OLG Rostock, Beschluss vom 08.02.2021 – 2 U 6/19

OLG Rostock, Beschluss vom 08.02.2021 – 2 U 6/19

1) Über seinen Wortlaut – „Kündigung“ – hinaus gilt § 87 Abs. 1 ZPO auch für den Fall der einvernehmlichen Mandatsbeendigung durch Aufhebungsvertrag.

2) Das Berufungsgericht kann die erstinstanzliche Kostenentscheidung mit Rücksicht auf §§ 308 Abs. 2, 525 Satz 1 ZPO auch unabhängig von dahingehenden Berufungsangriffen von Amts wegen ändern. Das gilt auch im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO. Insbesondere kann ein in erster Instanz unterbliebener Ausspruch nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO nachgeholt werden.

3) Ob Mehrkosten im Sinne des § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO tatsächlich angefallen sind, ist erst im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen.
Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 07.05.2019, Az.: 6 HK O 7/19, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das angefochtene Urteil im Kostenpunkt die aus den nachfolgenden Beschlussgründen ersichtliche Änderung erfährt, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe

Die statthafte und auch sonst zulässige Berufung wird in der Sache ohne Erfolg bleiben. Das Landgericht hat die Widerklage zurecht abgewiesen.

1. Der Senat geht davon aus, dass die Parteien nunmehr die aus dem obigen Rubrum ersichtlichen Bezeichnungen – insbesondere hinsichtlich der Rechtsform und der Vertretungsverhältnisse – tragen. Es ist beabsichtigt, auch die instanzabschließende Entscheidung so zu rubrifizieren. Etwaige Korrekturen mögen mitgeteilt werden.

2. Die mit Schriftsatz vom 14.07.2020 (Band VI Blatt 164 d.A.) auf Beklagtenseite angezeigte Mandatsbeendigung hat – da vor dem Oberlandesgericht Anwaltszwang besteht (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – gemäß § 87 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO auf den Prozess keine Auswirkung, solange sich nicht ein neuer Rechtsanwalt für die Beklagte legitimiert. Eine Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO bleibt möglich (OLG Köln, Beschluss vom 05.03.2018 – I-18 U 50/17, MDR 2018, 696 [Juris; Tz. 37 ff.]). Zustellungen – so auch diejenige des vorliegenden Beschlusses – haben mit Blick auf § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO unverändert an die bisherigen Bevollmächtigten zu erfolgen (BGH, Urteil vom 24.04.2007 – XII ZR 58/06, NJW 2007, 2124 = MDR 2007, 1033 [Juris; Tz. 11 f.]; Musielak/Voit/Weth, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 87 Rn. 6; Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 87 Rn. 4; Bräuer, AnwBl. 2018, 484 [485]; Jungk, AnwBl. 2011, 62 [63]).

Der Anwendung des § 87 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO – der nach heute nahezu einhelliger Auffassung mit der „Kündigung des Vollmachtvertrags“ in Wahrheit diejenige des Grundverhältnisses meint, die nach dem Rechtsgedanken des § 168 Satz 1 BGB zum Wegfall der Prozessvollmacht führt (Musielak/Voit/Weth, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 87 Rn. 2; MüKoZPO/Toussaint, 06. Aufl. 2020, § 87 Rn. 3; Saenger/Bendtsen, ZPO, 08. Aufl. 2019, § 87 Rn. 2) – steht nicht entgegen, dass die Beendigung des Mandatsverhältnisses hier ausweislich des Schriftsatzes vom 14.07.2020 „einvernehmlich“ erfolgt ist, womit im Zweifel eine Beseitigung des Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrags der Beklagten mit ihren bisherigen Prozessbevollmächtigten durch Aufhebungsvertrag gemeint ist. Soweit davon ausgegangen wird, dass § 87 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO für andere Fälle der Mandatsbeendigung als diejenige durch Kündigung nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres zur Anwendung gelangt (Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 87 Rn. 1; Saenger/Bendtsen, ZPO, 08. Aufl. 2019, § 87 Rn. 2; BeckOK ZPO/Piekenbrock, 39. Edition [Stand: 01.12.2020], § 87 Rn. 15 ff.), betrifft dies lediglich Fälle der nichtrechtsgeschäftlichen Mandatsbeendigung, etwa durch Todeseintritt, Insolvenzeröffnung oder rechtskräftigen Prozessabschluss. Dass hingegen auch der Widerruf der Vollmacht als solcher (vgl. § 168 Satz 2 BGB) zur – zumindest entsprechenden – Anwendung des § 87 Abs. 1 ZPO führt, entspricht einhelliger Auffassung (MüKoZPO/Toussaint, 06. Aufl. 2020, § 87 Rn. 4). Für andere Fälle der rechtsgeschäftlichen Beendigung des Mandats kann nichts anderes gelten, zumal der Anwaltsvertrag in aller Regel durch beide Seiten gekündigt werden kann und die Parteien mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages letztlich nur konsensual herbeiführen, was ein jeder von ihnen einzeln – oder auch beide gleichzeitig – durch eine einseitige Gestaltungserklärung hätte(n) bewirken können. Die Entscheidung für das Rechtsinstitut des Aufhebungsvertrages erfolgt regelmäßig nur mit Rücksicht auf – potentielle – materiell-rechtliche Sekundärfolgen einer Kündigung (etwa § 628 Abs. 2 BGB); ein sachlich einleuchtender Grund, für die Anwendung des § 87 Abs. 1 ZPO einen Unterschied zu machen, ist nicht ersichtlich.

