OLG Schleswig, Beschl. v. 06.07.2015 – 3 Wx 41/15 Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers aufgrund konkludenten Erblasserersuchens

OLG Schleswig, Beschl. v. 06.07.2015 – 3 Wx 41/15

Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers aufgrund konkludenten Erblasserersuchens

(AG Pinneberg, Beschl. v. 27.01.2015 – 56 VI 29/15)

Gründe:

Der unverheiratete und kinderlose Erblasser errichtete am 21.11.2013 zwei, inhaltlich identische, handschriftliche und eigenhändige – von ihm unterzeichnete – Testamente.

Die Testamente sind folgenden Inhalts:

„… Da ich gegenwärtig eine lebensbedrohliche Erkrankung habe, wünsche ich im Falle meines Ablebens, dass mein Vermögen wie folgt zu verteilen ist.

1. Meine Immobilie mit Inventar und Auto, s.o.a. Adresse soll erhalten:… (Bet. zu 1) Miteigentümer der Immobilie mit dem Wert von je 20.000,- € sollen werden: A, B, C, D …
2. Bargeld in Höhe von 30.000,- € soll erhalten: E.
3. Rest Bargeld abzüglich Beerdigungskosten und Testamentsvollstreckungskosten soll erhalten: … (Bet. zu 1).
4. Die Beerdigung soll erfolgen durch:… (Bet. zu 1).
5. Die Testamentsvollstreckung soll erfolgen durch: Herrn X (Unterschrift)”

Mit Schreiben v. 02.01.2015 teilte der testamentarisch bestimmte Testamentsvollstrecker X gegenüber dem Nachlassgericht mit, er nehme das Testamentsvollstreckeramt nicht an. Daraufhin bestellte das Nachlassgericht – ohne vorherige Anhörung der Beteiligten – mit Beschluss v. 27.01.2015 den Beteiligten zu 2 zum Testamentsvollstrecker, der dieses Amt mit Erklärung v. 05.02.2015 gegenüber dem Nachlassgericht annahm. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 […]

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist unbegründet. […]
2. Das Nachlassgericht hat zu Recht mit Beschluss v. 27.01.2015 den Beteiligten zu 2 als Ersatztestamentsvollstrecker bestellt.

Zwar hat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung v. 21.11.2013 keinen Ersatztestamentsvollstrecker (§ 2197 Abs. 2 BGB) bestimmt und auch kein ausdrückliches Ersuchen zur Ernennung eines solchen an das Nachlassgericht gerichtet, § 2200 Abs. 1 BGB. Sein Testament ist jedoch ergänzend dergestalt auszulegen (§§ 2084, 133 BGB), dass er das Nachlassgericht entsprechend ersucht haben würde, wenn er die Ablehnung des von ihm bestimmten Testamentsvollstreckers X vorausgesehen hätte.

a) Dass das Nachlassgericht vor Ernennung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker eine Anhörung i.S.d. 2200 Abs. 2 BGB unterlassen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei § 2200 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Nichtbeachtung die Wirksamkeit der Ernennung nicht beeinträchtigt (M. Schmidt, in: Erman, BGB, § 2200 Rn. 3; Staudinger/W. Reimann, BGB, 2012, § 2200 Rn. 12). Die Beschwerde macht im Übrigen auch nicht geltend, dass die Auswahl des Beteiligten zu 2) als Ersatztestamentsvollstrecker fehlerhaft, er etwa ungeeignet sei, das Testamentsvollstreckeramt auszuüben.

b) Nach 2200 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker ernennen, wenn der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung darum ersucht hat. Das Ersuchen (§ 2200 BGB) muss allerdings nicht ausdrücklich erfolgt sein. Es genügt, dass sich durch – ggf. ergänzende – Auslegung des Testamentes (§§ 133, 2084 BGB) ein darauf gerichteter Erblasserwille ermitteln lässt.

