OLG München, Urt. v. 23.10.2014 – 8 U 2900/14 Einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Übertragung von Miteigentum durch Vormerkung

OLG München, Urt. v. 23.10.2014 – 8 U 2900/14

Einstweilige Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Übertragung von Miteigentum durch Vormerkung

(LG München I, Urt. v. 03.06.2014 – 23 O 4973/14)

Gründe:

1. Die Verfügungsbeklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die durch das angefochtene landgerichtliche Urteil erfolgte Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung, durch die zur Sicherung eines von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Anspruchs auf Übertragung von Miteigentum an drei Grundstücken die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch angeordnet wurde.

Die Verfügungsbeklagten sind Töchter der am 11.03.2012 verstorbenen Erblasserin. Deren vierte Tochter war die am 06.10.2007 vorverstorbene Mutter der Verfügungsklägerin.

Die Erblasserin hatte am 05.04.1956 mit ihrem Ehemann einen notariell beurkundeten Ehe- und Erbvertrag geschlossen, in dem sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. In einem ebenfalls notariell beurkundeten Nachtrag zu jenem Erbvertrag v. 20.10.1977 setzten die Erblasserin und ihr Ehemann ihre vier Töchter zu unter sich gleichen Teilen als Schlusserben ein. Ferner bestimmten sie für den Fall, dass eine Schlusserbin wegfalle, deren Kinder zu unter sich gleichen Anteilen als Ersatzerben.

Jede der vier Töchter erhielt noch zu Lebzeiten der Eltern Grundstücke geschenkt, die einander ungefähr gleichwertig waren. Am 10.02.1997 starb der Ehemann der Erblasserin. Nachdem am 06.10.2007 auch die Mutter der Verfügungsklägerin starb, übertrug die Erblasserin mit notariellem Vertrag v. 22.01.2008 ihre restlichen Immobilien, unter anderem die drei hier in Rede stehenden Grundstücke, zu gleichen Teilen an die drei Verfügungsbeklagten. In Ziff. 7) jenes Vertrags behielt sich die Erblasserin auf Lebensdauer einen unentgeltlichen Nießbrauch an den Grundstücken vor. Sie übernahm die Verpflichtung, alle mit den Grundstücken verbundenen privaten und öffentlichen Lasten, auch außerordentliche, zu tragen. Der Erblasserin sollten darüber hinaus die außergewöhnlichen und zur Substanzerhaltung erforderlichen Ausbesserungen und Erneuerungen obliegen. In Ziff. 8 jenes Vertrages heißt es, dass der „jeweilige Erwerber den Reinwert der (…) Zuwendung (…) im Verhältnis zu den jeweils übrigen Abkömmlingen des Veräußerers nicht auszugleichen (…)” habe. Die Verfügungsbeklagten wurden in der Folge als Miteigentümerinnen der ihnen durch den Vertrag überlassenen Immobilien zu je 1/3 im Grundbuch eingetragen.

Mit notariellen Kaufverträgen v. 01.02.2013 bzw. 24.09.2012 veräußerten die Verfügungsbeklagten zwei ihnen aufgrund des Vertrags mit der Erblasserin v. 22.01.2008 zu gleichen Teilen übertragene Eigentumswohnungen (Fafnerstraße 3 in München und Albrecht-Dürer-Straße 4 in Unterhaching). Die anwaltliche Vertreterin der Verfügungsklägerin erfuhr hiervon im März 2013. Der Nachlasswert belief sich im Zeitpunkt des Erbfalls auf 55.813,00 €.

Die Klägerin behauptet, die Übertragung der Grundstücke auf die Beklagten habe allein dazu gedient, sie in ihrer Miterbenstellung zu beeinträchtigen. Sie ist der Ansicht, dass sie von den Beklagten die Übertragung eines ihrer Erbquote von 1/4 entsprechenden Miteigentumsanteils an den drei in Rede stehenden Grundstücken gem. § 2287 Abs. 1 BGB verlangen könne. Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragte sie, im Wege einstweiliger Verfügung die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch.

Mit Beschluss v. 12.03.2014 erließ das LG antragsgemäß eine einstweilige Verfügung, wonach zu Lasten der Verfügungsbeklagten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Verfügungsklägerin auf Auflassung und Eintragung zu ¼ Miteigentum an den im Einzelnen bezeichneten Grundstücken einzutragen sei.