3. Die rechtliche Wertung des Landgerichts begegnet keinen Bedenken.

a) Insbesondere hat das Landgericht zu Recht angenommen, der Kläger sei befugt gewesen, die Unterlassungserklärung der Beklagten seinem Mitglied … – namentlich – bekanntzugeben (die fragliche weitere namentliche Bekanntgabe an die AOK … ist ersichtlich nicht Gegenstand der Berufungsangriffe und im Übrigen – wie vom Landgericht zutreffend und erschöpfend ausgeführt – auch von den Widerklageanträgen nicht erfasst, an die auch der Senat gebunden ist; §§ 308 Abs. 1 Satz 1, 525 Satz 1 ZPO). Die Berufungsbegründung vom 08.08.2019 (Band VI Blatt 138 ff. d.A.) stellt insoweit zwar im Ausgangspunkt zutreffend dar, dass auch das (unterlassungs-) vertragliche Verhältnis, das mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung zu Stande kommt, Verschwiegenheitspflichten unter dem Gesichtspunkt einer auf Rücksichtnahme gerichteten Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) begründen kann (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 82). Selbst wenn man daraus aber für den vorliegenden Fall – in dem eine solche Pflicht jedenfalls unstreitig nicht explizit begründet wurde – ableiten wollte, der Vertrag sei gemäß §§ 133, 157 BGB (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 179; Schmitz-Fohrmann/Schwab, in: Götting/Nordemann, UWG, 03. Aufl. 2016, § 12 Rn. 86) so auszulegen, dass der Kläger nicht befugt war, die Unterlassungserklärung der Beklagten Dritten bekannt oder zugänglich zu machen (für bestimmte Konstellationen wird sogar umgekehrt eine Pflicht zur Offenlegung gegenüber Dritten diskutiert; vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Brüning, UWG, 04. Aufl. 2016, § 12 Rn. 76, m.w.N.), hätte dies einer Offenlegung nicht schlechthin entgegengestanden. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass auch in diesem Fall eine – auch und gerade namentliche – Offenlegung gegenüber eigenen Mitgliedern des Klägers zu dem Zweck, den Verband bei der Feststellung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu unterstützen, zulässig ist, zumal sich anerkanntermaßen auch umgekehrt das einzelne Mitglied bei der Inanspruchnahme des Störers des Verbandes bedienen darf, ohne dass deshalb das Auftreten des Verbandes dem Störer gegenüber rechtsmissbräuchlich wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.07.2013 – I-20 U 116/12, WRP 2013, 1372 [Juris; Tz. 15]). Der Zulässigkeit des Rückgriffs auf die „Observationskapazitäten“ der einzelnen Mitglieder steht auch nicht entgegen, dass der Verband mit Rücksicht auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG grundsätzlich selbst nach seiner sächlichen und personellen Ausstattung in der Lage sein muss, seine satzungsmäßigen Aufgaben zu erfüllen. Damit ist nämlich nicht gemeint, dass der Verband aus eigener Kraft eine maximale – flächendeckende – Überwachung der betreffenden Marktfelder sicherstellen muss. Dass die Indienstnahme Dritter – allemal der eigenen Mitglieder – die effektive Chance des Verbandes, lauterkeitsrechtliche Verstöße aufzuspüren und zur Ahndung zu bringen, erhöht und der Verband sich diesen (Optimierungs-) Effekt zu Nutze macht, zieht – selbstverständlich – nicht seine Klagebefugnis in Zweifel.

b) Mit dem Landgericht geht der Senat weiter davon aus, dass valide – über bloße Spekulation hinausgehende – Anhaltspunkte für den auf § 242 BGB abzielenden Einwand der Beklagten, der Kläger habe mit der Benachrichtigung von … in Wahrheit nicht die kollektiven Verbandsinteressen verfolgt, sondern letztlich nur oder wenigstens in erster Linie dem Mitbewerber … dessen individuelle Rechtsverfolgung erleichtern wollen – und jedenfalls zu diesem Zweck habe die Unterlassungserklärung nicht namentlich offengelegt werden dürfen – , nicht vorliegen. Zutreffend – und unwidersprochen – hebt der Kläger in der Berufungserwiderung vom 18.11.2019 (Band VI Blatt 160 f. d.A.) hervor, bereits erstinstanzlich bestritten zu haben, dass seine hier tätig gewordene Sachbearbeiterin mit dem Geschäftsführer von … persönlich verbunden gewesen sei und die Weitergabe der Daten im Zusammenhang mit einer solchen persönlichen Verbindung gestanden bzw. kollusiven Zwecken gedient habe (so nämlich bereits im Schriftsatz vom 08.11.2017, dort Seite 4 = Band IV Blatt 32 d.A.). Einen – tauglichen – Beweisantritt hierzu hat die Beklagte nicht unternommen. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (dort Seite 7, vorletzter und letzter Absatz = Band VI Blatt 12 d.A.) Bezug.