Hat der Erblasser eine Testamentsvollstreckung angeordnet und ist der von ihm eingesetzte Testamentsvollstrecker – wie vorliegend – wegen Nichtannahme des Amtes weggefallen, ist zu erforschen, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch bei einem solchen Wegfall fortdauern zu lassen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.03.2006 – 3 W 42/06 – in […]). Zwar liegt in der Bestimmung eines Testamentsvollstreckers durch den Erblasser nicht ohne weiteres ein Ersuchen an das Nachlassgericht gem. § 2200 Abs. 1 BGB, wenn die testamentarisch ausgewählte Person das Amt nicht annimmt. Die vorgenannte Norm bildet gerade keinen automatischen Auffangtatbestand (M. Schmidt, in: Erman BGB, § 2200 Rn. 1). Allerdings sind an die Feststellung eines solchen stillschweigenden Ersuchens (§ 2200 Abs. 1 BGB) keine überspannten Anforderungen zu stellen. Wenn der Erblasser eine Testamentsvollstreckung angeordnet hat, genügt sein – erkennbarer – Wille, diese auch nach dem Wegfall der von ihm benannten Person fortdauern zu lassen (OLG Zweibrücken a.a.O.). Ob die letztwillige Verfügung eine solche Regelungslücke enthält, die mit der Regelung des § 2200 Abs. 1 BGB zu schließen ist, richtet sich nach dem im Testament angeklungenen mutmaßlichen Willen des Erblassers (M. Schmidt, in: Erman a.a.O.). Ein solcher Wille muss also bei Errichtung der letztwilligen Verfügung nicht wirklich vorhanden bzw. dem Erblasser bewusst gewesen sein. Er ist nach allgemeinen Grundsätzen über die ergänzende Testamentsauslegung bereits anzunehmen, wenn der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewünscht hätte (OLG Zweibrücken a.a.O.). Maßgeblich ist, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben und ob die Gründe nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen, insb., ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind. Es muss dem Erblasser auf die Bindung des Nachlasses an die Testamentsvollstreckung angekommen sein, ohne die Entscheidung letztlich von einer bestimmten Person, die das Testamentsvollstreckeramt ausübt, abhängig zu machen. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn Minderjährige letztwillig bedacht werden (M. Schmidt, in: Erman a.a.O.). Zur Feststellung des mutmaßlichen Erblasserwillens sowie der Gründe, die ihn zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben, muss der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller Nebenumstände, ferner solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, gewürdigt werden; auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen: OLG Hamm, Beschl. v. 06.11.2000 – 15 W 188/00, […], Rn. 24; BayObLG, Beschl. v. 01.10.2002 – 1Z BR 83/02, […], Rn. 17 m.w.N; Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2200 Rn. 2).

c) Nach vorstehenden Maßstäben sind die letztwilligen Verfügungen des Erblassers v. 21.11.2013 mit nachfolgenden Erwägungen ergänzend im Sinne eines Ersuchens des Erblassers an das Nachlassgericht zur Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers auszulegen:

aa) Das Testament enthält diverse Anordnungen, die noch – vollständig – zur Durchführung zu bringen sind und die für einen erkennbaren mutmaßlichen Willen des Erblassers sprechen, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall des ursprünglich ernannten Testamentsvollstreckers fortdauern zu lassen. Neben zwei Geldvermächtnissen (Ziff. 2 und 3 des Testaments) enthält es eine recht komplizierte Regelung zu der nachlasszugehörigen Immobilie in …, die eine quotale Beteiligung hieran von insgesamt fünf Personen vorsieht (die Beteiligte zu 1, deren Lebensgefährte A und deren minderjährige Kinder B, C und D).

