) sowie hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,04 EUR nebst Zinsen hieraus für begründet erachtet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Soweit es der Klage stattgegeben hat, hat das Landgericht das Bestehen von Zurückbehaltungsrechten der Beklagten wegen Vorenthaltung bestehender Kautionskonten bzw. des Bestehens eines Vorkaufsrechts der Beklagten gemäß § 2034 Abs. 1 BGB abgelehnt. Die für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 2) gestellte Eventualwiderklage auf Auszahlung des Guthabens aus dem Konto der H. bank an die Beklagten sowie der Verurteilung der Klägerin zur Zahlung weiterer 77.485,82 EUR als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung vom 03.09.2008 (Bl. 95/96 d. Akten) greifen die Beklagten das erstinstanzliche Urteil an. In ihrer Berufungsbegründung vom 06.10.2008 (Bl. 98/124 d. Akten) und ihrer Ergänzung vom 10.02.2009 (Bl. 137/145 d. Akten) führen die Beklagten aus, dass das Landgericht zu Unrecht der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat.

Zur Klage führen die Beklagten aus, dass der Beklagte zu 1) wegen des seiner Mutter, der Beklagten zu 2), eingeräumten Nießbrauchrechts im gesamten nicht passiv legitimiert sei. Ferner stünden den Beklagten Zurückbehaltungsrechte gegen die Klageforderung zu, die zu Unrecht nicht anerkannt worden seien und zwar insbesondere aus ausgeübtem Vorkaufsrecht als Miterben. Das Landgericht habe die vom Bundesgerichtshof anerkannte Sonderstellung der vorweg genommenen gesetzlichen Erbfolge völlig vernachlässigt und die für den familienfremden Dritten und seinen Ausschuss von den Privilegien des Vorkaufsrechts entwickelte Begründung auf den vorliegenden Fall übertragen. Die Aussagen des Bundesgerichtshofs über die Gleichstellung des vorweg genommenen Erben mit den gesetzlichen und testamentarischen Erben sei ungeschränkt auch auf die Erwerber der Inhaberschaft des Miterbenvorkaufsrechts sowie die damit verbundene aktiv legitimierende Ausübung desselben anzuwenden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Vorkaufsrecht der Miterben auch keinesfalls unübertragbar im Sinne von § 473 BGB (§ 514 a. F.). § 473 BGB sei nur eine Auslegungsregel, welche die Ermittlungen eines anderen Parteiwillens zulasse. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte, dass die Beklagte zu 2) und ihr Vater 1973 einen solchen isolierten Übergang des Miterbenvorkaufsrechts als Erbbestandteil nicht gewollt hätten. Vor diesem Hintergrund sei kein ins Gewicht fallendes Argument erkennbar, warum die vom Bundesgerichtshof bisher aufgezeigte und verfolgte Entwicklungslinie eine Anerkennung des vorweg genommenen Erben als gleichartigen Miterben nicht folgerichtig bis zur aktiven Ausübung des Vorkaufrechts weiter geführt und ihm als geborenen Mitglied der Familie das ausschlaggebende, umfassend ausgestaltete Schutzinteresse an einer Verhinderung des Eindringens familienfremder Dritter zugebilligt werden könne, um eine Überfremdung des Nachlasses vorzubeugen und den Erbanteil in der Familie zu halten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stünde den Beklagten auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Anlage von Mieterkautionen zu. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft seien gemäß § 551 Abs. 3 BGB verpflichtet, die von ihnen auf das bekannte Hauskonto entgegengenommenen Mieterkautionen in Höhe von 13.547,03 EUR zum 31.12.2007 (Anlagen B10 Ziffer 1 und B10 a – d) gesetzeskonform anzulegen. Im Rahmen der ordnungsgemäßen gemeinschaftlichen Verwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 BGB sei es für die Klägerin verbindlich, an der Einhaltung dieses Anlagegebots mitzuwirken und zwar sofort, was sie bisher nicht getan habe. Weiter bestehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mitberechtigung an Kautionskonten. Die in den Anlagen B23 und 24 beschriebenen Konten über Mieterkautionen in Höhe von 12.901,95 EUR für das von der Erbengemeinschaft zu verwaltende Anwesen M.straße 1 in M. lautenden auf „Paul W.“. Da die Klägerin laut Kaufvertrag in alle Rechten und Pflichten eingetreten sei, die ihr gemäß § 5 des Vertrages (Anlage K3) die Kaution zu übergeben gewesen sei, könnten die Beklagten beanspruchen, dass ihnen gemäß den §§ 2038 Abs. 1, 2040 Abs. 1, 2032 Abs. 2 BGB die gemeinschaftliche Mitberechtigung an diesen Sicherheitsleistungen eingeräumt werde. Ferner stünde ihnen ein Zurückbehaltungsrecht für Aufwendungsersatz wegen Renovierungskosten in Höhe von 4.526,25 EUR zu sowie wegen der Verauslagung von Gerichtsgebühren in Höhe von 227,54 EUR. Hinsichtlich der Renovierungskosten habe sich um eine einseitig zulässige Geschäftsführung i. S. v. § 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB gehandelt. Die Verauslagung der Gerichtsgebühren sei als Notmaßnahme zu beurteilen. Ferner stünden den Beklagten auch Schadensersatzansprüche wegen nicht erfüllten Vorkaufsrecht und Mietausfällen zu, die ebenfalls gemäß § 273 Abs. 1 BGB eingewendet und ihm Rahmen der Widerklage näher begründet wurden. Das Landgericht hätte wegen dieser rechtzeitigen und verzugsausschließenden Einreden auch nicht die vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von 1.085,04 EUR zusprechen dürfen.

In der Widerklage führen die Beklagten aus, dass ihnen Schadensersatzansprüche wegen nicht erfülltem Vorkaufsrecht zustünden, die sie als Eventualwiderklage geltend machen würden. Insoweit handle es sich um einen durch die Untätigkeit der Verkäuferin Hildegard W. bzw. der Klägerin herbeigeführten Verzögerungsschaden, der den Beklagten zu ersetzen sei. Ferner stünden der Beklagten zu 2. Schadensersatzansprüche wegen Mietausfällen zu, weil die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Verkäuferin Hildegard W., ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, bei der Vorbereitung und der Durchführung von Vermietungen des Ladens EG links, der Wohnung 1. OG rechts sowie der Wohnung 4. OG rechts in dem Anwesen M.straße 1 in M. mitzuwirken. Dadurch seien Schadensersatzforderungen in Höhe von 62.901,00 EUR angefallen. Diese Ansprüche seien wegen ihren Verwaltungsbezogenheit i. S. v. § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB als Nachlassverbindlichkeiten zu qualifizieren, für die die Klägerin kraft Gesetzes und bestärkend gemäß § 12 des Kaufvertrages (Anlage K3) bzw. aus dem als Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter gestalteten Nachtragsvertrag (Anlage K4) hafte. Diese Schadensersatzansprüche seien sofort fällig und vorweg aus dem Nachlass zu tilgen, der Beginn der Teilungsversteigerung stehe ihrer Geltendmachung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht entgegen.

Die Beklagten beantragen:

Das Urteil des Landgerichts München II vom 23.07.2008 wird wie folgt abgeändert:1. Die Klage wird im Gesamten abgewiesen.2. Auf Widerklage wird die Klägerin verurteilt,a) hilfsweise für den Fall, dass über das Miterbenvorkaufsrecht im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts nach B I 1 nicht bereits negativ gegenüber beiden Beklagten befunden wird, der Auszahlung des am 31.12.2007 auf dem Konto Nr. …07 der H. bank AG vorhandenen Guthabens in Höhe von 214.447,11 EUR an die Beklagten zuzustimmen und zwar samt Verzugszinsen seit 26.08.2006 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz,b) sowie zusätzlich an die Beklagte zu 2) 62.901,00 EUR zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und zwaraus 13.990,00 EUR vom 26.06.2006 bis 26.04.2007aus weiteren .2357,00 EUR vom 01.02.2007 bis 26.04.2007aus weiteren 21.053,00 EUR vom 19.11.2004 bis 31.12.2006 undaus weiteren 26.392,00 EUR seit 17.04.2008.II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Zur Begründung führt sie in ihrer Berufungserwiderung vom 05.01.2009 (Bl. 130/136 d. Akten) aus, dass der Beklagte zu 1) sehr wohl passiv legitimiert sei. Sie rügt den Sachvortrag der Beklagten insoweit als neu. Darüber hinaus sei dieser Umstand im Klageantrag schon berücksichtigt. Der Beklagte zu1) sei als Mitglied der ungeteilten Erbengemeinschaft, zu deren Vermögen das Konto gehöre, verpflichtet an der beantragten Umschreibung mitzuwirken. Ferner habe sich der Beklagte zu 1) auch ausdrücklich seines Vorkaufsrechts berühmt. Die Klägerin verteidigt die Auffassung des Landgerichts, dass den Beklagten ein Miterbenvorkaufsrecht nicht zustehe. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen ordnungsgemäßer Anlage von Mieterkautionen komme nicht in Betracht. Hierzu müssten die Beklagten der Klägerin doch zunächst mitteilen, wie sie die Kaution anlegen wollen und die Klägerin auffordern, daran mitzuwirken. Daran fehle es. Das Landgericht habe auch zutreffend festgestellt, dass ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mitberechtigung an Kautionskonten nicht bestehe. Die Einzahlungen lauteten auf Paul W., den Ehemann der Erbteilsveräußerin Hildegard W., der nicht Partei dieses Rechtsstreits sei. Warum die Klägerin für die Versäumnisse in der Anlage von Mieterkautionen aus der Zeit, als Frau W. noch Miterbin gewesen sei, haften solle, sei ebenso wenig nachvollziehbar wie eine Zurechnung von deren Verschulden über § 278 BGB. Ferner könnten die Beklagten gemäß § 2039 BGB ohne Mitwirkung der Klägerin die Klagennachlassforderung geltend machen und Zahlung an den Nachlass beanspruchen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Aufwendungsersatz für Renovierungskosten bestehe nicht. Die Klägerin sei nach wie vor bereit, den Beklagten den Geldbetrag aus dem Konto zu erstatten, sobald die Umschreibung des Kontos erfolgt sei. Dies gehe jedoch nicht Zug um Zug, zuerst müsse die Klägerin als Kontoberechtigte eingetragen werden.

Zur Widerklage führt die Klägerin aus, dass Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vorkaufsrechts nicht bestünden, da ein solches den Beklagten nicht zustünde. Ebenso wenig bestehe ein Schadensersatzanspruch wegen Mietausfalls, dieser bestehe schon deshalb nicht, weil der Klägerin ein etwaiges Fehlverhalten der Verkäuferin Hildegard W. nicht zuzurechnen sei. Das Landgericht habe insoweit auch zutreffend ausgeführt, dass ein Anspruch auf Freistellung der Verkäuferin W. nicht dazu führe, dass die Beklagte nunmehr Direktansprüche gegen die Klägern geltend machen könne.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 06.10.2008 (Bl. 98/124 d. Akten) und die Berufungserwiderung der Klägerin vom 05.01.2009 (Bl. 130/136 d. Akten) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 10.02.2009 (Bl. 137/145 d. Akten) bzw. 23.02.2009 (Bl. 145/147 d. Akten) Bezug genommen.

II.

A)

Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO), aber nur in geringem Umfang begründet.

1. Soweit der Klage hinsichtlich der Umschreibung des Kontos und des Ersatzes der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zum Teil stattgegeben wurde, ist die Berufung im Wesentlichen unbegründet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht für Aufwendungsersatz in Höhe von jeweils der Hälfte der geltend gemachten Renovierungskosten und Gerichtsgebühren zuzusprechen ist.
2. a) Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Umschreibung des Kontos bei der H. bank AG, Zweigstelle M., Kontonummer …07, in dem von der Klägerin beantragten Sinne bejaht.
3. aa) Anspruchsgrundlage ist insoweit § 2038 1 Satz 2 Hs.1 BGB (Staudinger/Werner, BGB, Neubearbeitung 2002, 2038 Rdnr. 40 a. E.).
4. bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Beklagte zu 1) als Erbanteilserwerber gemäß § 2033 BGB hinsichtlich dieses Anspruchs auch passivlegitimiert. Die begehrte Zustimmung zur Umschreibung des Kontos bei der H.bank ist eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand, der der Mitwirkung des Beklagten zu 1) bedarf.

(1) Der Nießbrauch am Erbanteil eines Miterben ist ein Rechtsnießbrauch i.S.v. §§ 1068 ff BGB (Palandt/Bassenge, BGB, 68. Auflage, § 1089 Rn. 2; Münchener Kommentar/Heldrich BGB, 4. Aufl. 2004, § 1089 Rn. 13). Da der Erbanteil übertragbar ist (§ 2033 Abs. 1 S. 1 BGB), kann er mit einem Nießbrauch belastet werden (§ 1069 Abs. 2). Das dingliche Recht des Nießbrauchers besteht am Erbanteil, nicht bzw. nur mittelbar an den Nachlassgegenständen (Staudinger/Frank BGB, Neubearbeitung 2002, 1089 Rn. 29). Dem Nießbraucher gebührt als Nutzung der Reinerlös des Erbanteils (Münchener Kommentar/Heldrich BGB, 4. Aufl 2004, § 1089 Rn. 14); die Nutzungen des einzelnen Nachlassgegenstandes erfasst der Erbteilsnießbrauch nicht unmittelbar, sondern ebenfalls nur mittelbar wie die Nachlassgegenstände. Für die Rechte des Nießbrauchers in der Miterbengemeinschaft gilt § 1066 BGB analog (Münchener Kommentar/Heldrich BGB, 4. Aufl 2004, § 1089 Rn. 14; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl, § 1089 Rn. 2). So kann etwa die Erbauseinandersetzung nach § 1066 Abs. 2 BGB nur von Nießbraucher und Miterben gemeinsam verlangt werden. Nach § 1071 BGB erfordert die Zustimmung des belasteten Miterben zur Erbauseinandersetzung die Zustimmung des Nießbrauchers. Obwohl der Nießbrauch die Nachlassgegenstände nur mittelbar erfasst, ist mit der hM anzunehmen, dass der Miterbe nicht mehr in Gemeinschaft mit den anderen Miterben über die Nachlassgegenstände frei verfügen kann, sondern zur Verfügung der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf. § 1071 BGB ist hier entsprechend anzuwenden, da sonst durch Verfügungen über die Nachlassgegenstände der Erbteil in seiner Substanz gemindert würde (Staudinger/Frank, BGB, Neubearbeitung 2002, § 1089 Rn. 30 m.w.N.). Insoweit wird von der hM auf die Verpfändung des Miterbenanteils Bezug genommen. Hierzu hat das OLG Hamm (DNotZ 1977, 376) entschieden, dass die Verpfändung des Erbanteils die rechtliche Wirkung hat, dass der davon betroffene Miterbe zugunsten des Pfandgläubigers nicht nur in seiner Mitberechtigung am Gesamtnachlass, sondern auch in der Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Nachlassgrundstückes beschränkt ist: Nach § 1276 BGB kann ein verpfändetes Recht nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers durch Rechtsgeschäft aufgehoben oder in einer das Pfandrecht beeinträchtigenden Weise geändert werden. Verfügt ein Miterbe durch Verpfändung gemäß §§ 1273, 1274 BGB über seinen Miterbenanteil, so scheidet er zwar aus der Mitberechtigung nicht aus, es werden aber sein Anteil an dem gemeinschaftlichen Vermögen (§ 2032 Abs. 1 BGB und damit seine Befugnis, gemeinsam mit den anderen Miterben über einen Nachlassgegenstand zu verfügen (§ 2040 Abs. 1 BGB), zugunsten des Pfandgläubigers beschränkt. Dessen Pfandrecht unterliegt zwar nur das Anteilsrecht des Miterben an dem ungeteilten Nachlass als einem Inbegriff von Rechten und Pflichten; ein Anteil eines Miterben an einem zum Nachlass gehörenden Grundstück kann nach § 2033 Abs. 2 BGB nicht verpfändet werden. Es wird aber mindestens als Beeinträchtigung des Pfandrechts an dem Erbteil angesehen, wenn der verpfändende Miterbe das zum Nachlass gehörende Grundstück in Gemeinschaft mit den anderen Miterben ohne Berücksichtigung der Verpfändung gemäß § 2040 Abs. 1 BGB veräußern oder belasten würde. Es würde dadurch ein Gegenstand, der von dem verpfändeten Anteilsrecht ergriffen wird und ihm mit den anderen Nachlassgegenständen Inhalt und Wert verleiht, dem Anteilsrecht entzogen werden oder in seiner Verwertbarkeit eine Einbuße erleiden (RGZ 90, 232, 236). Aus diesem Grunde kann der Miterbe, der seinen Erbteil verpfändet hat, nicht mehr in Gemeinschaft mit den anderen Miterben frei über das Grundstück verfügen, sondern bedarf vielmehr dazu der Zustimmung des Pfandgläubigers, damit die Verfügung diesem Gläubiger gegenüber wirksam ist.