Nach Widerspruchseinlegung durch die Verfügungsbeklagten und anschließender mündlicher Verhandlung hielt das LG die einstweilige Verfügung durch Endurteil v. 03.06.2014 aufrecht.

II.

Die zulässige Berufung ist im Ergebnis unbegründet und führt lediglich zu einer Neufassung des Wortlauts der einzutragenden Vormerkung.

1.

Der Verfügungsanspruch der Klägerin folgt aus § 2287 Abs. 1 BGB.

1. Die Klägerin ist Vertrags- bzw. Schlusserbin i.S.v. § 2287 Abs. 1 BGB. Bei den in dem Erbvertragsnachtrag zwischen der Erblasserin und ihrem Ehemann getroffenen Bestimmungen, wonach die vier Töchter der Eheleute Schlusserben nach dem letztversterbenden Ehepartner sein und bei Wegfall eines Schlusserben dessen Kinder zu unter sich gleichen Teilen Ersatzerben werden sollten, handelte es sich um eine bindende vertragsmäßige Erbeinsetzung.

Da die Mutter der Verfügungsklägerin vorverstorben ist und die Verfügungsklägerin deren einziger Abkömmling, ist sie – neben den drei Verfügungsbeklagten – Schlusserbin zu ¼.

1. Der Übertragung der in Rede stehenden Grundstücke durch die Erblasserin an die Verfügungsbeklagten zu gleichen Bruchteilen lag eine gemischte Schenkung zugrunde.

Der Begriff der Schenkung gem. § 2287 Abs. 1 BGB entspricht dem des § 516 Abs. 1 BGB. Eine Schenkung setzt danach eine unentgeltliche Bereicherung des anderen Teils sowie eine Einigung der Beteiligten über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung oder – bei einer gemischten Schenkung – über die Unentgeltlichkeit des nicht durch die Gegenleistung abgegoltenen Teiles der Zuwendung voraus.

Bei einem objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das über ein geringes Maß deutlich hinausgeht, spricht nach dem BGH eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Schenkung (BGH, Urt. v. 23.09.1981 – IVa ZR 185/80).

Im vorliegenden Fall bestand ein gravierendes Missverhältnis zwischen dem Wert, der den drei Beklagten aufgrund des notariellen Vertrags mit der Erblasserin v. 22.01.2008 zugeflossen ist, und dem Wert der Gegenleistung: Der Wert der drei hier in Rede stehenden Grundstücke belief sich nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Verfügungsklägerin auf über 3 Mio. €, so dass den drei Verfügungsbeklagten durch deren Übertragung zu gleichen Teilen ein Wert von jeweils über 1 Mio. € zuwuchs.

Gem. Ziff. 7.1 des Vertrags bestand die Gegenleistung der Verfügungsbeklagten darin, dass sie der Erblasserin einen lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an den Vertragsobjekten einräumten. Der Kapitalwert des Nießbrauchs belief sich schon deshalb lediglich auf einen Bruchteil des Wertes der übertragenen Miteigentumsanteile, weil die Erblasserin bei Abschluss des Vertrags bereits über 80 Jahre alt war und die Laufzeit des Nießbrauchs damit angesichts der verbleibenden Lebenserwartung der Erblasserin verhältnismäßig kurz. Der Kapitalwert des Nießbrauchs war ferner dadurch vermindert, dass die Erblasserin – abweichend von § 1047 BGB – alle mit den Grundstücken verbundenen privaten und öffentlichen Lasten, auch außerordentliche, übernahm und sich zudem verpflichtete, auch außergewöhnliche und zur Substanzerhaltung erforderliche Ausbesserungen und Erneuerungen an den Grundstücken zu übernehmen.

Weitere Gegenleistungen schuldeten die Beklagten gem. Ziff. 7.2 des Vertrags ausdrücklich nicht.

Umstände, die geeignet wären, die aus dem objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung resultierende Vermutung zu widerlegen, wonach sich Erblasserin und Beklagte darüber einig waren, dass der über den Kapitalwert des der Erblasserin vorbehaltenen Nießbrauchs hinausgehende Wert der Immobilien den Verfügungsbeklagten unentgeltlich zukommen sollte, haben die Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen.

1. Die Schenkung der Erblasserin an die Verfügungsbeklagten erfolgte i.S.v. § 2287 Abs. 1 BGB in der Absicht, die Klägerin zu beeinträchtigen.

