OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2014 – 2 W 48/14 Keine Erbscheinsvorlage für Grundbucheintragung aufgrund trans- oder postmortaler Vollmachten

OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2014 – 2 W 48/14

Keine Erbscheinsvorlage für Grundbucheintragung aufgrund trans- oder postmortaler Vollmachten

(AG Niebüll, GBA Zwischenverf. v. 19.03.2014)

Gründe:Der Beteiligte begehrt den grundbuchlichen Vollzug einer Vereinbarung, die er aufgrund der Generalvollmacht seiner verstorbenen Ehefrau geschlossen hat.

Der betroffene Grundbesitz ist mit einem Gebäude mit fünf Wohnungen bebaut. Die Bauträgerin hatte die Wohnungen in der Weise vertrieben, dass sie jeweils ideelle Miteigentumsant

eile sowie Wohnungsrechte an die einzelnen Erwerber veräußerte, zwischen denen zudem eine eingetragene Vereinbarung nach § 1010 BGB besteht. Unter anderem ist seit dem 26.11.2002 die Ehefrau des Beteiligten, Frau S. B., als Berechtigte des Miteigentumsanteils von 1.742/10.000 zur lfd. Nr. 2.3 in Abt. I sowie als Wohnungsberechtigte für die Wohnung Nr. 5 in Abt. II Nr. 11 eingetragen.

Die Eheleute hatten einander am 03.02.1999 wechselseitig in notarieller Form eine Generalvollmacht erteilt (UR-Nr. … des Notars P.S. in H.). Darin heißt es unter anderem:

„1. Die Vertretungsmacht soll sich auf alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erstrecken, die von dem jeweiligen Vollmachtgeber und dem jeweiligen Vollmachtgeber gegenüber nach dem Gesetz vorgenommen werden können, und zwar auch, soweit der Vollmachtgeber als Vertreter Dritter, insbesondere auch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter, Geschäftsführer, Prokurist, Vorstand oder Inhaber eines Handelsunternehmens handelt.

  1. Jeder Bevollmächtigte kann Untervollmacht erteilen.
  2. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
  3. Diese Vollmacht soll mit dem Tode des jeweiligen Vollmachtgebers nicht erlöschen, sondern auch für dessen Erben wirksam sein.”

Am 27.12.2013 schloss der Beteiligte mit seiner am 26.12.1984 geborenen Tochter M.-L.S. eine notarielle Vereinbarung (UR-Nr. …./…. des Notars S., ONr. 91) in Bezug auf den betroffenen Grundbesitz und handelte dabei „zugleich aufgrund der in Ausfertigung vorgelegten (….) Vollmacht für die Erben seiner verstorbenen Ehefrau und Mutter der Beteiligten zu 1., nämlich S. B. (…)”. Der Vertrag lautet auszugsweise:

„1. S.B. geb. B. ist als Miteigentümerin des Grundstückes ….str …. in W. auf Sylt W. verzeichnet im Grundbuch von W. Blatt…. eingetragen. Für sie ist in Abt. II Nr. 11 des Grundbuches ein Wohnungsrecht eingetragen. Wir, die Erschienenen, haben die Verstorbene gesetzlich je zu V beerbt.

  1. Wir sind darüber einig, dass der vorbezeichnete Miteigentumsanteil auf den Erschienenen zu 2, E.-F. s.a.ls Alleineigentümer übergeht und bewilligen und beantragen dies in das Grundbuch einzutragen.
  2. Gleichzeitig bewilligen und beantragen wir die Löschung des für S. B. eingetragenen Wohnungsrechtes und entsprechend dem in Abt. II Nr. 16 vorgemerkten Anspruchs die Eintragung eines inhaltsgleichen Wohnungsrechts für den Beteiligten zu 2 als Sonderrechtsnachfolger.”

Mit Schriftsatz v. 14.01.2014, beim Grundbuchamt eingegangen am 14.03.2014, hat der beurkundende Notar gem. § 15 GBO beantragt, den Beteiligten als neuen Miteigentümer sowie das Wohnungsrecht für ihn einzutragen und die bisher in Abt. II Nr. 11 und Abt. III Nr. 3 eingetragenen Rechte zu löschen.

Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung v. 19.03.2014 um Vorlage eines Erbscheins zum Nachweis der Erbfolge nach S.B. gebeten. Zur Begründung hat die Rechtspflegerin ausgeführt, der Beteiligte habe seine Vertretungsbefugnis für die Erben der verstorbenen Miteigentümerin nur insoweit durch die transmortale Vollmacht nachgewiesen, als er für die andere angegebene Miterbin (seine Tochter) gehandelt habe. Soweit er nach eigenen Angaben selbst Erbe sei, könne er nicht als Vertreter handeln, weil Vertretener und Vertreter personenverschieden sein müssten. Insoweit habe er seine eigene Verfügungsbefugnis nach § 35 GBO durch Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen. Die Rechtspflegerin hat für ihre Rechtsauffassung die Entscheidung des OLG Hamm v. 10.01.2013 – 15 W 79/12 angeführt, der ein entsprechender Sachverhalt zugrunde liege. Dass der handelnde Bevollmächtigte dort Alleinerbe des verstorbenen Berechtigten gewesen sei, stelle keinen entscheidenden Unterschied dar.

Gegen die Zwischenverfügung v. 19.03.2014 hat der Beteiligte mit Schriftsatz des Notars v. 29.04.2014 Beschwerde eingelegt. Das Grundbuchamt hat zunächst bei dem für den letzten Wohnsitz der Erblasserin zuständigen Nachlassgericht des AGs Winsen/Luhe ermittelt, dass dort keine Vorgänge vorhanden sind. Sodann hat die Rechtspflegerin der Beschwerde durch Verfügung v. 01.07.2014, auf deren Begründung ebenfalls verwiesen wird, nicht abgeholfen und die Sache dem OLG vorgelegt.

  1. Die Beschwerde ist nach §§ 71 ff. GBO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Grundbuchamt hat im Ergebnis zu Unrecht die angefochtene Zwischenverfügung i.S.d. § 18 GBO erlassen. Das angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.
  2. Der Vollzug der Anträge im Schriftsatz v. 14.01.2014 hängt davon ab, dass die Auflassung (von der eingetragenen Miteigentümerin bzw. ihren Rechtsnachfolgern auf den Beteiligten) sowie die erforderlichen Bewilligungen für alle Eintragungen nach Maßgabe der §§ 19, 20, 29 GBO nachgewiesen sind. Insoweit besteht zwischen dem Beteiligten und dem Grundbuchamt Einvernehmen. Weiter bestehen keine Zweifel daran, dass der Beteiligte seine eigene Erklärung als Auflassungsempfänger auf der Erwerberseite wirksam im eigenen Namen abgegeben hat.

Die angefochtene Zwischenverfügung und die Beschwerde beziehen sich auf die Frage, ob der Beteiligte auf der Veräußererseite die Auflassung und die Bewilligungserklärungen wirksam im Namen und in Vollmacht der Rechtsnachfolger der eingetragenen Berechtigten abgegeben hat.

  1. Dabei besteht im Ansatz zutreffend zwischen dem Beteiligten und dem Grundbuchamt Einigkeit darüber, dass der Beteiligte durch die notariell beurkundete und damit nach § 29 GBO formgerechte Vollmacht v. 03.02.1999 seine Vertretungsmacht nicht nur für seine Ehefrau persönlich zu deren Lebzeiten hätte nachweisen können, sondern auch nach ihrem Tod seine Vertretungsmacht für ihre Erben belegen kann.

Die wechselseitig erteilte Generalvollmacht der Eheleute gilt ausdrücklich über den Tod des jeweiligen Vollmachtgebers hinaus, ist also als transmortale Vollmacht ausgestaltet (wegen der Abgrenzung zur postmortalen Vollmacht vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 6. Aufl., § 168 Rn. 30 ff.). Im Grundbuchverfahren muss in dieser Konstellation grds. kein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO geführt werden, weil der bzw. die Erben durch eine trans- oder postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange die Vollmacht nicht widerrufen wird (OLG Hamm, ZEV 2013, 314 ff.; OLG Frankfurt am Main, DNotZ 2012, 140 f.; OLG München, ZEV 2012, 376 f. – zur Auslegung bei gleichzeitiger Testamentsvollstreckung; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rn. 81.1). Anders läge es nur, wenn die Voreintragung des oder der Erben erforderlich wäre, weil für eine Grundbuchberichtigung der Erbnachweis unverzichtbar ist (Demharter a.a.O., § 35 Rn. 9). Im Falle der Übertragung oder Aufhebung eines zum Nachlass gehörenden Rechts durch die Erben des eingetragenen Berechtigten bedarf es der vorherigen Grundbuchberichtigung aber nach § 40 GBO nicht.

Für einen Widerruf der Vollmacht durch die Ehefrau des Beteiligten oder durch ihre Rechtsnachfolger bestehen keine Anhaltspunkte. Wenn der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde ist, hat das Grundbuchamt regelmäßig vom Fortbestand der Vollmacht auszugehen (Demharter a.a.O., § 19 Rn. 80, m.w.N.). Der Beteiligte hat bei der Beurkundung der Vereinbarung v. 27.12.2013 eine Ausfertigung der vom selben Notar am 03.02.1999 beurkundeten Generalvollmacht vorgelegt. Die Ausfertigung vertritt nach § 47 BeurkG im Rechtsverkehr die Urschrift. Es genügt, dass der Notar in der Urkunde v. 27.12.2013 die Vorlage der Ausfertigung bescheinigt und eine beglaubigte Kopie der Ausfertigung zur Urkunde genommen hat (vgl. Demharter a.a.O., § 19 Rn. 80, m.w.N.).