(2) Hier ist die von der Klägerin beantragte Umschreibung des Kontos von der früheren Miterbin Hildegard W. auch die Klägerin keine bloße Verwaltungsmaßnahme i.S.v. § 1066 Abs. 1 BGB, sondern als rechtsändernde Verfügung i.S.v. § 1071 Abs. 2 BGB über das Konto als Nachlassgegenstand anzusehen. Das Konto gehört zweifelsfrei zum Nachlass, mag auch das darauf befindliche Guthaben aus Mieteinnahmen herrühren, deren Reinerlös der nießbrauchsberechtigten Beklagten zu 2) als Nutzungen aus dem belasteten Erbanteil zustehen. Dies zeigt sich auch daran, dass die Unterhaltungskosten – wie etwa die Renovierung der Wohnungen des Anwesens M.straße 1, das heißt Maßnahmen zur Erhaltung der wesentlichen Substanz des Nachlasses, aus diesem Konto bestritten wurden bzw. werden sollten. Um eine Verfügung handelt es sich bei der Umschreibung, da damit der Kreis der Mitberechtigten an diesem Nachlassgegenstand verändert wird mit der Folge, dass die Klägerin als nunmehr auch formal Berechtigte über das Konto mitverfügen kann. Die Frage, ob nunmehr ein neuer Mitberechtigter über das Konto mitverfügen kann, ist eine Frage, die nicht nur die Nießbraucherin, sondern auch den Beklagten zu 1) als Erbanteilsinhaber etwas angeht. Die Situation ist ähnlich der Ermächtigung eines Dritten zur Verfügung über einen Nachlassgegenstand, der ebenfalls als Verfügung angesehen wird (RGZ 67, 27; Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Auflage, § 2040 Rn. 2). Diese Verfügung kann der Beklagte zu 1) nur gemeinsam mit den übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft vornehmen, nicht aber die Beklagte zu 2) als Nießbraucherin allein. Ob diese Verfügung den Nießbrauch beeinträchtigt i.S.v. § 1071 Abs. 2 BGB ist fraglich. Als solche Beeinträchtigung wird bei einem Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil eine ertragsmindernde Änderung des Gesellschaftsvertrags angesehen. Hier ändert sich aber nur die Person des Mitberechtigten, was per se aber nicht als nachteilig ist, da damit für den Beklagten zu 1) keine Einbußen materieller oder rechtlicher Art gegenüber dem vorangegangenen Zustand verbunden sind. Dies kann jedoch dahinstehen, da der Klageantrag und die Tenorierung des Ersturteils auch eine solche Zustimmung der Beklagten zu 2) mit abdecken würden.

(3) Dass auch die Beklagten von einer Mitberechtigung des Beklagten zu 1) an diesem Konto und dem darauf befindlichen Guthaben ausgingen, ergibt sich auch aus Ziffer 1. der erstinstanzlich erhobenen Widerklage. Mit dieser Widerklage hatten die Beklagten die Auszahlung des Guthabens auf diesem Konto ja gerade nicht nur an die Beklagte zu 2), sondern auch an den Beklagten zu 1) beantragt.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht ihnen hinsichtlich des Erbanteilserwerbs der Klägerin von der Verkäuferin Hildegard W. mit notariellem Erbanteilskauf und -abtretung vom 10.04.2006 (Anlage K 3) kein Vorkaufsrecht gemäß § 2034 1 BGB zu.

Der streitgegenständliche Fall betrifft die Problematik des Vorkaufsrechts der „übrigen Miterben“ gemäß § 2034 Abs. 1 BGB, das bei der Veräußerung des Erbteils durch einen Miterben an einen Dritten von diesen „übrigen Miterben“ ausgeübt werden kann. Das Vorkaufsrecht des § 2034 BGB dient dem Zweck, die übrigen Miterben vor dem Eindringen unerwünschter Nichterben in die Erbengemeinschaft und auch vor der Verstärkung der Beteiligung bereits eingedrungener Dritter zu schützen. Nach Auffassung des Senats können die Beklagten auch unter Berücksichtigung dieses Schutzzwecks nicht zu den „übrigen Miterben“ gemäß § 2034 BGB gezählt werden, so dass ihnen ein Vorkaufsrecht nicht zusteht.

(1) Die Beklagte zu 2) und der Beklagte zu 1) sind mit dem Erwerb der Erbanteile gemäß § 2033 Abs. 1 BGB durch die notariellen Übertragungen vom 20.12.1973 (Anlage B 32) bzw. vom 29.12.1999, 19.10.2001 und 11.04.2002 (vgl. Anlage K 2) formell keine Miterben i. S. v. § 2034 BGB geworden.

Denn der seinen Erbteil veräußernde Miterbe Alfons F. sen. blieb trotz der Verfügung über seinen Anteil gemäß § 2033 Abs. 1 Satz 1 BGB Miterbe (allg. M.: RGZ 64, 173; BGHZ 56, 115; Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 2033 Rdnr. 7). Diese Position als Miterbe ist und bleibt untrennbar mit seiner Person verknüpft. Dass dies keine bloß formale Betrachtungsweise ist, ergibt sich unter anderem aus den ihm (im Zweifel) verbleibenden Anfallsrecht (§ 2073 BGB) und der fortbestehenden (Mit-)Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern (§§ 1922 Abs. 2, 2382, 1967 BGB). Der Anteilserwerber tritt danach zwar anstelle des Veräußerers in die Gesamthandsgemeinschaft ein, er erlangt jedoch nicht völlig dessen Rechtsstellung als Miterbe (vgl. BGH LM zu § 2034 BGB Nr. 4, Bl. 1 R). Dies wird auch durch die grundsätzliche Erwägung unterstrichen, dass Erbe nur werden kann, wer kraft Todesfall aufgrund eines vom Gesetz anerkannten familienrechtlichen Verhältnisses oder durch letztwillige Verfügung als Rechtsnachfolger des Erblassers berufen ist.

(2) Mit der notariellen Übertragung des Miterbenanteils am 20.12.1973 hat die Beklagte zu 2) von Alfons F. sen. auch nicht das Vorkaufsrecht gemäß § 2034 Abs. 1 BGB erworben.

28Insoweit hat der Bundesgerichtshof klar gestellt, dass das nur den Miterben gegebene Vorkaufsrecht mit der Veräußerung eines Erbteils nicht auf den Erwerber übergeht (BGHZ 56, 115). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch nichts Anderes daraus, dass die Beklagte zu 2) präsumtive gesetzliche Erbin des Anteilsveräußerers Alfons F. sen. zum Zeitpunkt der Veräußerung des Erbteils war. Insoweit hat der Bundesgerichtshof (WM 1983, 619) ausdrücklich festgestellt, dass das Vorkaufsrecht des Miterben bei der Veräußerung seines Erbteils nicht auf den Erwerber übergeht und dass davon auch dann keine Ausnahme gemacht werden kann, wenn es sich bei dem Erwerber um einen Miterben handelt. Denn dieser Umstand vermöge nichts daran zu ändern, dass das Vorkaufsrecht nicht übertragbar sei (§ 514 BGB a. F./§ 473 Satz 1 BGB n. F.). In dem BGH-Fall handelte es sich bei der Beklagten um eine Tochter des Erblassers, die bereits im Wege der gesetzlichen Erbfolge einen 1/5-Anteil am Nachlass des Erblassers erworben hatte und später gemäß § 2033 BGB von einer anderen (gesetzlichen) Miterbin (einer weiteren Tochter des Erblassers) gemäß § 2033 BGB deren Anteil am Nachlass des Erblassers erwarb. Für diesen Erwerb der Beklagten gemäß § 2033 BGB hat der Bundesgerichtshof der Beklagten kein Vorkaufsrecht im Fall des Verkaufs der Anteile durch andere Miterben an Dritte zuerkannt. Wenn dies aber schon für einen gesetzlichen Erben des Erblassers gilt, der bereits Mitglied der Erbengemeinschaft ist, kann beim rechtsgeschäftlichen Erwerb des Vorkaufsrechts gemäß § 2033 BGB durch die bloß präsumtive gesetzliche Erbin des Miterben (= Beklagte zu 2) und deren präsumtiven gesetzlichen Erben (= Beklagter zu 1), die zum Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht einmal Mitglied der Erbengemeinschaft waren, erst Recht nichts Anderes gelten. Auch wenn sich der Entscheidung nicht entnehmen lässt, ob die Beklagte präsumtive gesetzliche Erbin ihrer Schwester war, die den Anteil im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf sie übertrug, so hätte der Bundesgerichtshof im Fall WM 1983, 619 mit dem Schutzzweck des Vorkaufsrechts argumentieren können – wie in seinen früheren Entscheidungen, die hier von den Beklagten angeführt werden (BGH NJW 1966, 2207, LM Nr. 4 zu § 2034 BGB; MDR 1965, 891, LM Nr. 3 zu § 2034 BGB). Denn hier handelte es sich ja um eine in besonderem Maße schutzbedürftige Miterbin, die der Miterbengemeinschaft bereits angehörte und einen weiteren zusätzlichen Erbteil von einer anderen gesetzlichen Miterbin, ihrer Schwester, erwarb. Dies hat der BGH jedoch gerade nicht getan, sondern allein darauf abgestellt, dass das Vorkaufsrecht nur den Miterben zusteht und mit der Veräußerung eines Erbteils nicht auf den Erwerber übergeht, da das Vorkaufsrecht nicht übertragbar ist.