Beeinträchtigungsabsicht i.S.v. § 2287 Abs. 1 BGB setzt nach dem BGH über die Absicht, den Beschenkten zu begünstigen, hinaus voraus, dass der Erblasser das ihm verbliebene Recht zu lebzeitigen Verfügungen (§ 2286 BGB) missbraucht hat (BGHZ 59, 343 (350) 77, 264 (266)). Ein solcher Missbrauch liegt nicht vor, wenn der Erblasser ein lebzeitiges Eigeninteresse an der von ihm vorgenommenen Schenkung hatte. Dies ist etwa bei einer Schenkung der Fall, die der Erblasser vornimmt, um sich dadurch die Betreuung und Pflege durch den Beschenkten zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagten, denen insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt (BGHZ 66, 8 (16)), haben Umstände, aus denen sich ein lebzeitiges Eigeninteresse der Erblasserin ergeben hätte, ihnen die Grundstücke ohne eine über den vorbehaltenen Nießbrauch hinausgehende Gegenleistung zuzuwenden, nicht dargetan. Weder enthält der notarielle Überlassungsvertrag eine Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, die Erblasserin zu betreuen und zu versorgen, noch ist vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass die Erblasserin die Schenkung auch ohne eine entsprechende Vertragsbestimmung subjektiv an die Erwartung knüpfte, sich dadurch bei Bedarf Wart und Pflege seitens der Verfügungsbeklagten zu sichern.

1. Die Verfügungsklägerin hat als Rechtsfolge der sie beeinträchtigenden Schenkung gem. § 2287 Abs. 1, 818 BGB einen Anspruch auf Einräumung eines ihrer Erbquote entsprechenden Miteigentumsanteils gegen die Verfügungsbeklagten.

Gem. § 2287 Abs. 1 BGB kann der Vertragserbe von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern. Geschenkt wurde den Verfügungsbeklagten das Eigentum an den drei Immobilien zu gleichen Bruchteilen von je 1/3. Demgemäß ist der Anspruch der Verfügungsklägerin inhaltlich auf Einräumung eines ihrer Erbquote von ¼ entsprechenden Miteigentumsanteils an den drei Grundstücken gerichtet. Die Beklagten trifft insoweit allerdings keine gesamtschuldnerische Haftung, vielmehr haften sie – wie die Beklagtenseite zu Recht ausführt – nach Kopfteilen. Im Einzelnen:

(1) Die von der Berufung unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH v. 23.09.1981 (VIa ZR 185/80) geäußerte Auffassung, der geltend gemachte Verfügungsanspruch scheide schon dem Grunde nach aus, weil die Klägerin aus § 2287 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf Einräumung von Miteigentum an den Grundstücken habe, sondern nur eine Ausgleichszahlung verlangen könne, trifft nicht zu. Der BGH hat in jenem Urteil entschieden, dass § 2287 Abs. 1 BGB nicht eingreife, wenn und soweit die lebzeitige Verfügung des Erblassers außerhalb des Schutzbereichs der von ihm eingegangenen Bindungen liegt und die berechtigte Erberwartung des Vertragserben daher nicht geschmälert werde. Da der Erblasser durch einen Erbvertrag (oder – wie in dem dortigen Fall – ein gemeinschaftliches Ehegattentestament) nicht daran gehindert sei, nach dem Tod des Ehepartners eine Teilungsanordnung zu treffen, weil diese sich nicht auf die Erbanteile der Schlusserben auswirkt, habe er auch das Recht, im Wege vorweggenommener Erbfolge zu Lebzeiten Verfügungen zu treffen, durch die bestimmte Vermögenswerte einzelnen Schlusserben zugewiesen werden, sofern er bei der Zuwendung durch eine Ausgleichungsanordnung gem. §§ 2052, 2050 Abs. 3 BGB sicherstellt, dass andere Schlusserben nicht „zu kurz kommen”, also einen ihrer Erbquote entsprechenden Anteil am Nachlass erhalten.

Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin die in Rede stehenden Grundstücke, die – ausweislich des Umstandes, dass sich der Nachlasswert auf 55.813,00 € belief – gemeinsam mit den anderen von dem Vertrag (Anlage AS 6) erfassten Immobilien ihr wesentliches Vermögen darstellten, dagegen zu gleichen Teilen auf die Beklagten übertragen, ohne eine Ausgleichungspflicht zugunsten der Klägerin anzuordnen. Vielmehr bestimmt Ziff. 8. des notariellen Überlassungsvertrags v. 22.01.2008 ausdrücklich, dass die Beklagten den „Reinwert der (…) Zuwendung (…) im Verhältnis zu den jeweils übrigen Abkömmlingen des Veräußerers nicht auszugleichen” haben.