Dass zugleich die Tochter des Beteiligten – offenbar vorsorglich – die Vereinbarung v. 27.12.2013 als Mitglied der Erbengemeinschaft im eigenen Namen mit abgeschlossen hat, ist für das Grundbuchverfahren zwar bedeutungslos, weil ihre Erbenstellung nicht nach Maßgabe des § 35 GBO nachgewiesen ist. Die eigenen Erklärungen der Tochter, die im Innenverhältnis zum Beteiligten für Rechtssicherheit sorgen mögen, sind aber auch unschädlich.

Der Beteiligte ist schließlich ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so dass er seine Ehefrau bzw. deren Rechtsnachfolger auch bei einem Rechtsgeschäft mit sich selbst vertreten kann. Auf einen etwaigen Vollmachtsmissbrauch im Innenverhältnis deutet nichts hin, so dass das Grundbuchamt auf diese theoretische Möglichkeit zu Recht nicht abgestellt hat.

  1. Die Bedenken des Grundbuchamts ergeben sich konkret aus der Erwägung, dass der Beteiligte sich insoweit selbst vertreten würde, als er Erbe der Vollmachtgeberin geworden sei. Dies mag materiell-rechtlich als von vornherein bedeutungslos erscheinen, weil dann seine im eigenen Namen abgegebenen Erklärungen als Erbe wirksam wären. Da im Grundbuchverfahren aber für eigene Erklärungen des Erben der Erbnachweis nach § 35 GBO nötig ist (während dieser Nachweis, wie ausgeführt, für Erklärungen aufgrund einer transmortaler Vollmacht entbehrlich ist), können die Bedenken des Grundbuchamts entgegen der Auffassung des Beteiligten nicht als bloße „Schikane” oder „Geldschneiderei” bezeichnet werden. Sie greifen aber im Ergebnis nicht durch.

(1) Das Grundbuchamt bezieht sich auf die bereits zitierte Entscheidung des OLG Hamm v. 10.01.2013 (ZEV 2013, 341 ff.), nach der die transmortale Vollmacht erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird. In dem dort zu entscheidenden Fall hatte der bevollmächtigte Ehemann der eingetragenen Eigentümerin bei der Verfügung aufgrund der transmortaler Vollmacht zugleich erklärt, er sei Alleinerbe seiner Ehefrau geworden. Das OLG Hamm hat dazu ausgeführt, eine Vollmacht erlösche durch Konfusion, wenn der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber allein beerbe, da § 164 BGB eine Personenverschiedenheit zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraussetze (so auch OLG Stuttgart, NJW 1947/48, 627; Huber, BWNotZ 2013, 91 ff.). Mit dem Erbfall sei der Nachlass mit dem Eigenvermögen des Erben zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, so dass die Annahme des Fortbestehens der Vollmacht für den Alleinerben auf eine Fiktion hinauslaufe, für die es im Gesetz keine Grundlage gebe und für deren Einführung auch kein zwingendes Bedürfnis bestehe.

Diese Auffassung ist schon für den entschiedenen Fall, dass der Bevollmächtigte zur positiven Kenntnis des Grundbuchamts Alleinerbe geworden ist, nicht unumstritten. Nach der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Gegenauffassung wird die durch die wirksam erteilte transmortale Vollmacht geschaffene Legitimationswirkung auch durch das Zusammenfallen der Positionen des Bevollmächtigten und des Alleinerben nicht beseitigt (LG Bremen, Rpfleger 1993, 235, mit zust. Anm. Meyer-Stolte; Wilsch, in: Hügel, BeckOK-GBO, § 35 Rn. 69; Palandt/ Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 168 Rn. 4; Mensch, BWNotZ 2013, 91 ff.; Keim, DNotZ 2013, 692 ff.; Dutta, FamRZ 2013, 1513 ff.; Lange, ZEV 2013, 343).