29Mit dieser Entscheidung hat der BGH nach Auffassung des Senats zugleich eine klare Grenze für die Gesetzesauslegung des § 2034 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt seines Schutzzwecks gezogen, die gegen einen Übergang des Miterbenvorkaufsrechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden spricht. Dies wird auch von der fast einhelligen Meinung in der Literatur so gesehen (Staudinger/Mader, BGB, Neubearbeitung 2004, § 473 Rdnr. 8; Staudinger/Werner, a.a.O. , § 2034 Rdnr. 11; Münchner Kommentar/Westermann, BGB, 5. Aufl. 2008, § 473 Rdnr. 1; Münchner Kommentar/Heldrich, a.a.O.  § 2034 Rdnr. 3). Dort geht man im Wesentlichen übereinstimmend davon aus, dass das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miterben gemäß § 2034 Abs. 2 Satz 2 BGB zwar vererblich ist, aber nicht durch Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen werden kann. Soweit die Berufung der Beklagten sich insoweit insbesondere auf Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., 2002 § 2034 Rdnr. 8 stützt, ist dem entgegen zu halten, dass dieser keine überzeugende Begründung liefert, welche eine Abweichung von der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und zu der überwiegenden Meinung in der Literatur rechtfertigen würden. Insbesondere erläutert er nicht, wie er das Vorkaufsrecht von der Miterbenstellung lösen und er entgegen dem klaren Wortlaut der §§ 2034 Abs. 2 Satz 2, 473 BGB, der die Übertragbarkeit des Miterbenvorkaufsrechts auf den Erbfall beschränkt, (und entgegen der Rechtsprechung des BGH) zu einer Übertragbarkeit des Miterbenvorkaufsrechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden kommen will. Gegen eine Übertragbarkeit des Miterbenvorkaufsrechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden spricht auch der von § 473 BGB bezweckte Schutz des Vorkaufsverpflichteten. Dieser Schutz kann nur durch eine Vereinbarung mit dem Vorkaufsverpflichteten oder aber durch Gesetz aufgehoben werden, wie dies durch § 2034 Abs. 2 Satz 2 BGB für den Fall der Vererbung geregelt ist, aber nicht durch eine Vereinbarung des Vorkaufsberechtigten mit einem Dritten zum Nachteil des Vorkaufsverpflichteten.

Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte zu 2) mit dem Anteilserwerb durch notariellen Vertrag vom 20.12.1973 (Anlage B 32) kein Vorkaufsrecht i.S.v. § 2034 Abs. 1 BGB erworben und erst Recht nicht der Beklagte zu 1) durch die notariellen Übertragungsakte vom 29.12.1999, 19.10.2001 und 11.04.2002.

(3) Entgegen der Auffassung der Berufung können die Beklagten auch nicht in Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH MDR 1965, 891 und NJW 1966, 2002) rechtlich und wirtschaftlich „übrigen Miterben“ i.S.v. § 2034 Abs. 1 BGB gleichgestellt werden.

In der Entscheidung NJW 1966, 2000 hat der Bundesgerichtshof eine am Schutzzweck orientierte weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „veräußernden Miterben“ zu Gunsten eines Vorkaufsrechts der „übrigen Miterben“ vorgenommen. Danach war nicht nur der ursprüngliche Miterbe, sondern auch dessen gesetzlicher oder testamentarischer Erbe als veräußernder Miterbe im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Die Entscheidung besagt aber nichts zur ausnahmsweisen Übertragbarkeit des gesetzlichen Vorkaufsrechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden gemäß § 2033 BGB auf die präsumtiven gesetzlichen Erben entgegen dem klaren Wortlaut der §§ 2034 Abs. 2 Satz 2, 473 BGB. Sie besagt auch nichts dazu, dass diese wegen des Schutzzwecks des § 2034 BGB zu den vorkaufsberechtigten „übrigen Miterben“ zu zählen wären. Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung nur die Position der „echten“, formellen Miterben gestärkt.

In der Entscheidung MDR 1965, 891 hat der Bundesgerichtshof eine am Schutzzweck des § 2034 BGB orientierte einengende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „an einen Dritten“ jedenfalls dann (d. h. mit einer erheblichen Einschränkung) vorgenommen, wenn ein Nachlassanteil gemäß § 2033 BGB an einen präsumtiven gesetzlichen Erben im Wege der vorweggenommenen Erbfolge zu Lebzeiten veräußert wird, wenn er bereits Mitglied der Erbengemeinschaft ist. Zwar behandelt diese Entscheidung den Anteilskauf durch einen gesetzlichen Erben des veräußernden Miterben, der mit Rücksicht auf sein künftiges Erbrecht dessen Nachlassanteil erworben hatte. Es ging aber, anders als hier, zum einen nicht um die Frage, ob dem Anteilskäufer ein Vorkaufsrecht zusteht, sondern um die Frage, ob gegen ihn als „Dritten“ i. S. v. § 2034 BGB ein Vorkaufsrecht des Miterben besteht. Zum anderen handelte es sich um einen Sonderfall, da der dortige Anteilskäufer durch den unanfechtbaren Erwerb des Nachlassanteils seines Vaters bereits Mitglied der Erbengemeinschaft war. Die entscheidende Frage war somit, ob er bei dem nachfolgenden Anteilskauf des Erbteils seines Onkels noch als „Dritter“ angesehen werden konnte mit der Folge, dass den übrigen Erben ein Vorkaufsrecht hinsichtlich dieses zweiten Anteilskaufs zustand. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft war, ging es bei einem etwaigen Vorkaufsrecht nicht mehr darum, das Eindringen eines Fremden zu verhindern, sondern nur um die Verhinderung des weiteren Ausbaus einer bereits erworbenen Teilhaberschaft. Auch aus dieser Entscheidung kann keine rechtlich und wirtschaftlich Gleichstellung der Beklagten zu 2) als präsumtive Erbin mit den „übrigen Miterben“ i.S.v. § 2034 Abs. 1 BGB hergeleitet werden. Anders als in der BGH-Entscheidung war die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs noch nicht Mitglied der Erbengemeinschaft. Zum anderen besagt diese Entscheidung auch nichts zur ausnahmsweisen Übertragbarkeit des gesetzlichen Vorkaufsrechts gemäß § 2033 BGB durch Rechtsgeschäft unter Lebenden auf die präsumtiven gesetzlichen Erben bzw. dazu, dass diese wegen des Schutzzwecks des § 2034 BGB zu den vorkaufsberechtigten „übrigen Miterben“ zu zählen wären. Gegen eine solche Übertragbarkeit des Miterbenvorkaufsrechts durch Rechtsgeschäft unter Lebenden hat sich der Bundesgerichtshof in seiner späteren Entscheidung WM 1983, 619 – wie bereits ausgeführt – jedoch gerade ausgesprochen und damit klare Grenzen für eine am Schutzzweck orientierte weite Auslegung des § 2034 Abs. 1 BGB aufgezeigt.

34(4) Die Beklagte zu 2) hat ein Vorkaufsrecht auch nicht mit dem Tod ihres Vaters Alfons F. sen. am 13.10.1983 gemäß den §§ 2034 Abs. 2 Satz 2, 1922 Abs. 1 BGB erworben.