(2) Einem Anspruch der Kläger auf Einräumung von Miteigentum an den drei in Rede stehenden Grundstücken steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Schenkung an die Verfügungsbeklagten im Hinblick darauf, dass sich die Erblasserin in dem Vertrag einen lebenslangen Nießbrauch an den Grundstücken vorbehielt, um eine gemischte Schenkung handelte.

Nach dem BGH ist für den Inhalt des Anspruchs eines von einer gemischten Schenkung beeinträchtigten Vertrags- bzw. Schlusserbe aus § 2287 Abs. 1 BGB zu unterscheiden: Lediglich dann, wenn der entgeltliche Teil des Geschäfts überwiegt, richtet sich der Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem Wert des geschenkten Gegenstandes und dem der erbrachten Gegenleistung. Überwiegt dagegen der unentgeltliche Anteil, geht der Anspruch auf Herausgabe des Geschenks, ggf. unter Erstattung der Gegenleistung (BGH, Urt. v. 26.10.2011 – IV ZR 72/11, zit. nach juris Rn. 14 = ErbR 2012, 218).

Im vorliegenden überwog der unentgeltliche Anteil des Geschäfts, weil die hier in Rede stehenden Grundstücke nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Klägerin einen Wert von über 3 Mio. € hatten und der Kapitalwert des der Erblasserin vorbehaltenen Nießbrauchs zum einen wegen deren hohes Alter von über 80 Jahren bei Vertragsschluss und zum anderen wegen der vereinbarten Abweichungen von den gesetzlichen Bestimmungen bezüglich der Lastentragung zuungunsten der Erblasserin lediglich einen Bruchteil des Wertes der geschenkten Grundstücke ausmachte.

(3) Allerdings haften die Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin nicht gesamtschuldnerisch (§ 420 BGB), sondern nach Kopfteilen (§ 421 BGB), sie müssen der Verfügungsklägerin also jeweils ¼ ihrer 1/3-Miteigentumsanteile an den drei Grundstücken übertragen.

Der in dem angefochtenen Urteil aufrechterhaltene Beschluss v. 12.03.2014, mit dem das LG die einstweilige Verfügung erlassen hatte, war dementsprechend anzupassen.

1. Etwaige Gegenansprüche der Verfügungsbeklagten gegen die Klägerin auf Ausgleich des Wertes von Schenkungen, die der Klägerin bzw. deren Mutter im Jahr 2000 zugeflossen sind, stehen dem Verfügungsanspruch ebenso wenig entgegen, wie die von den Beklagten geltend gemachte Entreicherung.

(1) Der von den Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die gezahlte Schenkungssteuer und den der Erblasserin gewährten Nießbrauch erhobene Einwand teilweiser Entreicherung greift nicht durch.

Ob eine Entreicherung der Beklagten gegebenenfalls – wie ihr anwaltlicher Vertreter meint – in Anwendung der sog. Saldotheorie zur Folge hätte, dass die Klägerin nur die Übertragung von anteilig um den Wert der Entreicherung geminderten Miteigentumsanteilen beanspruchen könnte, erscheint zweifelhaft.

Aus Sicht des Senats wäre einer etwaigen Entreicherung ggf. vielmehr dadurch Rechnung zu tragen, dass die Klägerin eine Ausgleichszahlung zu leisten hätte. Eine solche Verpflichtung ließe das Recht der Klägerin, den Anspruch auf Übertragung von ihrer Erbquote entsprechenden Miteigentumsanteilen im Wege einstweiliger Verfügung durch Eintragung einer Vormerkung zu sichern, unberührt.

Diese Frage kann indes offen bleiben, da sich die Verfügungsbeklagten nicht auf eine Entreicherung berufen können. Die Berufung auf eine Entreicherung ist den Beklagten schon deshalb verwehrt, weil sie gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB verschärft haften: Die verschärfte Haftung des vom Erblasser gem. § 2287 Abs. 1 BGB Beschenkten i.S.v. § 819 Abs. 1 BGB tritt ein, sobald er von der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag und von dessen Beeinträchtigungsabsicht Kenntnis erlangt; die Kenntnis der Tatsachen, aus denen nach der Lebenserfahrung auf eine Beeinträchtigungsabsicht zu schließen ist, genügt (MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 2287 Rn. 21).