Für den konkreten Fall bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die dogmatischen Erwägungen des OLG Hamm durchgreifen oder ob der an den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in Bezug auf die Legitimationswirkung einer Vollmacht orientierten Gegenauffassung der Vorzug zu geben ist. Jedenfalls ist der Beteiligte nach seinen Angaben nicht etwa Alleinerbe geworden, sondern Miterbe neben seiner Tochter. Es liegt also auch unter Zugrundelegung der Auffassung des OLG Hamm kein Fall vor, in dem die transmortale Vollmacht erloschen ist. Im Beschluss v. 10.01.2013 hat das OLG Hamm ausdrücklich auf die Besonderheiten in dem dort zu entscheidenden Fall abgestellt, dass der Bevollmächtigte Alleinerbe geworden und sein Vermögen mit dem des Erblassers zu einer Einheit verschmolzen ist. Das Gericht hat betont, dass die Erklärungen aufgrund der Vollmacht wirksam seien, wenn der Bevollmächtigte „nicht als Erbe oder lediglich als Miterbe berufen” sei. Die hier vom Grundbuchamt vertretene Auffassung findet für den Fall einer Erbengemeinschaft keine Stütze in der Entscheidung des OLG Hamm, welche mit dem Erlöschen der Vollmacht durch Konfusion begründet wird.

(2) Die für die Erben der eingetragenen Miteigentümerin S.B. abgegebenen Erklärungen des Beteiligten in der Vereinbarung v. 27.12.2013 sind entgegen der Auffassung des Grundbuchamts aber auch nicht teilweise unwirksam, soweit der Beteiligte selbst Mitglied der vertretenen Erbengemeinschaft ist. Diese Erwägung geht von dem dogmatischen Ansatz aus, dass § 164 BGB eine Personenverschiedenheit von Vertreter und (allen) vertretenen Personen voraussetze, und entspricht damit inhaltlich der von Bestelmeyer (notar 2013, 143 ff.) vertretenen Auffassung.

Dies berücksichtigt jedoch nicht ausreichend die gesamthänderische Bindung des Nachlasses (DNotI-Gutachten, Abruf-Nr. 112811, Ziff. III. 2.; in dieser Richtung auch Keim, DNotZ 2013, 693; Dutta, FamRZ 2013, 1514). Der Nachlass und das übrige Vermögen eines der Miterben sind gerade nicht zu einer Einheit verschmolzen. Selbst wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist, handelt er nicht für sich selbst, sondern für die Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (DNotI-Gutachten, a.a.O.). Die betroffenen Rechte der verstorbenen Vollmachtgeberin sollen von allen Mitgliedern der Gesamthandsgemeinschaft rechtsgeschäftlich auf eines ihrer Mitglieder übertragen werden.

Jedenfalls in dieser Konstellation, in der die Vollmacht nicht erloschen ist, treten im Übrigen die von den Kritikern des Beschlusses des OLG Hamm v. 10.01.2013 angeführten Bedürfnisse des Rechtsverkehrs in Bezug auf die Legitimationswirkung der transmortaler Vollmacht in den Vordergrund. Materiell-rechtlich ergeben sich, wie bereits ausgeführt, ohnehin keine Unterschiede, wenn die Erklärungen des Bevollmächtigten entweder aus eigenem Recht als Miterbe oder aufgrund wirksamer Stellvertretung wirksam sind. Im Grundbuchverfahrensrecht herrscht zwar eine besondere Formstrenge, um die Richtigkeit des Grundbuchs zu gewährleisten. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Frage der Erforderlichkeit eines Erbnachweises unter dem Gesichtspunkt zu beurteilen, ob der Bevollmächtigte sich bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Nachlassgegenstandes streng genommen „selbst vertritt”. Wenn diese dogmatische Betrachtung schon materiell-rechtlich ohne Bedeutung ist, kann sie nicht im Grundbuchrecht zum Selbstzweck erhoben werden.

Anders als bei einer Verfügung durch einen Alleinerben besteht bei Erklärungen eines Vertreters für die Erbengemeinschaft schließlich nicht die Gefahr, dass dieser die transmortale Vollmacht nur scheinbar nutzt, um die mit der Erteilung eines Erbscheins verbundenen Kosten zu vermeiden. In einer solchen Konstellation hat in Wirklichkeit eine Grundbuchberichtigung nach §§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO stattzufinden, die einen Erbnachweis nach § 35 GBO voraussetzt. Wenn das Grundbuchamt feststellt, dass der Bevollmächtigte in Wirklichkeit ein Grundstück – scheinbar rechtsgeschäftlich – „von sich selbst auf sich selbst” überträgt, muss es auf der Einhaltung der Vorschriften für die Grundbuchberichtigung bestehen. Bei einer Verfügung durch den Bevollmächtigten einer Erbengemeinschaft besteht diese Gefahr von vornherein nicht, weil selbst die Übertragung auf alle Miterben in Bruchteilseigentum durch rechtsgeschäftliche Übereignung erfolgen muss (BGHZ 21, 229; OLG München, FamRZ 2012, 154 f.) und keine verkappte Grundbuchberichtigung stattfinden würde.