Nun könnte man argumentieren, dass es mit dem Tod des Vaters und dem Übergang seiner Rechtsstellung auf dessen Erbin, die Beklagte zu 2), zu einem Zusammenfallen der Miterbenstellung und des am 20.12.1973 vorveräußerten Nachlassanteils kommt mit der Folge, dass den Beklagten nunmehr ein Vorkaufsrecht zusteht.

Hiergegen sprechen jedoch folgende Argumente: Das Miterbenvorkaufsrecht ist zwar abweichend von der allgemeinen Vorschrift des § 473 BGB vererblich (§ 2034 Abs. 2 Satz 2 BGB), jedoch nur zusammen mit dem Gesamthandsanteil (BGH NJW 1966, 2207). Hier ist aber mit dem Erbfall kein Anteil am Nachlass von Kreszenz und Alfons F. mehr auf die Beklagte zu 2) übergangen, da dieser bereits zuvor durch Verkauf übertragen worden war.

37Zudem war der ursprüngliche Miterbe Alfons F. sen. nach der Veräußerung des Nachlassanteils am 20.12.1973 nicht mehr vorkaufsberechtigt (BGHZ 121, 47; OLG Stuttgart NJW 1967, 2409, 2410; Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rn 3). Allein der Umstand, dass der ausgeschiedene Erbe geblieben ist (§ 2033 Rn 23), rechtfertigt es nicht, ihm das Vorkaufsrecht zu geben. Dafür spricht schon der Wortlaut des § 2034 Abs. 1 Satz 1 BGB: Dort ist nicht schlicht von den Miterben dir Rede, sondern von den “übrigen Miterben“, dh den anderen noch in der Miterbengemeinschaft befindlichen Miterben. Darüber hinaus bedarf ein Miterbe, der sich durch Anteilsveräußerung aus der Gemeinschaft entfernt hat, nicht des durch § 2034 bezweckten Schutzes vor Überfremdung der Gemeinschaft (BGHZ 121, 47 in Abkehr von BGH IV ZR 89/55 S 10 f; OLG Stuttgart NJW 1967, 2410). Denn für die Vorkaufsberechtigung ist nach ihrem Zweck auf die gesamthänderisch ausgerichtete vermögensrechtliche Beteiligung am Nachlass abzustellen. Besteht sie nicht mehr, entfällt eine Teilnahme des betreffenden Miterben an der Verwaltung und Verwertung des Nachlasses, so dass er hinsichtlich der Zusammensetzung der Gemeinschaft nicht mehr als schutzwürdig erscheint (Münchener Kommentar/Heldrich § 2034 Rn 22; OLG Stuttgart NJW 1967, 2409). Denn wer als Miterbe seinen Anteil am Nachlass auf andere übertragen, seine Vermögensrechte am Nachlass und seine Beteiligung am Gesamthandsvermögen aufgegeben hat und weder mit der Verwaltung noch der Verwertung des Nachlasses auch nur das geringste zu tun hat, der bedarf nicht des durch § 2034 Abs. 1 BGB gegebenen Schutzes. Ihm kann auch kein schützwürdiges Interesse am künftigen Schicksal der Gesamthandsgemeinschaft und ihres Vermögens zugebilligt werden. Wenn später ein anderer Miterbe seinen Anteil am Nachlass an einen Dritten verkauft und überträgt, so berührt die Gefahr, dass der Dritte die Nachlassverwaltung erschweren oder gar die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft betreiben werde, denjenigen Miterben nicht mehr, der seinerseits durch die Übertragung seines Erbanteils auf einen Dritten aus der Gesamthandsgemeinschaft ausgeschieden ist (OLG Stuttgart NJW 1967, 2409).

38Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erlangt der Miterbe sein Vorkaufsrecht auch nicht dadurch zurück, dass er durch Rückerwerb seines Erbanteils wieder in die Gesamthand eintritt (Staudinger/Werner, BGB, Neubearbeitung 2002, § 2034 Rn. 9; BGHZ 121, 47). Insoweit hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: „Wenn man den Anwendungsbereich des § 2034 BGB auch auf die bereits ausgeschiedenen Erben erstreckte und ihnen gewissermaßen ein “Recht auf Rückkehr” in die Erbengemeinschaft zubilligen wollte, dann ginge das zugleich zu Lasten der “treuen” (übrigen) Miterben und würde deren Rechte aus § 2034 BGB auf weitere verkaufte Erbteile entsprechend vermindern. Das kann nicht Sinn des Gesetzes sein.“ Das bedeutet: Das Wiederzusammenfallen der noch bestehenden Miterbenstellung mit dem Rückerwerb des vorveräußerten Nachlassanteils führt nicht zum Wiederaufleben des Miterbenvorkaufsrechts. Dann kann aber nichts anderes gelten, wenn die Miterbenstellung auf den Anteilserwerber übergeht und sich dort mit dem Nachlassanteil wieder zusammenfällt.

Gegen ein solches Wiederaufleben des Vorkaufsrechts spricht auch, dass im vorliegenden Fall im Zeitraum 20.12.1973 bis 13.10.1983 weder ein Vorkaufsrecht des Alfons F. sen. bestanden hätte noch ein Vorkaufsrechts seiner Anteilserwerber, der Beklagten zu 1) und zu 2). In dieser Zeit hätte die andere, „treue“ Miterbin Hildegard W. somit frei und ohne Belastung durch ein Vorkaufsrecht verfügen können. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum dann nach fast 10jähriger Schutzlosigkeit der Anteilserwerber gegen das Eindringen Fremder in die Miterbegemeinschaft mit dem Tod des Alfons F. sen. auf einmal wieder eine Schutzbedürftigkeit gemäß § 2034 Abs. 1 BGB bejaht werden soll.

Demzufolge kann auch erst Recht nicht der Beklagte zu 1) eine Vorkaufsberechtigung gemäß § 2034 Abs. 1 BGB erworben haben. Denn er leitet seine Rechtsstellung ausschließlich aus Erbanteilsübertragungen gemäß § 2033 BGB durch die Beklagte zu 2) her. Er ist nach den oben dargelegten Grundsätzen also nur Anteilserwerber, nicht aber Miterbe nach Kreszenz F. und Alfons F. geworden und konnte somit auch keinesfalls gemäß den §§ 2034 Abs. 2 Satz 2, 1922, 1924 ff bzw. 1937 BGB ein Vorkaufsrecht erwerben.

1. dd) Demzufolge können den Beklagten auch keine Zurückbehaltungsrechte aus ausgeübtem Vorkaufsrecht gegen die Klägerin zustehen.
2. ee) Ebenso wenig kommt ein Zurückbehaltungsrecht wegen ordnungsgemäßer Anlage von Mieterkautionen in Betracht.

Laut Seite 11 des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils hat die Klägerin mit Schreiben vom 03.07.2007 an die Beklagten geschrieben, dass sie mit der Umschreibung der Kautionskonten einverstanden sei. Von einem Vorbehalt ist dort keine Rede. Die Beklagten haben insoweit auch keine Tatbestandsberichtigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Das Einverständnis als geschuldete Mitwirkungshandlung gemäß § 2038 Abs. 1 BGB liegt somit bereits vor. Die Voraussetzungen des § 273 Abs. 1 BGB sind somit nicht gegeben.

1. ff) Die Beklagten können auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen einer behaupteten Mitberechtigung an Kautionskonten herleiten.