Der Senat teilt daher nicht die Einschätzung der Beschwerde, der Erblasser habe nicht erwartet, dass der eingesetzte Testamentsvollstrecker umfangreich tätig werden müsse. Jedenfalls die Auslegung und Umsetzung der testamentarischen Regelung zur nachlasszugehörigen Immobilie (Ziff. 1 des Testamens) dürfte mit einem gewissen Aufwand verbunden sein, der eine Testamentsvollstreckung – auch bei Wegfall des ursprünglich vorgesehenen Testamentsvollstreckers X – objektiv sinnvoll erscheinen lässt. Zwar wird für die Umsetzung (der Ziff. 1 des Testaments) wohl ein Notar einzuschalten sein, so dass sich die Frage stellt, ob es zu dieser Aufgabenerfüllung überhaupt eines Testamentsvollstreckers bedarf, nachdem Herr X das Testamentsvollstreckeramt abgelehnt hat. Ein Notar wird allerdings nur bei eindeutiger Testamentsauslegung und entsprechend klarer Auftragserteilung tätig werden.

Eine solche Eindeutigkeit liegt hier indessen nicht vor, wie bereits dem Erbscheinantrag der Beteiligten zu 1 v. 02.12.2014 einerseits, und dem Vermerk der Geschäftsstelle des Nachlassgerichts v. 17.11.2014 sowie dem Vermerk der Nachlassrichterin v. 02.03.2015 andererseits, zu entnehmen ist.

In der Tat ist Ziff. 1 des Testamentes (im Hinblick auf die Frage „Erbeneinsetzung/Vermächtnisnehmer”) auslegungsbedürftig, wobei das Auslegungsergebnis maßgeblich von dem – ggf. durch ein Sachverständigengutachten – zu ermittelnden Wert der nachlasszugehörigen Immobilie abhängen dürfte. Nur wenn die Angaben der Beteiligten zu 1 zu dem Grundstückswert („ca. 180.000,00 bis 200.000,00 Euro”) in etwa zutreffen, dürfte Ziff. 1 des Testaments – auch angesichts der weiteren dortigen Regelungen – so auszulegen sein, dass die „Miteigentumsanteile” im „Wert von je 20.000,00 Euro” Vermächtnisse (§§ 2087 Abs. 2, 1939, 2174 BGB) darstellen, die dort genannten Personen mithin jeweils einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin auf quotale Eigentumsverschaffung an dem nachlasszugehörigen Grundstück haben (§§ 2174, 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB). Sollte das nachlasszugehörige Grundstück indessen einen (erheblich) niedrigeren Wert haben, wäre an eine Miterbenstellung dieser Personen (Ziff. 1 des Testaments) zu denken.

Zum Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers gehört, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ermittlung seines wahren Willens in eigener Verantwortung auszulegen (BeckOK-BGB/J. Mayer, § 2203 Rn. 8). Zwar ist er zu einer allseits verbindlichen (authentischen) Interpretation nicht befugt, falls er nicht zusätzlich testamentarisch zum Schiedsrichter berufen ist. Bei Streit über Gültigkeit und Tragweite einer Verfügung von Todes wegen kann er allerdings ggf. Feststellungsklage nach § 256 ZPO erheben (BeckOK-BGB/J. Mayer a.a.O.).

Damit verbleibt für den Beteiligten zu 2 als Testamentsvollstrecker vorliegend – ungeachtet der etwaigen Erforderlichkeit eines Notars – ein sinnvoller Aufgabenbereich (neben der Umsetzung der Ziff. 2 und 3 auch die Auslegung der Ziff. 1 des Testaments; ggf. Einholung eines Sachverständigengutachtens).

bb) Darauf, ob der Erblasser – wie die Beschwerde vorträgt – einen Streit der Bedachten nicht erwartet habe, kommt es hingegen nicht notwendig an. Für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung sind vielfältige Motive denkbar. Streitbare Erben/Vermächtnisnehmer können zwar ein Grund hierfür sein. Vornehmlicher Anlass für eine solche Anordnung dürfte jedoch der Wunsch des Erblassers nach einer geordneten Nachlassabwicklung sein, die dann – gleichsam als Nebeneffekt – durchaus auch der Streitvermeidung unter den Bedachten dienen kann.