Selbst wenn die Beklagten den Erbvertrag samt Nachtrag hierzu bei Abschluss des notariellen Schenkungsvertrags v. 22.01.2008 nicht gekannt haben sollten, mussten sie davon ausgehen, dass alle vier Erbstämme von der Erblasserin zu gleichen Teilen beerbt würden, weil dies auch der gesetzlichen Erbfolge entsprochen hätte.

Nach der Lebenserfahrung besteht auch kein Zweifel daran, dass die Beklagten als Kinder der Erblasserin wussten, dass die Immobilien, die ihnen durch den Vertrag v. 22.01.2008 übertragen wurden, das wesentliche Vermögen der Erblasserin darstellten, so dass für sie aufgrund des Umstandes, dass in Ziff. 8) eine Ausgleichspflicht ausgeschlossen wurde, eine Absicht der Erblasserin, die Klägerin zu benachteiligen, sie gleichsam unter Verstoß gegen die erbvertraglichen Bindungen „auszubooten”, evident war.

Ergänzend ist anzumerken, dass eine Entreicherung i.S.v. § 818 Abs. 3 BGB auch in tatbestandlicher Hinsicht sowohl bezüglich des der Erblasserin gewährten Nießbrauchs als auch bezüglich der entrichteten Schenkungssteuer ausscheidet: Es ist anerkannt, dass für den Wegfall der Bereicherung ein rein kausaler Zusammenhang zwischen dem vom Bereicherungsschuldner herauszugebenden Vermögenszuwachs und damit verknüpften Vermögensnachteilen nicht genügt, sondern vielmehr ein adäquater Zusammenhang erforderlich ist.

Nach verbreiteter Auffassung können unter diesem Gesichtspunkt nur solche Vermögensnachteile des Bereicherungsschuldners angerechnet werden, die er im Vertrauen auf die Beständigkeit des vermeintlichen Vermögenszuwachses getätigt hat. Nach diesem Kriterium könnten die Beklagten der Klägerin hier nur etwaige Verwendungen auf die in Rede stehenden Grundstücke entgegen halten, nicht aber die entrichtete Schenkungssteuer, weil deren Zahlung nicht auf einer freiwilligen Entscheidung der Beklagten im Vertrauen darauf beruhte, die geschenkten Miteigentumsanteile im bisherigen Umfang behalten zu können, sondern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zwingend war.

Nach anderer Auffassung ist eine wertende Betrachtung anzustellen, welcher Partei des bereicherungsrechtlichen Ausgleichsverhältnisses das Risiko des in Rede stehenden Vermögensverlustes zugewiesen ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt müsste die Schenkungssteuer für den bereicherungsrechtlichen Ausgleich nach §§ 2287 Abs. 1, 818 BGB unberücksichtigt bleiben. Denn nachdem die Klägerin auf das Rechtsgeschäft keinen Einfluss hatte und es ihrer gezielten Benachteiligung diente, können die Beklagten nicht verlangen, dass die Klägerin sich mittelbar an der von den Beklagten entrichteten Schenkungssteuer beteiligt. Das gilt umso mehr, als die Klägerin den Wert der von ihr zu beanspruchenden Miteigentumsanteile ebenfalls zu versteuern haben wird, und die Beklagten an dieser Steuerlast ebenfalls nicht beteiligt sein werden.

Nach den geschilderten Grundsätzen können sich die Beklagten auch bezüglich des Nießbrauchs, den sich die Erblasserin an den Grundstücken Vorbehalten hatte, nicht auf eine Entreicherung berufen. Entscheidend ist insoweit unter Wertungsgesichtspunkten, dass es sich um eine Minderung des Werts der Schenkung handelte, die mit Entstehung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin durch den Tod der Erblasserin wegfiel, gegenwärtig also nicht mehr besteht.

(2) Ob den Verfügungsbeklagten ihrerseits Ansprüche gegen die Klägerin aus § 2287 Abs. 1 BGB im Hinblick auf Schenkungen zustehen, die der Klägerin bzw. deren Mutter im Jahr 2000 von der Erblasserin zugeflossen sind, kann dahinstehen, weil etwaige daraus resultierende Gegenansprüche auf Ausgleichszahlungen den Anspruch der Klägerin auf Einräumung eines ihrer Erbquote entsprechenden Miteigentumsanteils an den drei Grundstücken unberührt ließen.