Die Kautionen selbst sind ausweislich B 23 und B 24 nicht Teil des gesamthänderisch gebundenen Nachlassvermögens. Es handelt sich insoweit unstreitig um ein Privat-Konto von Herrn Paul W., des Ehemanns der ursprünglichen Miterbin Hildegard W. Dieses Konto ist somit nicht Teil des ungeteilten Nachlasses nach Kreszenz u Alfons F. sen. Durch den Erwerb des hälftigen Erbanteils von der Miterbin Hildegard W. mit dem notariellen Erbanteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 10.04.2006 (Anlage K 3) steht die Klägerin insoweit nicht besser oder schlechter als die Beklagten. Aus dem § 5 des Kaufvertrages können die Klägerin nur die Einräumung des „Mitbesitzes an den Erbschaftsgegenständen“ von Hildegard W. verlangen. Nicht aber Kautionen, die auf einem Privatkonto von Paul W. eingezahlt wurden. Mit dem Erwerb des hälftigen Nachlassanteils hat die Klägerin erst die Position erlangt, die die Beklagten schon längst innehatten. D.h. auch die Klägerin könnte nun aus ihrer Stellung als Mitglied der Erbengemeinschaft anstelle von Hildegard W. Ansprüche gemäß § 2039 BGB gegen Paul Wimmer als Nachlassforderung geltend machen. Dieses Recht steht auch den Beklagten aus § 2039 BGB zu, ohne dass sie auf die Mitwirkung der Klägerin angewiesen wären. Aus § 2038 BGB ergibt sich insoweit kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klägerin. Eine eigene Pflichtverletzung der Klägerin kommt nicht in Betracht, da die Konten weit vor dem Anteilserwerb der Klägerin am 12.04.2000 (B 23) bzw. 27.11.2003 (B 24) bedient wurden. Eine Zurechnung des Verschuldens der Veräußerin Hildegard W. gemäß § 278 BGB kommt nicht in Betracht, da die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht Vorliegen: Die Klägerin hat sich zum Zeitpunkt Kontoeinrichtung nicht der Veräußerin Hildegard W. zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber den Beklagten bedient.

1. gg) Ein Zurückbehaltungsrecht für Aufwendungsersatz können die Beklagten nur in Höhe von jeweils der Hälfte der verauslagten Renovierungskosten bzw. Gerichtsgebühren geltend machen.

(1) Den Beklagten steht gemäß § 2038 Abs. 2 BGB i.V.m. § 748 BGB ein Anspruch auf Erstattung der Hälfte der von ihnen getätigten Aufwendungen für die Renovierung in Höhe von insgesamt 4.353,41 EUR zu. Dies entspricht einem Betrag 2.263,12 EUR entsprechend ihrem Anteil von insgesamt ½ an dem Nachlass.

Maßgebend sind insoweit §§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB, 748 BGB. Danach ist jedes Mitglied einer Erbengemeinschaft grundsätzlich verpflichtet, die Kosten der Erhaltung des Nachlasses nach dem Verhältnis seines Erbteils mitzutragen. Indessen kommt die Entscheidung darüber, welche Kosten für die Erhaltung des Nachlasses aufgewendet werden, nicht jedem einzelnen Miterben oder einigen von ihnen zu, sondern steht als Verwaltungsmaßnahme im allgemeinen allen Miterben gemeinschaftlich zu (§ 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB); sie beschließen darüber im Rahmen des § 745 BGB (§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB) durch Stimmenmehrheit. Davon macht § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB für bestimmte Fälle eine Ausnahme, indem er jedem einzelnen Miterben gewissermaßen ein Notverwaltungsrecht einräumt (BGHZ 6, 76). Das hat zur Folge, dass ein einzelner Miterbe, wenn er, wie hier der Kläger, eigenmächtig vorgeht, Ersatz der von ihm für nötig gehaltenen Erhaltungsaufwendungen gemeinschaftsrechtlich, d.h. aufgrund des § 748 BGB (vgl. RGZ 109, 167, 171) nur dann zu beanspruchen hat, wenn er zu einem derartigen Vorgehen ausnahmsweise berechtigt war. Die Höhe des Anspruchs bestimmt sich nach „dem Verhältnis seines (Miterben-)Anteils“ (§ 748 BGB). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der von den Beklagten geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB, 748 BGB ist eine Nachlassverbindlichkeit i.S.v. § 1967 Abs. 2 BGB, für die Klägerin gemäß §§ 2382, 2385 haftet. Es handelt sich insoweit um eine sogenannte Nachlasserbenschuld. Letztere sind alle Verpflichtungen des Vorerben, des vorläufigen Erben, eines Miterben und des endgültigen Erben aus Verträgen, die diese in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses abgeschlossen haben, wobei es gleichgültig ist, ob dem Vertragspartner bekannt war, dass der Erbe für den Nachlass handelt. Darunter fallen insbesondere Ansprüche auf Erstattung der von einem Miterben getätigten Aufwendungen etwa für ein zum Nachlass gehörendes Grundstück gemäß § 2038 Abs. 2 BGB i.V.m. § 748 BGB. Solche Aufwendungsersatzansprüche haben keinen Bezug zu der Auseinandersetzung des Nachlasses. Ein solcher Anspruch besteht auch schon vor der Gesamtauseinandersetzung und ist sofort fällig.

Allerdings ist dieser Anspruch erst mit der Eintragung der Klägerin als Mitberechtigte auf dem Konto bei der Sparkasse B.-W. am 15.02.2008 entstanden, da die Klägerin erst dadurch aus dem Konto verfügen und somit die geforderte Mitwirkungshandlung vornehmen konnte. Aus dem Konto bei der H. bank München kann sie mangels Eintragung als Kontoinhaberin bisher keine solche Mitwirkungshandlung leisten. Das der Klägerin mit ihrem Anspruch auf Kontoumschreibung bereits zeitlich früher ein Anspruch gegen den Gegenanspruch der Beklagten zustand, auf den sie ihrerseits ein Zurückbehaltungsrecht stützen konnte, hindert die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 273 Rndr. 7; BGHZ 116, 248).

(2) Den Beklagten steht gemäß § 2038 Abs. 2 BGB i.V.m. § 748 BGB ferner ein Anspruch auf Erstattung der Hälfte der von ihnen verauslagten Gerichtskosten in Höhe von insgesamt 227,54 EUR zu. Dies entspricht einem Betrag 113,77 EUR entsprechend ihrem Anteil von insgesamt ½ an dem Nachlass. Insoweit kann auf die obigen Rechtsausführungen sinngemäß verwiesen werden. Insoweit handelte es sich um ein Mahnverfahren, das nach dem Vortrag der Beklagten ein Handwerker (der Bodenleger F., vgl. B 10 Ziffer 5) gegen die Verkäuferin und die Beklagte zu 2) eingeleitet hatte, weil sich die Verkäuferin W. geweigert hatte, mangelhafte Handwerkerleistungen zu begleichen. Nachdem die Verkäuferin W. verspätet bezahlt hatte und die Klage zurückgenommen wurde, hat die Beklagte in Höhe von 227,54 EUR zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung für die Kosten gehaftet. Dies kann als Notmaßnahme anerkannt werden. Insoweit kann auf die obigen Rechtsausführungen verwiesen werden. Auch dieser Anspruch ist aber erst am 15.02.2008 entstanden.

Kein Anspruch besteht hingegen für die Erstattung der vollen Zivilrechtsstreitgebühren im Verfahren vor dem Amtsgericht München, Az. 113 C 10943/05., sie beanspruchen aber nicht nur einen hälftigen Anteil gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB, 748 BGB, sondern fordern vielmehr den vollen Betrag, mit dem Hinweis, dass die Verkäuferin W. verspätet gezahlt habe und diese Kosten voll zu vertreten hätte. Sie machen somit hinsichtlich der weiteren Hälfte einen Schadensersatzanspruch geltend, der sich ursprünglich gegen die Verkäuferin W. richtete und für den jetzt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin einstehen soll.

Als Erbteilserwerber haftet die Klägerin für Nachlassverbindlichkeiten unter den Voraussetzungen der §§ 2382, 2385 und für Ansprüche der Miterben aus §§ 2042 Abs. 2, 756 BGB (Palandt/Edenhofer, BGB 68. Auflage § 2033 Rn. 6; Münchener Kommentar/Heldrich, a.a.O. § 2033 Rn. 26).