cc) Dass der Erblasser – wie die Beschwerde vorträgt – lediglich seine Wertschätzung für den vermögenden X (der daher nicht testamentarisch habe bedacht zu werden brauchen) kundtun wollte, indem er ihn zum Testamentsvollstrecker bestimmte und er daher bewusst davon abgesehen habe, eine Regelung zur Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers zu treffen, ist nicht feststellbar. Die Beschwerde trägt nicht einmal vor, dass der Erblasser dies Dritten gegenüber geäußert habe. Auch findet sich hierfür keine Andeutung in seinem Testament.

dd) Für einen mutmaßlichen Willen des Erblassers im Sinne einer Regelung zur Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers finden sich hingegen solche Andeutungen.

Der Umstand, dass der Erblasser dem Testamentsvollstrecker offensichtlich die anfallenden Testamentsvollstreckergebühren („Testamentsvollstreckerkosten”) als Entlohnung seiner Tätigkeit zugestanden hat, deutet in zweifacher Hinsicht an, dass die Testamentsvollstreckung nicht an die Person des ursprünglich benannten X gebunden sein sollte. Wäre es nämlich dem Erblasser mit der Ernennung des Herrn X – wie die Beschwerde vorträgt – lediglich um seine Wertschätzung gegangen, hätte es nahegelegen, dem ohnehin vermögenden X die – abhängig von Nachlasswert ggf. beachtlichen – Testamentsvollstreckergebühren nicht zukommen zu lassen, weil er auf die Entlohnung seiner Tätigkeit nicht angewiesen gewesen wäre.

Andererseits klingt mit der Erwähnung der „Testamentsvollstreckerkosten” an, dass dem Erblasser seine – z.T – komplizierten Regelungen, ggf. auch die mögliche Interessenkollision der Beteiligten zu 1) zu ihren minderjährigen Kindern, bewusst waren, mithin, dass die Testamentsvollstreckung durch einen gewissen Aufwand gekennzeichnet sein würde, der eine Entlohnung des Testamentsvollstreckers erforderlich machte. Dies spräche aber ebenso für einen mutmaßlichen Erblasserwillen im Sinne eines Ersatztestamentsvollstreckers wie der Umstand, dass die „Testamentsvollstreckerkosten” nicht zusammen mit der Anordnung der Testamentsvollstreckung selbst geregelt wurden, sondern – an anderer Stelle des Testaments – als Abzugsposten im Rahmen der Vermächtnisanordnung für die Beteiligte zu 1 (Ziff. 3 des Testaments).

ee) Auch die gewählte Formulierung des Erblassers zur Anordnung der Testamentsvollstreckung („Die Testamentsvollstreckung soll erfolgen durch: Herrn X (…)” deutet seinen mutmaßlichen Willen an, dass sie nicht an eine bestimmte Person gebunden sein sollte. Der Erblasser hat den Begriff „Testamentsvollstreckung” (also das Amt) und nicht „Testamentsvollstrecker” (also die Person) gewählt, mithin das Testamentsvollstreckeramt in den Vordergrund gestellt.

d) Das gem. 2200 Abs. 1 BGB auszuübende Ermessen führt dazu, von dem – im Wege ergänzender Auslegung ermittelten – Ersuchen des Erblassers Gebrauch zu machen und einen Ersatztestamentsvollstrecker zu bestimmen. Zur Begründung kann im Wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen des Senats verwiesen werden, insb. auf die erforderlich werdende Auslegung der Ziff. 1 des Testaments sowie die Minderjährigkeit von drei Bedachten, die gleichzeitig die Kinder der Beteiligten zu 1 sind.

Gegen den Beteiligten zu 2) sind keine Bedenken in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker vorgetragen worden; solche sind auch nicht ersichtlich.