Die Ansicht des Beklagtenvertreters, wonach derartige Ausgleichsansprüche zur Folge hätten, dass die Verfügungsklägerin nur Einräumung eines anteilig um den Wert der betreffenden Schenkungen verminderten Miteigentumsanteils an den Grundstücken verlangen könne, entbehrt einer rechtlichen Grundlage. Es handelt sich um von einander getrennte Ansprüche, die ggf. separat zu befriedigen sind. Ein grundsätzlich in Bezug auf die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten in der Hauptsache denkbares Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Gegenansprüche kann dem hier geltend gemachten Recht der Verfügungsklägerin auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Hauptanspruchs im Wege einstweiliger Verfügung nicht entgegen halten (vgl. Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 918, Rn. 5).

2.

Ein Verfügungsgrund, also eine Gefährdung des Anspruchs der Klägerin auf Einräumung von Miteigentum an den drei Grundstücken, ist gegeben.

• 885 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass für den Erlass einer auf Eintragung einer Vormerkung gerichteten einstweiligen Verfügung nicht erforderlich ist, dass eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs glaubhaft gemacht wird.

In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob durch diese Regelung die Gefährdung des Anspruchs unwiderleglich angenommen wird (so Gursky, in: Staudinger-BGB, 2008, § 885 Rn. 29; Staudinger-BGB/Peters/Jacoby, Stand 2008, § 648 Rn. 40; MünchKomm-BGB/Köhler, 5. Aufl. 2009, § 885 Rn. 7) oder es sich lediglich um eine widerlegliche Vermutung für die Gefährdung des Verfügungsanspruchs handelt (so u.a. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.02.2013 – I-21 U 123/12, 21 U 123/12 m.w.N.).

Für die letztgenannte Ansicht spricht der Wortlaut des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach lediglich die Glaubhaftmachung, nicht aber das Vorliegen eines Verfügungsgrundes entbehrlich ist. Für die erstgenannte Auffassung spricht indes, dass eine Vereitelung insbesondere von Ansprüchen auf Einräumung von Eigentum bzw. Miteigentum an einem Grundstück besonders einschneidende Folgen hat, da Grundstücke besonders hohe Werte verkörpern und äquivalenter Ersatz in natura kaum möglich ist.

Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner Klärung, da die Verfügungsbeklagten nach der herrschenden Auffassung, nach der § 885 Abs. 1 Satz. 2 BGB eine widerlegliche Vermutung für das Bestehen eines Verfügungsgrundes auslöst, hätten beweisen müssen, dass der Anspruch der Verfügungsklägerin auf Einräumung eines ihrer Erbquote entsprechenden Miteigentumsanteils an den Grundstücken nicht gefährdet ist (§ 292 ZPO) und sie diesen Beweis nicht geführt haben: Anlass zu der Besorgnis, dass die Verfügungsbeklagten die drei in Rede stehenden Grundstücke unter Vereitelung des Anspruchs der Klägerin veräußern könnten, ergab sich bereits daraus, dass die Verfügungsbeklagten unstreitig zwei weitere Immobilien, die ihnen von der Erblasserin aufgrund des notariellen Vertrags v. 22.01.2008 zu gleichen Bruchteilen übertragen worden waren, nämlich die beiden Eigentumswohnungen in der Fafnerstraße 3 in München bzw. in der Albrecht-Dürer-Straße 4 in Unterhaching, mit Verfügungen v. 01.02.2013 bzw. v. 24.09.2012 veräußert haben. Angesichts dessen liegt es nicht fern, dass die Verfügungsbeklagten auch Verfügungen über die drei hier inmitten stehenden Immobilien beabsichtigen könnten.

Der Umstand, dass die Klägerin von der Veräußerung jener beiden Wohnungen ausweislich des als Anlage AG 2 vorgelegten Schreibens des Beklagtenvertreters an die Klägervertreterin, dessen zeitnaher Zugang unbestritten ist, bereits seit Mitte März 2013 wusste und knapp ein Jahr zuwartete, bis sie die Eintragung einer Vormerkung an den hier inmitten stehenden Grundstücken im Wege einstweiliger Verfügung beantragte, ist für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ohne Bedeutung.

Denn allein dieser Zeitablauf lässt die begründete Besorgnis, die Beklagten könnten Verfügungen auch über die hier in Rede stehenden Immobilien treffen, nicht entfallen. Ein Antragsteller verwirkt sein Antragsrecht auch nicht durch längeres Zuwarten (MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 885, Rn. 7).