Der von den Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen die Mitwirkungspflicht gemäß §§ 2038 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 1, 276 BGB entgegen der Auffassung der Beklagten keine Nachlassverbindlichkeit i.S.v. § 1967 Abs. 2 BGB, für die Kl gemäß §§ 2382, 2385 haftet. Es handelt sich bei dem behaupteten Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Mitwirkungspflicht weder um eine Erblasserschuld i.S.v. § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB noch um Erbfallschulden i.S.v. Abs. 2 Alt. 2 noch um eine Nachlasserbenschuld. Letztere sind alle Verpflichtungen des Vorerben, des vorläufigen Erben, eines Miterben und des endgültigen Erben aus Verträgen, die diese in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses abgeschlossen haben, wobei es gleichgültig ist, ob dem Vertragspartner bekannt war, dass der Erbe für den Nachlass handelt. Darunter fallen insbesondere Ansprüche auf Erstattung der von einem Miterben getätigten Aufwendungen etwa für ein zum Nachlass gehörendes Grundstück gemäß § 2038 Abs. 2 BGB i.V. mit § 748 BGB – wie etwa die oben genannten Renovierungskosten. Hier geht es hingegen nicht um einen anteiligen Aufwendungsersatzanspruch für gegenüber Dritten getätigte Auslagen, sondern vielmehr um einen vollen Schadensersatzanspruch. Es ist somit kein Grund ersichtlich, weshalb ein solcher Anspruch vorab befriedigt werden müsste. Vielmehr ist der Ausgleich der Gesamtauseinandersetzung vorbehalten und dort gemäß §§ 2042 Abs. 2, 756 BGB zu berücksichtigen. Die von den Beklagten geforderte Vorabbefriedigung wäre eine unzulässige Teilauseinandersetzung. Gemäß § 2042 BGB kann die Klage eines Miterben grundsätzlich nur auf die Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses gerichtet werden. Gegen den Willen eines Miterben kann eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung nur verlangt werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen und dadurch die Belange der Erbengemeinschaft nicht beeinträchtigt werden (vgl. Staudinger/Werner, BGB, Neubearbeitung 2002, § 2042 Rdnr. 30). Diese Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht als gegeben an. Die Beklagten können sich zunächst nicht darauf berufen, dass es sich um eine einvernehmliche Teilauseinandersetzung handelt. Soweit man insoweit auf die Teilungsversteigerung des Grundstücks abstellt, beruht diese auf einem entsprechenden Antrag der Klägerin und ist schon deswegen nicht einvernehmlich erfolgt. Stellt man dagegen auf die jetzige Widerklageklage ab, ist es offensichtlich, dass es sich nicht um eine einvernehmliche Teilauseinandersetzung handelt.

1. hh) Ein Zurückbehaltungsrecht aus weiteren Gegenansprüchen besteht nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Widerklage verwiesen.
2. b) Hinsichtlich der von der ersten Instanz zugesprochenen vorgerichtlichen Mahnkosten hat die Berufung nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg.

Insoweit hat das Landgericht der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) zu Recht einen Anspruch auf vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von EUR 1.085,04 gemäß den §§ 286, 288 BGB zugesprochen. Der Eintritt des Verzugs gemäß § 286 Abs. 1 wurde nämlich nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu 2) gemäß § 273 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Das Zurückbehaltungsrecht wegen der Renovierungskosten bzw. der Gerichtsgebühren ist erst mit der Eintragung der Klägerin als Mitberechtigte auf dem Konto bei der Sparkasse B. -W. am 15.02.2008 entstanden. Da sich die Beklagten vorprozessual und auch im Rechtszug erster und zweiter Instanz wiederholt auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen hatten, wurde der Verzug am 15.02.2008 beendet (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 286 Rdnr. 11 m. n. w.). Zu diesem Zeitpunkt waren die vorgerichtlichen Mahnkosten bereits angefallen. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat die Beklagte zu 2) bereits mit Schreiben vom 23.11.2007 und 14.12.2007 zur Umschreibung aufgefordert. Somit hindert der spätere Wegfall des Verzugs nicht die Geltendmachung dieser Schadensposition. Da die Verzugszinsen hieraus jedoch erst seit dem 07.03.2008 – und damit nach der Eintragung der Klägerin als Mitberechtigte auf dem Sparkassenkonto am 15.02.2008 geltend gemacht werden -, steht der Klägerin ein Zinsanspruch hieraus nicht zu. Das erstinstanzliche Urteil war daher auch insoweit abzuändern.

2. Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung keinen Erfolg.
3. a) Über den Antrag 2) a) der Widerklage war nicht zu entscheiden, da es sich insoweit um eine Eventualwiderklage handelt, die hilfsweise nur für den Fall erhoben wurde, dass ein Vorkaufsrecht der Beklagten bejaht wird. Diese Eventualwiderklage war zulässig, da sie von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht wurde (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl., § 33 Rdnr. 14).
4. b) Die Berufung hinsichtlich des Antrags 2) b) der vorbehaltlos erhobenen Widerklage war hingegen als unbegründet zurückzuweisen, da der Beklagten zu 2. keine fälligen Schadensersatzansprüche wegen Mietausfällen gegen die Klägerin zustehen.

Die Beklagte beruft sich insoweit auf eine schuldhafte Verletzung von Mitwirkungspflichten gemäß § 2038 Abs. 1 BGB bei der Vorbereitung und Durchführung des Ladens EG links, der Wohnung 1. OG rechts und der Wohnung 4. OG rechts im Anwesen M.straße 1 in M. Die Mitwirkungspflicht des § 2038 Abs. 1 Satz 1 Hs.1 BGB ist Ausschluss eines gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen den Miterben, ihre Verletzung verpflichtet nach den allgemeinen Regeln zum Schadensersatz gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 276, 278 BGB.

aa) Eine Haftung der Klägerin für eigenes Verschulden gemäß den §§ 2038 1 Satz 2 Hs. 1, 280, 286, 276 BGB kommt jedoch nicht in Betracht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs für den Laden im EG wird darauf verwiesen, dass es sich bei dem Schreiben B 11 a vom 26.06.2006 nach Auffassung des Senats insoweit um keine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB handelt. Nach dem Wortlaut wird um eine „baldmögliche Stellungnahme“ gebeten. Dies lässt nicht erkennen, dass schon konkret die Zustimmung bzw. das Einverständnis verlangt wird. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten. Ferner ist zu beachten, dass die Verkäuferin Hildegard W. unstreitig bereits mit Schreiben vom 03.04.2006 einer Vermietung des Ladens an Herrn N. zugestimmt hatte.

bb) Eine Haftung der Klägerin für ein Verschulden der Verkäuferin Hildegard W. als Erfüllungsgehilfin gemäß den §§ 2038 1 Satz 2 Hs. 1, 280, 286, 276, 278 BGB kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 278 BGB. Die Klägerin hatte die Erbanteile erst mit der Kaufpreiszahlung am 28.04.2007 (vgl. Anlage B 1) erworben. Das vorangegangene Verhalten der Zeugin W. kann ihr von vornherein nicht als Verschulden eines Erfüllungsgehilfen zugerechnet werden, da sich die Klägerin der Verkäuferin W. nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber den Beklagten bedient hat. Auch für die Zeit nach dem Anteilserwerb ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen gegeben gewesen wären.

cc) Ein direkter Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin kann insoweit auch nicht aus § 2 Nr. 2 bzw. Nr. 3 der Nachtragsurkunde vom 17.04.2007 (K 4) hergeleitet werden. Denn durch diese Nachtragsklauseln wurden nur Ansprüche der Verkäuferin Hildegard W. gegen die Klägerin, nicht aber Ansprüche von außen stehenden Dritten wie den Beklagten begründet.

(1) Bei diesen Nachtragsklauseln handelte es sich nicht um einen Vertrag zu Gunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB. Ob es sich bei dem Nachtrag um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt, durch den die Beklagten einen eigenen originären Anspruch gegen die Klägerin erwirken, ist im Einzelfall durch Vertragsauslegung gemäß den §§ 133, 157, 242 BGB zu ermitteln. Dabei ist unter Heranziehung der Auslegungsregel des § 328 Abs. 2 BGB auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, wobei insbesondere auch der Zweck der einschlägigen Vereinbarungen miteinbezogen werden muss.