Steht somit aber schon das Vorhandensein einer persönlichen Nähebeziehung zu … nicht fest (und auch sonst kein objektiver Indizumstand, der ggf. ein kollusives Zusammenwirken des Klägers bzw. einer ihm zurechenbaren natürlichen Person mit … wenigstens nahelegen könnte), kann für den von der Beklagten herangezogenen Anscheinsbeweis schon im Ansatz kein Raum sein. Ein Anscheinsbeweis kann nämlich immer erst dann eingreifen, wenn diejenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Typizität des Geschehens – die Vermutungsgrundlage – ergeben soll, ihrerseits unbestritten oder bewiesen und damit jedenfalls im prozessualen Sinne feststehend sind (BGH, Urteil vom 29.06.1982 – VI ZR 206/80, NJW 1982, 2447 = MDR 1983, 47 [Juris; Tz. 8]; BGH, Urteil vom 13.02.1996 – VI ZR 126/95, NJW 1996, 1405 = NZV 1996, 231 [Juris; Tz. 14]; BGH, Urteil vom 13.12.2016 – VI ZR 32/16, NJW 2017, 1177 = ZfSch 2017, 258 [Juris; Tz. 11]; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, Vor § 284 Rn. 29; MüKoZPO/Prütting, 06. Aufl. 2020, § 286 Rn. 52). Das ist hier nicht der Fall. Ob in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation unter strukturellen Gesichtspunkten überhaupt – im Prinzip – ein Anscheinsbeweis in Betracht käme, kann daher offenbleiben. Fundstellen hierzu benennt die Beklagte nicht und dem Senat wäre eine entsprechende Auffassung zumindest nicht bekannt (vgl. Cepl/Voß/Rinken, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 02. Aufl. 2018, ZPO § 286 Rn. 67 ff.).

4. Der Wert des Berufungsverfahrens wird – im Anschluss an die nicht zu beanstandende Wertfestsetzung des Landgerichts für die Widerklage – auf insgesamt 2.000,00 € festzusetzen sein (§ 3 ZPO i.V.m. §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG). Die Veranschlagung von jeweils 1.000,00 € für beide Widerklageanträge erscheint sachgerecht. Die Beklagte liefert für ihre abweichende Einschätzung, der Wert betrage insgesamt nur – einmalig – 1.000,00 €, auch keine nähere Begründung.

5. Im Kostenpunkt ist zu berücksichtigen, dass (etwaige) Mehrkosten infolge der Verweisung, die das Amtsgericht Ludwigslust mit Beschluss vom 25.01.2019 (Az.: 41 C 242/16; Band V Blatt 108 d.A.) ausgesprochen hat, der Kläger allein zu tragen hat (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Ob verweisungsbedingte Mehrkosten tatsächlich angefallen sind, spielt für die vorliegend zu treffende Kostengrundentscheidung keine Rolle. Dass die Beklagte die ihr insofern in jedem Fall ungünstige Kostenentscheidung nicht rügt, ist ohne Belang. Der Senat ist mit Rücksicht auf §§ 308 Abs. 2, 525 Satz 1 ZPO berechtigt, von Amts wegen die Kostenentscheidung zu korrigieren (BGH, Beschluss vom 13.06.1995 – V ZR 276/94, NJW-RR 1995, 1211 = MDR 1996, 94 [Juris; Tz. 3]; Senat, Beschluss vom 18.01.2021 – 2 U 8/10; OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2018 – I-7 U 70/17, NJW-RR 2019, 283 = ZfSch 2019, 77 [Juris; Tz. 37]; Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 308 Rn. 9; BeckOK ZPO/Elzer, 39. Edition [Stand: 01.12.2020], § 308 Rn. 42). Das gilt unabhängig von der Entscheidungsform, also auch für den Fall, dass die Berufung – wie hier beabsichtigt – durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen wird (KG, Beschluss vom 20.08.2018 – 8 U 118/17, NZM 2019, 93 [Juris; Tz. 40]; Senat, Beschluss vom 18.01.2021 – 2 U 8/10; BeckOK ZPO/Elzer, 39. Edition [Stand: 01.12.2020], § 308 Rn. 43, m.w.N.).

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