Hinzu kommt, dass die Klägerin eidesstattlich versichert hat, ihr sei von den Beklagten mitgeteilt worden, dass diese bereits mit einem namentlich benannten Bauträger (der Fa. Schrobenhauser) wegen eines erwogenen Verkaufs eines der drei hier in Rede stehenden Grundstücke …) in Verbindung stünden (Anlage AS 15); nach dem Ergebnis der Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LG soll jenes Gespräch am 05.02.2014, also nur etwa einen Monat vor Beantragung der einstweiligen Verfügung, stattgefunden haben.

Diese eidesstattliche Versicherung der Klägerin ist durch die gegenläufige Darstellung der Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) im Rahmen ihrer Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem LG nicht widerlegt. Die Unaufklärbarkeit dieses Umstandes geht zu Lasten der Beklagten, da sie die nach h.M. aus § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Vermutung für eine Gefährdung des Hauptanspruchs auf Einräumung von Miteigentum an den Grundstücken hätten widerlegen müssen.

Die im Schriftsatz des Beklagtenvertreters v. 26.11.2014 geäußerte Auffassung, aus dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz ihrer anwaltlichen Vertreterin v. 31.10.2014 ergebe sich, dass die Klägerin zu keiner Zeit Grund gehabt habe, eine Veräußerung der streitgegenständlichen Grundstücke durch die Verfügungsbeklagten zu befürchten, ist nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin hat in dem genannten Schriftsatz ihrer anwaltlichen Vertreterin vortragen lassen, sie sei sich durch die im Verlauf der Berufungsverhandlung geführten Gespräche über eine gütliche Beilegung des anhängigen Verfahrens und weiterer Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien klar geworden, dass für sie eine Abgeltung ihres Anspruchs in der Hauptsache nicht in Betracht komme. Daraus lässt sich schließen, dass die Klägerin zwar zuvor den Abschluss eines Vergleichs erwogen hatte, durch den ihre Ansprüche gegen die Beklagten aus § 2287 Abs. 1 BGB durch eine Zahlung abgegolten worden wären.

Die Erwägung eines Verfügungsklägers, sich unter bestimmten Voraussetzungen über den geltend gemachten Verfügungsanspruch zu vergleichen, lässt indes weder den Verfügungsgrund entfallen, noch macht sie den Verfügungsantrag rechtsmissbräuchlich.

Da bei Beantragung der Verfügung völlig ungewiss war, ob die Parteien zu einer Einigung kommen würden, und der Anspruch der Klägerin aus § 2287 Abs. 1 BGB inhaltlich auf Einräumung eines ihrer Erbquote entsprechenden Miteigentumsanteils an den Grundstücken gerichtet ist, musste sie eben jenen Anspruch verfolgen und konnte zu dessen Sicherung die Eintragung einer Vormerkung verlangen, da aufgrund der Wohnungsveräußerungen und der eidesstattlich versicherten Äußerung der Beklagten, auch den Verkauf eines der hier in Rede stehenden Grundstücke zu erwägen, Grund zu der Besorgnis bestand, dass die Beklagten ihren Anspruch vereiteln würden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Zwar trug der ursprüngliche Klageantrag nicht dem Umstand Rechnung, dass die Beklagten in der Hauptsache nicht gesamtschuldnerisch, sondern lediglich nach Kopfteilen haften, was für den Inhalt der einzutragenden Vormerkung zu berücksichtigen war.

In ihrem zuletzt gestellten Antrag hat die Verfügungsklägerin diesem Umstand indes nach entsprechendem Hinweis des Senats Rechnung getragen. Ein Teilunterliegen i.S.v. § 92 Abs. 1 ZPO, das grundsätzlich auch dann gegeben ist, wenn mehrere Beklagte nach Kopfteilen statt gesamtschuldnerisch verurteilt werden (Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 92, Rn. 3), liegt mithin nicht vor. Dass die Klägerin einen dem Prozessergebnis entsprechenden Antrag erst im zweiten Rechtszug stellte, rechtfertigt es auch nicht, ihr anteilig Kosten des ersten Rechtszugs aufzuerlegen, weil ein rechtlicher Hinweis bereits durch das Erstgericht hätte erfolgen müssen und die Klägerin ihren Antrag ggf. bereits dann hätte entsprechend anpassen können.