Dem Nachtrag lässt sich nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nicht entnehmen, dass mit dieser Vereinbarung Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin begründet werden sollten. In § 2 Ziff 2 ist nur davon die Rede, dass die Klägerin die Verkäuferin auf erstes Anfordern von allen Verpflichtungen auf erstes Anfordern freizustellen, die mit dem verspäteten Übergang von Besitz, Nutzungen und/oder Lasten verbunden sind. Sie verpflichtet sich ferner, die von Dritten geltend gemachten Ansprüche unter Rückforderungsvorbehalt zu erfüllen. Diese Erfüllungsverpflichtung wird in Ziffer 3. Satz 3 für Ansprüche in Zusammenhang mit dem von den Beklagten behaupteten Vorkaufsrecht jedoch ausdrücklich ausgeschlossen. Damit wird zunächst klargestellt, dass die Klägerin insoweit – nicht einmal im Innenverhältnis – zur Erfüllung verpflichtet werden sollte. Auch aus der sonstigen Formulierung des § 2 kann nach Auffassung des Senats nicht gefolgert werden, dass sich die Klägerin im Außenverhältnis verpflichten wollte. Betrachtet man die gesamte Regelung des § 2, so wird daraus der Wille der Vergleichsparteien deutlich, dass es sich bei dem dort beschriebenen Handeln der Klägerin ausschließlich um Verpflichtungen im Innenverhältnis zu der Verkäuferin handeln sollte. Dies wird deutlich anhand der Formulierungen in § 2 Ziffer 2: „Der Erwerber stellt … den Veräußerer von allen Verpflichtungen … frei“, „Sollte der Veräußerer trotzdem gerichtlich … mit Forderungen überzogen werden, wird dieser zur Abwehr dieser Ansprüche anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen; die hiermit verbundenen Kosten trägt der Erwerber …“ bzw. in § 2 Ziffer 3 Satz 2 „Auch insoweit wird der Erwerber – über die Verpflichtungen gemäß Ziffer. 2 hinaus, die auch für diesen Fall gelten – alles zu tun, um den Veräußerer vor einer weiteren gerichtlichen/außergerichtlichen Auseinandersetzung zu bewahren bzw.. herauszuhalten“. Sämtliche Formulierungen sprechen nur von Pflichten gegenüber dem Veräußerer, nicht aber von unmittelbaren Pflichten der Klägerin gegenüber diesen Dritten. Nirgendwo ist davon die Rede, dass diese selbst Ansprüche gegen die Klägerin haben sollen. Es ist darüber hinaus auch kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin auch im Außenverhältnis eine solche Verpflichtung eingehen sollte. Gegen solche Ansprüche im Außenverhältnis spricht ferner der eigene Vortrag der Beklagten, wonach es sich bei dem Nachtrag um eine „geheime“ Vereinbarung gehandelt haben soll, von der die Beklagten also gerade nichts wissen sollten.

(2) Der Nachtrag ist auch kein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter und damit zu Gunsten der Beklagten. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird allgemein angenommen, wenn die Auslegung des Vertrags zwischen den Schuldner und dem Gläubiger ergibt, dass nach seinem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben der Gläubiger den Dritten in die ihm dem Schuldner gegenüber obliegende Schutzpflicht einbeziehen wollte, weil er für dessen „Wohl und Wehe“ verantwortlich ist und wenn dieses Interesse des Gläubigers dem Schuldner erkennbar oder gar bekannt war (BGH NJW 1971, 1931). Erforderlich ist hierfür, dass der Gläubiger den Dritten Schutz und Fürsorge aufgrund einer Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag, wie etwa in familienrechtlichen, arbeitsrechtlichen oder mietvertraglichen Rechtsverhältnissen, schuldet (BGH NJW 1968, 1931). Eine solche Schutzpflicht des der Klägerin gegenüber den Beklagten besteht hier jedoch nicht.

Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist aber auch dann anzunehmen, wenn sich aus den Umständen des Falles konkrete Anhaltspunkte für einen auf den Schutz des Dritten gerichteten Parteiwillen ergeben, da es den Parteien freisteht, ausdrücklich oder stillschweigend den Schutzbereich des Vertrags auf Dritte zu erstrecken (BGH BauR 2002, 814). Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann eine Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich angenommen werden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat und wenn der Inhalt und Zweck des Vertrages erkennbar sind, dass diesem Interesse Rechnung getragen werden soll, und die Parteien den Willen haben, zugunsten des Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (BGHZ 138, 257). Angesichts der unter (1) zitierten Formulierungen liegt weder eine ausdrückliche noch stillschweigende noch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu entnehmende Einbeziehung der Beklagten in den Schutzbereich des Nachtrags vor.

1. dd) Eine Haftung der Klägerin für die behaupteten Mietausfälle kann auch nicht auf die §§ 2382, 2385 BGB i. S. v. § 2038 1 Satz 2 Hs. 1, 280, 276 BGB gestützt werden.

Die Klägerin übernimmt als Erbteilserwerberin im Sinne von § 2033 BGB zwar alle Rechte und Pflichten hinsichtlich der Verwaltung und Auseinandersetzung des Nachlasses.

Unter den Voraussetzungen der §§ 2382, 2385 BGB haftet sie als Erwerberin für die Nachlassverbindlichkeiten und ferner für die Ansprüche der anderen Miterben gegen ihre Veräußerin Hildegard W. gemäß den §§ 2042 Abs. 2, 256 BGB (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O. , § 2033 Rdnr. 6; Münchener Kommentar/Heldrich, a.a.O. , § 2033 Rdnr. 26).

Die von den Beklagten behaupteten Schadensersatzansprüche wegen Mietausfallschäden gegen die Verkäuferin Hildegard W. gemäß den §§ 2038 Abs. 1 Satz 2, 280, 276 BGB sind entgegen der Auffassung der Berufung keine Nachlassverbindlichkeiten i. S. v. § 1967 Abs. 2 BGB, für die die Klägerin gemäß den §§ 2382, 2385 haften würde. Denn die behaupteten Schadensersatzansprüche sind keine Erblasserschuld i.S.v. § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB, Erbfallschulden i.S.v. Abs. 2 Alt. 2 oder eine Nachlasserbenschuld. Letztere sind – wie bereits dargelegt – alle Verpflichtungen des Vorerben, des vorläufigen Erben, eines Miterben und des endgültigen Erben aus Verträgen, die diese in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses abgeschlossen haben, wobei es gleichgültig ist, ob dem Vertragspartner bekannt war, dass der Erbe für den Nachlass handelt. Darunter fallen insbesondere Ansprüche auf Erstattung der von einem Miterben getätigten Aufwendungen etwa für ein zum Nachlass gehörendes Grundstück gemäß § 2038 II BGB i.V. mit § 748 BGB. Es handelt sich dabei um Kosten der Erhaltung bzw. Verwaltung des Nachlasses, an denen sich die Klägerin. entsprechend ihrem Anteil am Grundstück beteiligen müsste.

Hier geht es hingegen nicht um einen Aufwendungsersatzanspruch für gegenüber Dritten getätigte Auslagen, sondern vielmehr um einen reinen Schadensersatzanspruch, dem keine Aufwendungen der Beklagten gegenüberstehen. Es ist somit kein Grund ersichtlich, weshalb ein solcher Anspruch vorab befriedigt werden müsste. Vielmehr ist der Ausgleich der Gesamtauseinandersetzung vorbehalten und dort gemäß §§ 2042 Abs. 2, 756 zu berücksichtigen. Die von den Beklagten geforderte Vorabbefriedigung wäre eine unzulässige Teilauseinandersetzung. Gemäß § 2042 BGB kann die Klage eines Miterben grundsätzlich nur auf die Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses gerichtet werden. Gegen den Willen eines Miterben kann eine gegenständlich beschränkte Teilauseinandersetzung nur verlangt werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen und dadurch die Belange der Erbengemeinschaft nicht beeinträchtigt werden (vgl. Staudinger/Werner, BGB Neubearbeitung 2002, § 2042 Rdnr. 30). Diese Voraussetzungen sieht der Senat hier nicht als gegeben an. Die Beklagten können sich zunächst nicht darauf berufen, dass es sich um eine einvernehmliche Teilauseinandersetzung handelt. Soweit man insoweit auf die Teilungsversteigerung des Grundstücks abstellt, beruht diese auf einem entsprechenden Antrag der Klägerin. und ist schon deswegen nicht einvernehmlich erfolgt. Stellt man dagegen auf die jetzige Widerklageklage ab, ist es offensichtlich, daß es sich nicht um eine einvernehmliche Teilauseinandersetzung handelt.

Da die Klägerin für etwaige Ansprüche der Beklagten gegen die Verkäuferin W. gemäß §§ 2038 Abs. 1 Satz 2, 280 Abs. 1,276 BGB nur gemäß §§ 2042 Abs. 2, 756 BGB einzustehen hat, kommt eine Berücksichtigung nur im Rahmen der Auseinandersetzung in Betracht und zwar in der Weise, dass die Beklagten einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlösanteil des Teilhaber-Schuldners bei Aufhebung der Gemeinschaft haben.

B)

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus den §§ 97, 91, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

C)

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat bei seiner Entscheidung zum Nichtbestehen eines Vorkaufsrechts nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab.

D)

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63, 45, 47, 48 GKG; § 3 ZPO. Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich hinsichtlich der Klage wie in erster Instanz auf EUR 29.093,91 und hinsichtlich der Widerklage in Ziffer 2) b) auf EUR 62.901,–. Da über die Eventualwiderklage gemäß Antrag 2) a) nicht zu entscheiden war, war deren Wert nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen.