OLG Schleswig, Urt. v. 14.10.2014 – 3 U 7/14 Erbengemeinschaft – gerichtliche Verwaltung zum Schutz von Nacherben

OLG Schleswig, Urt. v. 14.10.2014 – 3 U 7/14

Erbengemeinschaft – gerichtliche Verwaltung zum Schutz von Nacherben

(LG Lübeck, Urt. v. 16.12.2013 – 4 O 86/13)

Gründe:

Der Kläger verlangt von der Beklagten als Vorerbin u.a. Sicherheitsleistung zu Gunsten der Nacherbschaft nach dem am 07.03.1972 verstorbenen Heinz D1. Die Beklagte ist die Ehefrau des am 07.03.1972 verstorbenen Heinz D1, nachfolgend auch Erblasser genannt. Der Kläger ist ein Kind von insgesamt sechs Kindern des Erblassers aus zwei Ehen.

Der Erblasser errichtete am 10.03.1965 ein notarielles Testament, in dem er die Beklagte als Vorerbin und seine sechs Kinder als Nacherben berufen und Testamentsvollstreckung angeordnet hat. In dem Testament heißt es u.a.: „Meine Frau Inge, geborene Reusch setze ich zu meiner Vorerbin ein. Sie soll die Nutznießung an meinem Vermögen haben, aber nur bis zu einem Höchstbetrag von DM 30.000,00 jährlich. Dieser Betrag soll wertbeständig sein, darum bestimme ich, daß die Summe sich nach oben oder unten in demselben Verhältnis verändert, als der Stundenecklohn eines Maurers steigt oder fällt. Auszugehen ist von dem Ecklohn, der zurzeit der Errichtung dieses Testaments gilt. Das sind DM 3,90 … ”. Es ist unstreitig, dass der Stundenecklohn eines Maurers im Jahr 2013 12,90 € beträgt.

Die Beklagte erwirkte am 16.05.1972 einen Erbschein, der sie als Vorerbin und die sechs Kinder des Erblassers als Nacherben auswies und die Anordnung von Testamentsvollstreckung vermerkte. Bis Sommer/Herbst 1977 war der im Testament berufene Herr Ewald J1 als Testamentsvollstrecker und ab Oktober 1977 bis 2002 der vom Nachlassgericht zum Testamentsvollstrecker bestellte Wirtschaftsprüfer Dr. Helmut S1 als solcher tätig.

Der Nachlass bestand u.a. aus mehreren Gewerbe- und Wohnimmobilien und einem Bauunternehmen. Das Bauunternehmen war von dem Erblasser in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft – Firma H1 & Co. KG – geführt worden. Nach seinem Ableben wurde das Unternehmen fortgeführt. Die Beklagte war Geschäftsführerin dieses Unternehmens. Der Kläger nahm 1975 als angestellter Bauleiter eine Tätigkeit in dem Unternehmen auf; er sollte auf Sicht in der Geschäftsführung tätig werden. Das Unternehmen hatte nachfolgend finanzielle Probleme und ging 1976 in Insolvenz. Es wurden Nachfolgeunternehmen gegründet, die der Kläger übernommen haben soll.

Es gab im Nachlass zwei in L1 gelegene Gewerbegrundstücke, nämlich die Grundstücke K1 2 (Grundbuch von L1 Blatt 1723, 1.723 qm groß) und K1 8 (Grundbuch von L1 Blatt 12045, 10.341 qm groß). Diese Grundstücke waren teilweise mit Gebäuden bebaut, die vermietet waren.

Als in L1 gelegene Wohnimmobilien gab es im Nachlass und gibt es heute noch: Hausgrundstück A1 19 in L1 (mit Garagenhof), Grundbuch von L1 Blatt 53795, Ideelle Miteigentumshälfte an dem Hausgrundstück B1 Straße 8 – 10 in L1,

Grundbuch von L1 Blatt 5610, Miteigentümer: Konrad H2, Ideelle Miteigentumshälfte an dem Hausgrundstück M1 39 in L1, Grundbuch von L1 Blatt 76864. Die Häuser auf diesen Grundstücken bestanden und bestehen insgesamt aus 27 vermieteten Wohnungen.

Der Testamentsvollstrecker J1 veräußerte mit notariellem Grundstückskaufvertrag v. 18.12.1976 das 1.723 qm große Grundstück K1 2 in L1 zum Preis von 53.000,00 DM und mit notariellem Grundstückskaufvertrag v. 29.12.1976 eine Teilfläche von 4.000 qm aus dem 10.341 qm großen Grundstück K1. 8 zum Preis von 195.000,00 DM. Der im Grundbuch jeweils eingetragene Nacherbenvermerk wurde gelöscht. Eine Zustimmung zu der Veräußerung oder eine Bewilligung der Nacherben zur Löschung des Nacherbenvermerks wurde nicht, jedenfalls nicht vom Kläger eingeholt oder erteilt.

Der Testamentsvollstrecker Dr. S1 veräußerte mit notariellem Grundstückskaufvertrag v. 22.05.1992 die restliche Fläche des Grundstücks K1 8 zum Preis von 1.050.000,00 DM. Der Nacherbenvermerk im Grundbuch wurde gelöscht, ohne dass eine Zustimmung oder Bewilligung der Nacherben, jedenfalls des Klägers, eingeholt oder erteilt wurde. Aus dem Erlös soll nach dem Vorbringen der Beklagten ein auf dem Grundstück lastendes Grundpfandrecht über knapp 150.000,00 DM abgelöst worden sein; der verbleibende Nettoerlös soll 903.000,00 DM betragen haben. Darüber soll es einen Vermerk des Testamentsvollstreckers Dr. S1 v. 20.07.2002 geben. Der Testamentsvollstrecker Dr. S1 soll nach dem Vorbringen der Beklagten mit dem Nettoerlös teilweise sonstige Nachlassverbindlichkeiten beglichen haben und teilweise Wertpapiere – Aktien- und Immobilienfondsanteile – gekauft haben. Die erworbenen Wertpapiere wurden in einem Depot bei der D2 Bank zur Depot-Nr. … unter dem Namen des Herrn Dr. S1 und der Beklagten verwahrt. Die Beklagte hat betreffend dieses Depot den Auszug v. 3. 01. 2003 vorgelegt, der verschiedene Wertpapiere (Aktien- und Immobilienfondsanteile) mit einem Kurswert zum 31.12.2002 i.H.v. insgesamt rd. 327.526,00 € ausweist.

Die Testamentsvollstreckung endete nach der vom Nachlassgericht im Erbschein unter dem 30.03.2004 vermerkten Feststellung durch Zeitablauf nach 30 Jahren, nämlich zum 07.03.2002. Hintergrund dafür ist der vorgelegte Antrag der Beklagten, vertreten durch Herrn RA Dr. W1, v. 25.09.2003, den Testamentsvollstrecker Dr. S1 – wegen Zeitablaufs der Testamentsvollstreckung nach § 2210 BGB – aus dem Amt zu entlassen und den Nacherbenvermerk in den Grundbücher des Nachlassgrundbesitzes zu streichen. Der Testamentsvollstrecker Dr. S1 gab im Jahr 2002, annehmbar zum Ende des Jahres 2002, den Nachlass bestehend u.a. aus den vermieteten Wohnimmobilien und dem bei der D2 Bank geführten Depot mit den hier verwahrten Wertpapierbestand an die Beklagte heraus.

Der ursprüngliche Bestand des Nachlasses sowie der Bestand des Nachlasses nebst Surrogaten im Jahr 2002 sowie das, was der Beklagten von dem Testamentsvollstrecker Dr. S1 als Nachlassbestand nebst Surrogaten eventuell über die vorgenannten Vermögenspositionen hinaus im Jahr 2002 übergeben worden ist, ist streitig. Die Beklagte trägt vor, die Testamentsvollstrecker J1 und Dr. S1 hätten kein Bestandsverzeichnung vorgelegt und keine Rechnung über ihre Tätigkeiten als Testamentsvollstrecker gelegt. Sie könne keine weitergehende Auskunft zum Bestand des Nachlasses und zum Verbleib von Nachlassgegenständen nebst eventuellen Surrogaten in der Zeit bis zur Herausgabe des Nachlassbestandes an sie Ende 2002 geben. Der ihr im Jahr 2002 von Dr. S1 übergebene Nachlass habe nur aus den genannten Wohnimmobilien und dem Depot bei der D2 Bank mit den genannten Wertpapieren bestanden und bestehe unverändert weiterhin hieraus.

Herr J1 und Herr Dr. S1 sind zwischenzeitlich verstorben. Erbin nach Herrn Dr. S1 ist Frau K2. Alle bei ihm früher vorhandenen Unterlagen betreffend die Testamentsvollstreckung sollen – so die Beklagte – nach seinem Ableben vernichtet worden sein. Der Kläger bestreitet dies.

Die Beklagte verwaltete nach Übergabe des Nachlass-Grundbesitzes im Jahr 2002 diesen selber. Ende 2009 beauftragte sie eine Firma mit der Verwaltung des Grundbesitzes. Seitdem wird der Grundbesitz von der beauftragten Firma verwaltet.

Die Beklagte hatte 1963 das Erbbaurecht an dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück In L1-I1, W2 49, vom Erblasser geschenkt erhalten. In diesem Haus wohnten der Erblasser und die Beklagte. Im Jahr 2004 erwarb sie das Eigentum an dem Grundstück von der Stadt L1. Im Jahr 2005 übertrug sie das Eigentum an diesem Hausgrundstück auf ihre beiden Kinder Stefan D1 und Christa D1 (zwei von den insgesamt 6 Nacherben des Erblassers).

Mit Schreiben v. 13.09.2010 verlangte der Kläger von der Beklagten Auskunft über den Bestand des Nachlasses zur Zeit der Übernahme von dem Testamentsvollstrecker Dr. S1 im Jahr 2002 und zur aktuellen Zeit. Rechtsanwalt Dr. W1 antwortet für die Beklagte mit Schreiben v. 29.09.2010 u.a. dahin, dass die Beklagte dem – ihr vom Testamentsvollstrecker im Jahr 2002 übergebenen – Nachlassvermögen in der Substanz keine Mittel entnommen habe, d.h. weder dem Grundbesitz noch dem Wertpapierdepot. Der Grundbesitz sei während der Zeit der Verwaltung durch die Testamentsverwalter und danach, nämlich seit 2002 durch sie ständig unterhalten und modernisiert worden. So werde derzeit – 2010 – das Dach und die Fassade des Objekts B1 Straße 8–10 mit einem Kostenaufwand von 60.000,00 € saniert. Dies werde aus den Mieteinnahmen finanziert. Dem Depot seien nur Mittel zur Zahlung der Einkommenssteuer entnommen und Steuererstattungen wieder zugeführt worden. Die Einnahmen aus der Vermietung des nachlassgegenständlichen Grundbesitzes und aus dem Kapitalvermögen ständen ihr zu. Der Kläger fragte mit Schreiben v. 06.10.2010 nach. Rechtsanwalt Dr.W1 lehnte mit Schreiben v. 07.10.2010 weitere Auskunft ab.

Der Kläger hat im Mai 2013 Klage gegen die Beklagte erhoben und zwar auf Auskunftserteilung über den Bestand des Nachlasses und auf Leistung von Sicherheit, deren Höhe nach Auskunftserteilung beziffert werden solle. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Mit Schriftsatz v. 15.10.2013 hat der Kläger u.a. beantragt, (1.) die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit i.H.v. 431.597,00 € zu verurteilen und (2.) gerichtliche Verwaltung über den Nachlass anzuordnen sowie (3.) verschiedene Feststellungen zum Status der Beklagten als Vorerbin zu treffen. Im Übrigen hat er erklärt, den Antrag wegen Auskunftserteilung einstweilen zurückzustellen.

Er hat u.a. vorgetragen, die Beklagte verletze in verschiedener Hinsicht ihre Pflichten als Vorerbin. Sie nehme zu Unrecht für sich in Anspruch, befreite Vorerbin zu sein, und verhalte

sich entsprechend. Sie gehe zu Unrecht davon aus, zu einer Vorabentnahme eines wertangepassten Betrages von früher 30.000,00 DM, heute 101.910,00 € aus dem Nachlass, auch aus der Substanz des Nachlasses sowie zur Entnahme von Beträgen zwecks Erfüllung ihrer Einkommenssteuerverpflichtung berechtigt zu sein. Sie habe hartnäckig das angeforderte Nachlassverzeichnis verweigert. Sie habe das vorhandene Geldvermögen nicht mündelsicher angelegt. Es seien in der Zeit ab 1972 Über-Erträgnisse angefallen. Sie kümmere sich nicht um den Verbleib der 1976 und 1992 erzielten Veräußerungserlöse. Sie habe pflichtwidrig die Ansprüche gegen die Testamentsvollstrecker auf Auskunft über den Nachlassbestand und auf Rechnungslegung nicht geltend gemacht und verfolgt. Sie habe durch Schenkung an nahestehende Angehörige ihre Vermögenslosigkeit herbeigeführt.

Der Kläger hat beantragt:

  1. Die Beklagte wird zur Sicherheitsleistung i.H.v. 431.597,00 € verurteilt.
  2. Bezüglich des Nachlasses des am 07.03.1972 verstorbenen Heinz D1, zuletzt wohnhaft gewesen in L1, wird die gerichtliche Verwaltung angeordnet. Die Beklagte wird verpflichtet, sämtliche zum Nachlass gehörenden Gegenstände an den Verwalter herauszugeben, insbes. Bank- und Depotguthaben bei der C1 in L1 sowie sämtliche Unterlagen und Informationen betreffend die Nachlassimmobilien B1 Straße 8, A1 19, Garagenhof A1 19 und M1 39 in L1 zu überlassen und der Bank und der Wohnungsverwaltung entsprechende Anweisung zu geben.
  3. Festzustellen,
  4. a) dass der Beklagten kein Vorab aus dem Nachlass, sondern lediglich die Nutznießung bis zum Maximalbetrag von früher 30.000,00 DM jährlich, bezogen auf den inflationsbereinigten Stundenlohn eines Maurers am 10.03.1965 von 3,90 DM, heute 12,90 € zustehe,
  5. b) dass die Beklagte als nicht befreite Vorerbin anzusehen sei,
  6. c) dass die Beklagte die gewöhnlichen Unterhaltungskosten des Grundbesitzes zu tragen habe und ihr die Nutznießung nur insoweit zusteht, als sie ihren entsprechenden Verpflichtungen nachkomme,
  7. d) dass die Steuern auf die Entnahmen aus dem Nachlass nicht zu Lasten des Nachlasses sondern zu Lasten der Beklagten gehen.
  8. Dem gerichtlich bestellten Verwalter aufzugeben,
  9. a) dem Kläger ein Bestandsverzeichnis der übergebenen Erbschaftsgegenstände zu übermitteln (Immobilien, Kontostände usw.),
  10. b) 1/5 auf ein gesondertes Konto des Verwalters zu lenken (Zinsen, Mieten usw.),
  11. c) Gelder für notwendige Reparaturen sowie zu erwartende Steuerverbindlichkeiten auf einem gesonderten Konto zu verwalten und an die Beklagte nur die Überschüsse auszukehren,
  12. d) Löschungsbewilligungen für die in den Grundbüchern der Nachlassimmobilien eingetragenen Grundschulden zu beantragen,
  13. e) dem Kläger die zum Bestand und zur Verwaltung des Vorerbennachlasses notwendigen Auskünfte zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat u.a. vorgetragen, sie habe dem Kläger die gewünschten Auskünfte zum Nachlassbestand, soweit ihr dies möglich sei, erteilt. Sie habe hinsichtlich der Zeit bis zum Jahr 2002 kein weitergehendes Wissen um den Nachlassbestand, über den Verbleib von vorhandenen Nachlassgegenständen und Surrogaten wie z.B. den Erlösen aus den Veräußerungen der Grundstücke durch die Testamentsvollstrecker in den Jahren 1976 und 1992. Mit Urt. v. 16.12.2013 hat das LG der Klage hinsichtlich der Feststellungsanträge – Anträge zu Ziff. 3 – antragsgemäß stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. […]

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. […] Der Kläger beantragt, das Urt. des LG L1 v. 16.12.2013 – 4 O 86/13, aufzuheben, soweit der Klage nicht stattgegeben wurde, und wie folgt – weitergehend – zu erkennen:

  1. Die Beklagte wird zur Sicherheitsleistung i.H.v. 431.597,00 € binnen 14 Tagen ab Rechtskraft verurteilt.
  2. Der Beklagten wird die Verwaltung i.S.d. Verfügungsgewalt über den Nachlass des am 07.03.1972 verstorbenen Heiz D1 entzogen mit der Auflage, die Nachlassgegenstände an einen gerichtlich bestimmten Verwalter herauszugeben, insbes. die bei der C1 L1 befindlichen Bank- und Depotguthaben sowie sämtliche Unterlagen und erforderliche Informationen betreffend die Verwaltung der Immobilien L1, B1 Straße 8, L1 A1 19 nebst Garagenhof sowie L1, M1 39.
  3. Dem gerichtlichen Verwalter wird aufgegeben,
  4. a) dem Kläger ein Bestandsverzeichnis der übergebenen Nachlassgegenstände zu übermitteln (Immobilien, Kontostände usw.);
  5. b) Einkünfte auf ein Verwaltungskonto zu lenken (Mieten, Zinsen usw.);
  6. c) Überschüsse nur i.H.v. maximal 101.000,00 € auszukehren, soweit diese nicht zur Deckung konkret erwartbarer Verbindlichkeiten der Vorerbin, insbes. anstehende Werbungskosten, d.h. alle Kosten der Verwaltung, Zinsen persönliche Einkommenssteuern, Beraterkosten, anstehende Reparaturen und dergleichen benötigt werden. Der Rückgriff Dritter für erkennbare Verbindlichkeiten der Vorerbin ist durch Einbehalte oder andere Sicherungsmaßnahmen auszuschließen. Über den Maximalbetrag hinausgehende Einnahmen sind dem Endvermögen zuzuschlagen.
  7. d) Löschungsbewilligungen für eingetragene Grundschulden einzuholen;
  8. e) dem Kläger zum Bestand und zur Verwaltung Auskünfte zu erteilen.
  9. Hilfsweise im Verhältnis zu dem Antrag zu Ziff. 2 die Beklagte zur Sicherheitsleistung i.H.v. 972.000,00 € zu verurteilen und ihr zur Erbringung der Sicherheitsleistung eine Frist von zwei Wohnen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils zu setzen.
  10. Festzustellen, dass die Beklagte über den Nachlasswert und über die beantragte Sicherheitsleistung von 431.597,00 € hinaus weitergehende Sicherheit zu leisten hat, wenn dies ergänzend hinreichend genau bezifferbar ist.
  11. Die Beklagte zu verurteilen, die zur Ermittlung bzw. Schätzung des gesamten Wertausgleichs erforderlichen Unterlagen – sämtliche Jahresabschlüsse der Testamentsvollstrecker, sämtliche Verwaltungsunterlagen aktueller und zurückliegender Jahre sowie sämtliche Bankauszüge für Konten und Depots – vollständig offenzulegen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt u.a. vor, sie habe den aus den Wohnimmobilien und dem Wertpapierdepot bestehenden Nachlass im Jahr 2002 von dem Testamentsvollstrecker Dr. S1 übernommen. Sie habe dem Nachlass nie mehr als den ihr nach dem Testament zustehenden Höchstbetrag von früher 30.000,00 DM, heute 101.910,00 € entnommen. Die Mieteinnahmen aus den vermieteten Wohnungen der Wohnimmobilien bezifferten sich abzüglich aufgewendeter Reparaturkosten nach ihrem Vortrag in der Berufungserwiderung v. 14.04.2014 wie folgt: […]

Die Beklagte trägt weiterhin vor, sie habe das ihr 2002 übergebene Depot mit dem damaligen Wertpapierbestand entsprechend dem vorgelegten Depotauszug v. 03.01.2003 fortgeführt, ohne Entnahmen zu tätigen. Ausgelaufene Wertpapiere seien im Laufe der Zeit durch andere Wertpapiere ersetzt worden. Dies sei von den Beratern der D2 Bank bzw. sodann der C1 als Rechtsnachfolgerin der D2 Bank gemacht worden. Der Wert der heute in dem Depot vorhandenen Wertpapiere beziffere sich zum 27.01.2014 ausweislich des vorgelegten Depotauszugs v. 28.01.2014 und des Schreibens der C1 v. 28.01.2014 wie folgt: […]

Im Übrigen könne sie über den Verbleib der Erlöse aus den Grundstücksveräußerungen durch die Testamentsvollstrecker in den Jahren 1976 und 1992 keine Auskunft geben. Die Testamentsvollstrecker hätten ihr gegenüber keine Rechnung gelegt.

  1. Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

Der Kläger kann als Nacherbe nach dem am 07.03.1972 verstorbenen Heinz D1 – abweichend von dem angefochtenen Urteil – von der Beklagten als Vorerbin gem. §§ 2128 Abs. 1, 232 ff. BGB Sicherheitsleistung i.H.v. 728.597,00 € zu Gunsten der Nacherbschaft verlangen.

Der geltend gemachte Anspruch auf Anordnung gerichtlicher Verwaltung über den Nachlass und die weiteren Ansprüche sind dagegen nicht gerechtfertigt.

  1. Zu dem geltend gemachten Anspruch auf Anordnung gerichtlicher Verwaltung (Antrag zu 2.):

Der Kläger wendet gegen das angefochtene Urteil ein, das Verhalten der Beklagten betreffend die Verwaltung des Nachlasses und der Umstand, dass sie ihr Vermögen auf zwei Ihrer Kinder übertragen habe, begründe – entgegen den Feststellungen des LGs – die Besorgnis einer erheblichen Verletzung seiner Nacherbenrechte. Er trägt verschiedene, teilweise bereits angesprochene Umstände betreffend die Verwaltung des Nachlasses durch die Beklagte in der Vergangenheit und Gegenwart vor, die nach seiner Auffassung Verstöße gegen deren Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung darstellen und die Besorgnis begründen. Er meint, die Anordnung einer gerichtlichen Verwaltung des Nachlasses sei vorliegend aufgrund besonderer Umstände notwendig und deswegen – ausnahmsweise – gerechtfertigt. Die Pflichtverstöße der Beklagten seien einerseits zahlreich und gewichtig; andererseits sei bereits Schaden entstanden und es sei die Entstehung von weiterem Schaden zu befürchten. Eine Sicherheitsleistung könne sein berechtigtes Sicherungsbedürfnis nicht abdecken.

Diese Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

Die Voraussetzungen für die beanspruchte Anordnung einer gerichtlichen Verwaltung nach § 2128 Abs. 2 BGB i.V.m. einer entsprechenden Anwendung des § 1052 BGB liegen nicht vor. Nach §§ 2128 Abs. 2, 1052 BGB kann der Nacherbe, wenn der Vorerbe nach § 2128 Abs. 1 BGB rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilt worden ist und die ihm vom Gericht auf Antrag des Nacherben gesetzte Frist zur Erbringung der Sicherheitsleistung abgelaufen ist, statt der Sicherheitsleistung verlangen, dass die Ausübung der Rechte des Vorerben für dessen Rechnung einem vom Gericht zu bestellenden Verwalter übertragen wird. Die Anordnung von gerichtlicher Verwaltung gem. § 2128 Abs. 2 BGB i.V.m. einer entsprechenden Anwendung des § 1054 BGB kommt nicht in Betracht, weil § 2128 Abs. 2 BGB zwar auf § 1052 BGB, nicht aber (auch) auf § 1054 BGB verweist, wonach der Eigentümer nach fruchtloser Abmahnung des fortgesetzt pflichtwidrig handelnden Nießbrauchers sogleich Zwangsverwaltung verlangen kann. Nach der gesetzlichen Regelung der §§ 2128 Abs. 2, 1052 BGB kommt im Verhältnis zwischen Vor- und Nacherbe mithin die Anordnung von Zwangsverwaltung nur unter Einhaltung eines gestuften Verfahrens in Betracht, nämlich erst nach rechtskräftiger Verurteilung zur Sicherheitsleistung und fruchtlosem Ablauf einer gerichtlich gesetzten Frist zu deren Erbringung (OLG Celle, HRR 1934, Nr. 1683; Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2128 Rn. 2; Staudinger/Avenarius a.a.O., § 2128 Rn. 11).

Es kann dahinstehen, ob im Fall des Vorliegens besonderer Umstände, etwa wenn von vornherein absehbar ist, dass eine Verurteilung zur Sicherheitsleistung zur Sicherung der gefährdeten Nacherbenrechte ungeeignet oder zwecklos ist, ausnahmsweise sogleich auf gerichtliche Verwaltung erkannt werden kann. Der Senat neigt dazu, diese Möglichkeit in Ausnahmefällen nach § 242 BGB grds. in Betracht zu ziehen. Aber hier liegen solche besonderen Umstände, die ausnahmsweise ein Absehen von dem gestuften Vorgehen nach den §§ 2128 Abs. 2, 1052 BGB rechtfertigen könnte, nicht vor. Es kann insbes. nicht festgestellt werden, dass eine Sicherheitsleistung zur Sicherung der Rechte des Klägers als Nacherbe von vornherein ungeeignet oder zwecklos wäre.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es allgemein anerkannt ist, dass die allgemeinen Sicherungsmittel des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff, ZPO) durch die gesetzliche Regelung nach § 2128 BGB nicht ausgeschlossen sind, dass insbes. im Wege der einstweiligen Verfügung eine vorläufige gerichtliche Verwaltung angeordnet werden kann (OLG Celle, HRR 1934 Nr. 1683; Frieser/Kummer, Erbrecht, 4. Aufl., § 2128 Rn. 14; Erman/Westermann, BGB, 13. Aufl., § 2128 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Grunsky a.a.O., § 2128 Rn. 5; Palandt/Weidlich a.a.O., § 2128 Rn. 2; Staudinger/Avenarius a.a.O., § 2128 Rn. 17). Deswegen kann einem eventuell vorhandenen dringenden Sicherungsbedürfnis des Nacherben, das ausnahmsweise die Einhaltung des gestuften Vorgehens nach §§ 2128 Abs. 2, 1052 BGB nicht erlaubt, sondern eine sofortige gerichtliche Verwaltung erfordert, über einen entsprechenden einstweiligen Rechtschutzantrag entsprochen werden. Vorliegend verfolgt der Kläger unter dem Az. 3 U 8/14 (LG Lübeck – 4 O 8/14) ein entsprechendes vorläufiges Rechtschutzbegehren.

  1. Zu dem in der Hauptsache und hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Sicherheitsleistung nebst Fristsetzung:

 

  1. Die vorgenannten Einwendungen des Klägers gegen das angefochtene Urteil greifen dahin durch, dass der Kläger gem. § 2128 Abs. 1 BGB von der Beklagten nach dem Haupt- und Hilfsantrag die Leistung einer Sicherheit i.H.v. insgesamt 728.597,00 € verlangen kann.

Nach § 2128 Abs. 1 BGB kann der Nacherbe Sicherheitsleistung von dem Vorerben verlangen, wenn durch dessen Verhalten oder durch seine ungünstige Vermögenslage die Besorgnis einer erheblichen Verletzung der Rechte des Nacherben begründet ist. Eine Verletzung der Nacherbenrechte ist dann zu befürchten, wenn die Gefahr besteht, der Vorerbe werde seinen Pflichten nach § 2130 BGB nicht oder nicht ordnungsgemäß bzw. vollständig nachkommen. Zu diesen Pflichten des Vorerben gehört u.a., den Nachlass im Fall des Eintritts des Nacherbfalls in dem Zustand an den Nacherben herauszugeben, der sich bei einer bis zur Herausgabe fortgesetzt ordnungsgemäßen Verwaltung ergibt (§ 2130 Abs. 1 BGB). Widrigenfalls ist der Vorerbe schadensersatzpflichtig (§§ 280 Abs. 1, 2128 Abs. 1 BGB). Weiter gehört zu den Pflichten des Vorerben, im Fall des Eintritts des Nacherbfalls auf Verlangen des Nacherben Rechenschaft über die Verwaltung des Nachlasses zu geben. Eine erhebliche Verletzung der Nacherbenrechte ist dann zu befürchten, wenn von ihr nicht nur ganz unwesentliche Bestandteile der Erbschaft betroffen sind. Abgesehen vom Fall der Gefährdung durch eine ungünstige Vermögenslage des Vorerben muss die Gefährdung auf der Verwaltung des Vorerben beruhen, also die Art und Weise der Verwaltung betreffen, oder künftig zu besorgen sein. Ein Verschulden des Vorerben ist nicht erforderlich. Die überwiegende Meinung in der Literatur vertritt mit Hinweis auf die Alternative „durch seine ungünstige Vermögenslage” die Auffassung, dass § 2128 Abs. 1 BGB kein pflichtwidriges Verhalten sondern nur einen objektiv gefährdenden Zustand voraussetzt (Bothe/Hennicke, in: Damrau, Erbrecht, 2. Aufl., § 2128 Rn. 2, Hamdan, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 2128 Rn. 4; Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearb. 2013, § 2128 Rn. 4). Eine andere Meinung verlangt einen objektiven Verstoß gegen die Pflicht des Vorerben zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Erbschaft, ohne dass es auf die Feststellung einer vorwerfbaren Misswirtschaft ankäme (MünchKomm-BGB/Grunsky, BGB, 6. Aufl., § 2128 Rn. 2). Auf diese unterschiedliche Auslegung kommt es im Allgemeinen nicht an, denn einem objektiv gefährdenden Zustand liegt i.d.R. ein objektiver Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung zugrunde. Vorliegend geht es um pflichtwidriges Verhalten der Beklagten bezüglich ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses. Deswegen kommt es auf den Meinungsstreit nicht an.

Das LG hat zu Recht in dem angefochtenen Urteil – zwischenzeitlich rechtskräftig gewordene – Feststellungen zu der Vorerbenstellung der Beklagten und zu ihren Rechten und Pflichten als nicht befreite Vorerbin gegenüber den Nacherben getroffen. Hierzu hatte die Beklagte jeweils eine andere Auffassung vertreten und für sich – zu Unrecht – Rechte beansprucht bzw. Pflichten negiert. Sodann liegen weitere, andauernde Verstöße der Beklagten gegen ihre gegenüber den Nacherben bestehende Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses vor. Dabei handelt es sich um folgende Punkte:

(1.) Die Beklagte ist nicht – wie von ihr in der Vergangenheit beansprucht – befreite Vorerbin. Mangels einer Anordnung des Erblassers betreffend eine Befreiung von den Beschränkungen und Verpflichtungen eines Vorerben u.a. nach den §§ 2127–2131 BGB unterliegt die Beklagte vielmehr den nach der gesetzlichen Regelung der §§ 2113 Abs. 1 ff. BGB regelmäßig geltenden Beschränkungen und Verpflichtungen eines Vorerben. Die Beklagte ist mithin u.a. nach § 2130 Abs. 1 BGB nach Eintritt der Nacherbfolge verpflichtet, den Nacherben die Erbschaft in dem Zustand herauszugeben, der sich bei einer fortgesetzten ordnungsgemäßen Verwaltung ergibt; auf Verlangen der Nacherben hat sie nach § 2130 Abs. 2 BGB darüber Rechenschaft abzulegen.

(2.) Der Beklagten steht nicht das von ihr beanspruchte Recht zu einer Vorabentnahme aus dem Nachlass – auch zu Lasten von dessen Substanz – bis zur Höhe eines bestimmten – wertangepassten – jährlichen Betrages zu, nämlich von ursprünglich 30.000,00 DM bezogen auf einen Stundenecklohn eines Maurers von 3,90 DM am 10.03.1965, von ihr – wertangepasst auf das Jahr 2013 – mit 101.910,00 € beziffert. Vielmehr stehen der Beklagten als Vorerbin grds. die Nutzungen des Nachlasses (§§ 99, 100 BGB) zu, wie z.B. die Mieteinahmen aus einem vermieteten Wohnimmobilien und die Zinsen aus angelegtem Geldvermögen bzw. die Dividenden aus Wertpapieren). Allerdings ist dies Nutznießungsrecht der Beklagten aufgrund der zitierten Regelung im Testament beschränkt und zwar auf einen – wertangepassten – jährlichen Höchstbetrag. Im Übrigen ist die Beklagte gegenüber den Nacherben verpflichtet, den Nachlass in der Substanz zu erhalten. Eventuell über den jährlichen Höchstbetrag liegende Erträgnisse (sog. Über-Erträgnisse) gebühren dem Nachlass.

Hierzu ist anzumerken, dass bei Zugrundelegung des unstreitigen Stundenecklohns eines Maurers im Jahr 2013 von 12,90 € der wertangepasste Höchstbetrag sich rechnerisch nicht auf 101.910,00 € sondern (nur) auf 99.233,00 € beziffert (30.000,00 DM: 1,95583 = 15.338,76 €; 3,90 DM: 1,95583 = 1,994 €; 15.338,76 €: 1,994 € x 12,90 € = 99.232,70 €).

(3.) Die Beklagte hat im Verhältnis zu den Nacherben die gewöhnlichen Erhaltungskosten des Nachlasses (§ 2124 Abs. 1 BGB) und die Fruchtziehungskosten (§ 102 BGB) zu tragen. Dazu gehören betreffend die nachlassgegenständlichen Wohnimmobilien u.a. die Kosten für gewöhnliche Ausbesserungen und Erneuerungen, für Pflege, Reinigung und Verwaltung, für die Tragung von Lasten wie Grundsteuern, Versicherungen usw. Nur mit dieser Maßgabe steht der Beklagten als Vorerbin das – auf einen Höchstbetrag begrenzte – Nutznießungsrecht zu.

(4.) Die Steuerverbindlichkeiten der Beklagten u.a. aufgrund ihrer Einnahmen aus dem Nachlass gehen zu ihren Lasten und nicht zu Lasten des Nachlasses. Dementsprechend sind von der Beklagten eventuell getätigte Entnahmen aus der Substanz des Nachlasses wie z.B. aus dem Geldvermögen zwecks Begleichung ihrer Steuerverbindlichkeiten nicht berechtigt gewesen.

(5.) Die Beklagte hat das unstreitig vorhandene und von ihr seit 2002 verwaltete Nachlass-Geldvermögen (nach dem vorgelegten Depotauszug v. 03.01.2003 rd. 328.000,00 €) – entgegen ihrer Pflicht nach § 2119 BGB – bis heute nicht mündelsicher angelegt (§§ 1806, 1807 BGB).

(6.) Sie hat dem Kläger die im Oktober 2010 nach § 2121 BGB zu Recht angeforderte Auskunft – Auskunft in der Form eines schriftlichen Verzeichnisses über den aktuellen Bestand des Nachlasses – nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß und vollständig erteilt.

(7.) Das Vorbringen der Beklagten betreffend ihre Unkenntnis zum Nachlassbestand bis zum Jahr 2002 – sie habe für die Zeit bis zum Jahr 2002 kein weitergehendes Wissen um den Nachlassbestand, über den Verbleib von vorhanden gewesenen Nachlassgegenständen und Surrogaten (wie z.B. den Erlösen aus den Veräußerungen der Grundstücke in den Jahren 1976 und 1992) und über eventuelle Über-Erträgnisse, sie könne dazu keine Auskunft geben, weil die Testamentsvollstrecker ihr gegenüber keine Rechnung gelegt hätten, sie habe sich darum auch nicht kümmern müssen, weil die Verwaltung des Nachlasses bis zum Jahr 2002 den Testamentsvollstreckern oblegen hätte – beinhaltet einen Verstoß gegen ihre Pflicht gegenüber den Nacherben zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses. Denn damit steht bereits jetzt mit großer Wahrscheinlichkeit fest, dass sie ihre Pflichten nach § 2130 Abs. 1 BGB, nämlich nach Eintritt des Nacherbfalls die Erbschaft in dem Zustand an die Nacherben herauszugeben, der sich bei einer bis zur Herausgabe fortgesetzten ordnungsgemäßen Verwaltung ergibt, nicht wird erfüllen können. Denn schon der Sollzustand des herauszugebenden Nachlasses kann mangels Kenntnis betreffend den Anfangsbestand, dem Verbleib von Nachlassgegenständen und Surrogaten sowie eventuellen Über-Erträgnissen in dieser Zeit nicht bestimmt werden.

  1. a) Weder die Anordnung von Testamentsvollstreckung im Testament noch die tatsächliche Übernahme des Amtes durch den berufenen Testamentsvollstrecker und dessen Tätigwerden während der Dauer der Testamentsvollstreckung betreffend die Verwaltung des Nachlasses befreit den Vorerben grds. von seinen Pflichten gegenüber dem Nacherben nach 2130 BGB. Zwar ist die Verwaltung des Nachlasses und die Verfügung über den Nachlass während der andauernden Testamentsvollstreckung allein Sache des Testamentsvollstreckers (§§ 2205, 2211 BGB); der Vorerbe ist insoweit von der Verwaltung und Verfügung des Nachlasses ausgeschlossen. Aber mit Rücksicht auf die Pflichten des Vorerben gegenüber dem Nacherben nach den §§ 2121 ff. BGB und – nach Eintritt des Nacherbfalls – nach § 2130 Abs. 1 BGB, den Nachlass in einem Zustand herauszugeben, der sich bei einer bis zur Herausgabe fortgesetzten ordnungsgemäßen Verwaltung ergibt, und nach § 2130 Abs. 2 BGB, auf Verlangen des Nacherben über die Verwaltung des Nachlasses Rechenschaft abzulegen, gehört es zu den Pflichten des Vorerben gegenüber dem Nacherben im Fall von Testamentsvollstreckung, im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten gegenüber dem Testamentsvollstrecker für eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses durch diesen zu sorgen und darüber nach Eintritt des Nacherbfalls – auf Verlangen des Nacherben – Rechenschaft ablegen zu können. Diese gegenüber dem Nacherben bestehenden Pflichten beinhalten, dass der Vorerbe seine Rechte gegenüber dem Testamentsvollstrecker sachgerecht wahrnimmt und dadurch sicherstellt, dass der Nachlass vom Testamentsvollstrecker ordnungsgemäß verwaltet wird und dass darüber auch Rechenschaft abgelegt wird, so dass er, der Vorerbe, seinen Pflichten gegenüber dem Nacherben nach den §§ 2121 ff. BGB und – nach Eintritt des Nacherbfalls – seinen Pflichten nach § 2130 Abs. 1 und 2 BGB nachkommen kann. Regelmäßig wird es deswegen zu den Pflichten des Vorerben gegenüber dem Nacherben gehören, dass er seine Ansprüche gegenüber dem Testamentsvollstrecker auf Vorlage eines Nachlassverzeichnisses und auf Rechnungslegung nach den § 2215 und §§ 2218, 666 BGB sowie – falls erforderlich – auf Leistung von Schadensersatz durch den Testamentsvollstrecker nach § 2219 BGB geltend macht und – falls notwendig – auch durchsetzt.

Vorliegend sind die Testamentsvollstrecker während ihrer Amtstätigkeit von 1972 bis 2002 gegenüber der Beklagten als Vorerbin nach den §§ 2215, 2218, 666 BGB zur Vorlage eines Nachlassverzeichnisses und zur Rechnungslegung verpflichtet gewesen. Die Beklagte konnte als Vorerbin diese Ansprüche gegen die Testamentsvollstrecker geltend machen und ggf. durchsetzen.

  1. b) Die Ausübung der Rechte der Nacherben gem. den § 2121 ff. BGB und – nach Eintritt des Nacherbfalls – gem. § 2130 BGB hat in der fraglichen Zeit, nämlich bis zum Jahr 2002 auch bei diesen und nicht bei den Testamentsvollstreckern gelegen. Denn die im Testament angeordnete Testamentsvollstreckung hat (nur) die Vorerbschaft und die Nacherbschaft nach Eintritt des Nacherbfalls betroffen. Letzteres deswegen, weil es nach der Verfügung im Testament zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers gehören sollte, nach dem Ableben der Vorerbin „die Beteiligung der Miterben, deren tätige Mitarbeit im Geschäft nicht vorgesehen ist”, zu regeln. Die Testamentsvollstreckung sollte aber nicht (auch) die Nacherbschaft während der Vorerbschaft umfassen. Denn aus dem Testament und seiner Auslegung ergibt sich nichts dafür, dass der Testamentsvollstrecker bis zum Eintritt der Nacherbfolge auch die Rechte der Nacherben ausüben sollte (§ 2222 BGB). Die zu Nacherben berufenen Kinder des Erblassers sind zwar zur Zeit der Errichtung des Testaments – 1965 – teilweise noch minderjährig gewesen; die Tochter Christa D1 ist erst im Folgejahr geboren worden. Dieser Gesichtspunkt gibt zwar Veranlassung, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass nach dem maßgeblichen Willen des Erblassers die angeordnete Testamentsvollstreckung auch eine Nacherbenvollstreckung umfassen sollte. Aber dafür gibt es keinen Anhaltspunkt. Es gilt der Grundsatz, dass im Zweifel nicht anzunehmen ist, dass ein allgemein ernannter Testamentsvollstrecker zugleich Nacherbenvollstrecker sein soll (BayObLG 59, 129; Palandt/Weidlich a.a.O., § 2222 Rn. 1). Im Übrigen ergibt sich aus den Bestimmungen zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers, dass die Testamentsvollstreckung die Frage nach der Fortführung des Baugeschäfts und den gewünschten – zukünftigen – Eintritt der beiden Söhne in das Geschäft betreffen sollte. Dies spricht dagegen, dass der Testamentsvollstrecker auch die Rechte der Nacherben gegenüber der Vorerbin wahrnehmen sollte.
  2. c) Vorliegend ist der besondere Umstand gegeben, dass das Nutznießungsrecht der Beklagten als Vorerbin nach der vom Erblasser im Testament getroffenen Verfügung auf eine Entnahme in Höhe eines – wertangepassten – jährlichen Höchstbetrages begrenzt ist. Mit Rücksicht auf diesen Umstand hätte die Beklagte – in Verfolgung ihrer Pflichten gegenüber den Nacherben zur ordnungsgemäßen Verwaltung – im Rahmen ihres Rechnungslegungsanspruchs gegenüber den Testamentsvollstreckern nach § 2218, 666 BGB auf einer jährlichen Rechnungslegung der Verwaltung bestehen müssen (§ 2218 Abs. 2 BGB). Dies ist im Verhältnis zwischen ihr und den Testamentsvollstreckern unproblematisch gewesen. Denn den Testamentsvollstreckern oblag es im Rahmen ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses entsprechend den Anordnungen des Erblassers im Testament, u.a. auch dafür Sorge zu tragen, dass die jährlichen Entnahmen der Beklagten sich auf die Nutznießung des Nachlasses im Rahmen des wertangepassten Höchstbetrages beschränkten bzw. dass eventuelle Über-Erträgnisse dem Nachlass zufielen.

Nur ergänzend wird angemerkt, dass die Beklagte auch in der Zeit nach Beendigung der Testamentsvollstreckung im Jahr 2002 im Rahmen ihrer Pflicht gegenüber den Nacherben zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet gewesen ist, sich für die Zeit nach Eintritt des Nacherbfalls auf eine Rechnungslegung ihrer jährliche Entnahmen aus dem Nachlass innerhalb der Begrenzung durch den wertangepassten Höchstbetrag vorzubereiten.

Jeder der vorstehend zu den Ziff. 1 bis 7 festgestellten Verstöße der Beklagten gegen ihre gegenüber den Nacherben bestehenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses begründet für sich, jedenfalls aber die Verstöße zu Ziff. 5 und 7 jeweils für sich und jeder andere Verstoß in einer Zusammenschau mit einem der Verstöße zu den Ziff. 5 oder 7 die Besorgnis einer erheblichen Verletzung der Rechte der Nacherben nach § 2128 Abs. 1 BGB.

Der Umstand, dass die Beklagte die in dem angefochtenen Urteil gegen sie getroffenen Feststellungen hat rechtskräftig werden lassen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn dies ist – anders als LG meint – keine Grundlage für die Annahme, die Beklagte werde sich zukünftig entsprechend den festgestellten Rechten und Pflichten als nicht befreite Vorerbin gegenüber den Nacherben, u.a. ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung verhalten. Ihrem Vorbringen kann insbes. nichts dahin entnommen werden, dass sie ihr Verhalten seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils geändert hat und sich etwa darum bemüht, ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung dadurch nachkommen zu können, dass sie den ursprünglichen Nachlassbestand, den Verbleib von Nachlassgegenständen und Surrogaten, eventuell getätigte Entnahmen aus der Substanz des Nachlasses und den eventuellen Anfall und Verbleib von jährlichen Übererträgnissen in der Zeit seit 1972 aufklärt.

Ihre Angaben zu erzielten Mieteinnahmen (mit und ohne Umlagen, Reparaturkosten bzw. Werbungskosten) von 2008 bzw. 2010 bis 2013 sind offensichtlich nicht geeignet, eine ordnungsgemäße Verwaltung darzulegen. Denn es liegt auf der Hand, dass die jährlichen Erträgnisse des Nachlasses damit nicht vollständig angesprochen sind. Im Übrigen weichen die Angaben zu den Mieteinnahmen in der Berufungserwiderung v. 14.04.2014, im Schriftsatz v. 05.06.2014 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren zum Az. 3 U 8/14 und in der im Termin am 09.09.2014 vorgelegten Zusammenstellung voneinander ab. Deswegen und weil ungeklärt ist, was unter „Werbungskosten” zu verstehen ist und ob bzw. inwieweit die pauschal ausgewiesenen „Reparaturkosten” gewöhnliche Erhaltungskosten darstellen, ergibt sich aus den Angaben nichts zu den jährlichen Erträgnissen des Nachlasses in der fraglichen Zeit und zu eventuell vorhandenen Übererträgnissen und deren Verbleib.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nachgereichten Schriftsatz v. 06.10.2014 betreffend die Darlegung von jährlichen Mieteinnahmen (ohne Umlagen) aus den Wohnimmobilien und aufgewendeten Reparaturkosten – mit Erläuterungen zu den Reparaturmaßnahmen – in den Jahren 2008 bis 2013 sowie betreffend die Höhe der jährlichen Zinseinkünfte kann nicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Es gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO). Soweit es sich um neues Tatsachenvorbringen handelt (wie z.B. das Bestreiten der jährlichen Zinseinkünfte i.H.v. 20.000,00 €), wäre dies nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Unabhängig davon ist das Vorbringen betreffend Mieteinnahmen ohne Umlagen und Reparaturaufwendungen zur Feststellung der Höhe der jährlichen Erträgnisse des Nachlasses aus Vermietung, die der Beklagten als Vorerbin zustehen, bzw. zur Feststellung von Übererträgnissen, die dem Nachlass zustehen, nicht erheblich. Denn für die genannten Feststellungen sind nur die Reparaturaufwendungen als Abzugsposition von den Mieteinnahmen zu berücksichtigen, die nicht Maßnahmen der gewöhnlichen Erhaltung i.S.d. § 2124 Abs. 1 BGB betreffen. Dazu ist nichts dargelegt. Weiter ist anzumerken, dass der Abzug der Position „Umlagen” – abgesehen von durchlaufenden Positionen – nur insoweit gerechtfertigt ist, als darin nicht Fruchtziehungs- und gewöhnliche Erhaltungskosten enthalten sind, was ebenfalls nicht erkennbar ist.

Das im Nachlass vorhandene Geldvermögen bestehend aus Wertpapieren ist entgegen § 2119 BGB auch nach Zustellung und Rechtskraft des angefochtenen Urteils von der Beklagten nicht mündelsicher angelegt (§§ 1806, 1807 BGB). Die Beklagte hat dazu vorgetragen, sie habe die C1 beauftragt, ihre Beteiligungen an dem Fonds „Bürogebäude Kö D3” und an dem Infrastrukturfonds „M2 Nr. 3” zu veräußern. Dies sei bisher noch nicht erfolgt, weil eine Veräußerung schwierig und nur mit deutlichen Wertabschlagen möglich sei; diese Beteiligungen könnten nur auf einem zweiten Markt angeboten werden. Aus diesem Vorbringen kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte ihr pflichtwidriges Verhalten betreffend die Verwaltung des Nachlasses geändert hat. Es kann allenfalls festgestellt werden, dass sie mehr als 10 Jahre nach Übernahme der Verwaltung des Nachlasses einen ersten Schritt dahin gemacht hat, ihrer gesetzlichen Pflicht hinsichtlich eines Teils des vorhandenen Geldvermögen zu entsprechen. Hinsichtlich des überwiegenden Teils des vorhandenen Geldvermögens – die im Depot verwahrten Wertpapiere – kann nichts Entsprechendes festgestellt werden.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nachgereichten Schriftsatz v. 06.10.2014, wonach sie den Verkauf der Fondsanteile „Bürogebäude Kö D3” am 17.04.2014 beauftragt habe, auch den Verkauf der Fondsanteile „M2 Infrastrukturfonds Nr. 3” beauftragt habe und das Geldvermögen betreffend die im Depot verwahrten Wertpapiere ausweislich der Depotübersicht v. 23.09.2014 nunmehr mündelsicher angelegt sei, kann nicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Es gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO). Die im Depot verwahrten Wertpapiere wurden nach dem Vorbringen der Beklagten erst kürzlich, d.h. nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 09.09.2014, in mündelsichere Renten-Wertpapiere umgeschichtet. Zu den Fondanteilen heißt es allerdings in der Mail der C1 an Rechtsanwalt Dr. W1 v. 23.09.2014 (Anlage B5), Frau D1 sei aufgefordert worden, das Limit anzupassen. Es habe einen Kaufinteressenten gegeben, aber Frau D1 habe sich nicht zurückgemeldet. So stehe der Fond noch immer zum Verkauf.

  1. Der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Sicherheitsleistung nach § 2128 Abs. 1 BGB ist i.H.v. insgesamt 728.597,00 € gerechtfertigt.

I.d.R. ist nach § 2128 Abs. 1 BGB Sicherheit in Höhe des Werts der gesamten Nachlasses zu leisten (MünchKomm-BGB/Grunsky a.a.O., § 2128 Rn. 3).

Der Kläger macht mit dem Hilfsantrag zu Ziff. 4 eine Sicherheitsleistung i.H.v. 972.000,00 € geltend und zwar betreffend den mit 625.000,00 € angesetzten Wert für die zum Nachlass gehörenden Wohnimmobilien und den mit 297.000,00 € angesetzten Wert der im Depot bei der C1 zur Nr. 332/03 113 863 01 verwahrten Wertpapiere einschließlich der Fondsbeteiligungen. Der Anspruch ist hinsichtlich der Wertpapiere i.H.v. 297.000,00 € gerechtfertigt, nicht aber hinsichtlich der Wohnimmobilien. Denn insoweit ist keine Sicherheitsleistung veranlasst; die Nacherben sind durch den im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerk gem. § 51 GBO ausreichend gegen Verfügungen der Vorerbin geschützt.

Der Kläger macht mit dem Antrag zu Ziff. 1 eine Sicherheitsleistung i.H.v. 431.597,00 € geltend und zwar betreffend (1.) die im erklärten Nachlassbestand fehlenden Erlöse aus den Grundstücksveräußerungen in den Jahren 1976 und 1992 i.H.v. 366.000,00 €, (2.) Ausgleichsansprüche gegen die Beklagte wegen bis 2002 und ab 2002 getätigter Überentnahmen i.H.v. insgesamt 10 Mio. € und (3.) Währungsverluste durch die nach seiner Auffassung unberechtigte Veräußerung der Gewerbeimmobilien in den Jahren 1976 und 1992.

Zu (1.): Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist wegen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Nacherben gegen die Beklagte gem. §§ 2130 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB betreffend die ursprünglich zum Nachlass als Surrogat gehörenden Erlöse aus den Grundstücksveräußerungen in den Jahren 1976 und 1992 i.H.v. 260.971,00 € gerechtfertigt.

Die Veräußerungserlöse aus dem Jahr 1976 i.H.v. insgesamt 248.000,00 DM (53.000,00 DM + 195.000,00 DM = 248.000,00 DM) und aus dem Jahr 1992 (1.050.000,00 DM), insgesamt 1.298.000,00 DM (entspricht 663.657,00 €) sind in den Nachlass gefallen. Für ihren Verbleib im Nachlass gibt es nur i.H.v. zwei Teilbeträgen eine plausible Erklärung. Ein Betrag von 147.000,00 DM (rund 75.160,00 €) ist zur Ablösung eines Grundpfandrechts, das auf dem 1992 veräußerten Grundstück K1 8 lastete, erforderlich gewesen. Für einen Betrag, der rd. 327.526,00 € entspricht (Wert der Wertpapiere im Nachlass-Depot des D2 Bank zum 31.12.2002), sind Wertpapiere für den Nachlass gekauft worden. Der restliche Erlösbetrag von rd. 260.971,00 € (663.657,00 € – 75.160,00 € – 327.526,00 € = 260.971,00 €) hätte bei ordnungsgemäßer Verwaltung (mündelsichere Anlage) im Nachlass vorhanden sein müssen. Für dessen Fehlen wird die Beklagte im Nacherbfall gegenüber den Nacherben wahrscheinlich nach §§ 2130 Abs. 1, 280 BGB auf Schadensersatz haften. Zwar lag die Verwaltung des Nachlasses bis zum Jahr 2002 nicht bei ihr sondern bei den Testamentsvollstreckern. Aber sie ist gegenüber den Nacherben aus den vorstehend zu Ziff. 1. (7.) ausgeführten Gründen während und nach der Beendigung der Testamentsvollstreckung verpflichtet gewesen, von den Testamentsvollstreckern Rechenschaft u.a. betreffend den Verbleib der Veräußerungserlöse zu verlangen und diese ggf. auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.

Zu (2.): Im Nachlass wären bei ordnungsgemäßer Verwaltung in der Zeit ab 1972 wahrscheinlich jährliche Erträgnisreste i.H.v. mindestens 500.000,00 € verblieben, weil die jährlichen Erträgnisse des Nachlasses den im Testament bestimmten – wertangepassten – Höchstbetrag für die der Beklagten jährlich zustehenden Erträgnisse überstiegen haben. Solche Erträgnisreste fehlen im erklärten Nachlass. Dafür haftet die Beklagte nach §§ 2130 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB. Deswegen ist – im Rahmen des Antrags – auf eine Sicherheitsleistung zu erkennen.

Grundlage dieser Feststellungen ist u.a. der unwidersprochen gebliebene Vortrag des Klägers im Schriftsatz v. 09.05.2014, Seite 4 f. und 9 f., wonach die Gewerbeimmobilien bis zu ihrer Veräußerung in den Jahren 1976 bzw. 1992 vermietet waren und allein aus der Vermietung des 1992 veräußerten Grundstücks K1 8 (Gebäude mit 400 qm Bürofläche) Mieteinnahmen von jährlich 60.000,00 € erzielt wurden.

Auch wenn das Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz v. 05.06.2014 zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren – Az. 3 U 8/14 – zu ihren Gunsten berücksichtigt wird, ergibt sich nichts Anderes. Denn das darin enthaltene schlichte Bestreiten von „erheblichen Mieteinnahmen” bezieht sich nicht auf die von dem Kläger vorgetragenen Mieteinnahmen aus den Gewerbeimmobilien in der Zeit bis 1992. Aus den folgenden Ausführungen ergibt sich, dass mit dem Bestreiten von erheblichen Mieteinnahmen die Mieten aus den Wohnimmobilien und zwar aus aktueller Zeit (2010 bis 2012) gemeint sind. Unabhängig davon ist das pauschale Bestreiten unzulässig, jedenfalls unbeachtlich (§ 138 Abs. 4 und 2 ZPO). Denn die Höhe der seinerzeit eingenommenen Mieten aus den vermieteten Gewerbeimmobilien ist trotz Testamentsvollstreckung Gegenstand der Wahrnehmung der Beklagten als Vorerbin, nämlich Gegenstand ihres Geschäfts- und Verantwortungsbereichs gewesen.

Des Weiteren gab es nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers jährliche Mieteinnahmen aus den Wohnimmobilien i.H.v. 100.000,00 € bzw. ab 2008 i.H.v. 150.000,00 € sowie jährliche Zinseinnahmen seit 1992 aus den angelegten Veräußerungserlösen i.H.v. 50.000,00 €, nämlich Zinsen aus einer Anlage der Erlöse aus den Gewerbeimmobilien-Veräußerungen im Jahr 1976 (248.000,00 DM, entspricht rd. 126.800,00 € x 7 % = rd. 8.800,00 € jährlich), aus der getätigten Anlage eines Teils des Erlöses aus der Gewerbeimmobilien-Veräußerung im Jahr 1992 (327.526,00 € x 7 % = rd. 22.900,00 € jährlich) und aus einer Anlage des restlichen Erlöses (vgl. Ziff. 1: 260.971,00 € x 7 % = rd. 18.300,00 € jährlich).

Die Beklagte hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz v. 06.10.2014 bestritten, hinsichtlich des 1992 angelegten Teilerlösbetrages von 327.526,00 € Zinsen mit der vom Kläger angesetzten Verzinsung von 7 % erhalten zu haben. Sie hat dargetan, in der Zeit von 2009 bis 2013 nur geringere Zinsen vereinnahmt zu haben. Dieses Vorbringen kann nicht berücksichtigt werden (§ 296a ZPO). Es gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 1 ZPO). Denn dieser neue Vortrag wäre nicht zuzulassen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Unabhängig davon ist der Vortrag weitgehend unerheblich, weil der Vortrag, soweit er konkret ist, sich auf die Jahre 2009 bis 2013 beschränkt.

Auf der vorgenannten Grundlage werden die im Nachlass bei ordnungsgemäßer Verwaltung verbliebenen Erträgnisreste für die Zeit von 1972 bis 1992 auf mindestens 400.000,00 € (20 Jahre x 20.000,00 € = 400.000,00 €) und für die Zeit von 1993 bis 2013 auf mindestens 100.000,00 € (20 Jahre x 5.000,00 € = 100.000,00 €) geschätzt. Dabei sind für die Zeit von 1972 bis 1992 – aufgrund von durchschnittlich angesetzter Mieteinnahmen von jährlich 140.000,00 € abzgl. gewöhnlicher Erhaltungskosten von 70.000,00 € – Erträgnisse von jährlich 70.000,00 €, für die Zeit von 1993 bis 2007 – aufgrund von durchschnittlicher Mieteinnahmen von jährlich 100.000,00 € und Zinseinnahmen von 50.000,00 € abzgl. gewöhnlicher Erhaltungskosten von 50.000,00 € – Erträgnisse von jährlich 100.000,00 € und für die Zeit von 2008 bis 2013 – aufgrund durchschnittlicher Mieteinnahmen von 150.000,00 € und Zinseinnahmen von 50.000,00 € abzgl. gewöhnlicher Erhaltungskosten von 75.000,00 € – Erträgnisse von jährlich 125.000,00 € angesetzt worden. Die so für die genannten Zeiträume aufgrund einer nur überschlägig und durchschnittlichen Betrachtung angesetzten Erträgnisse übersteigen den für die fragliche Zeiträume wertangepassten Höchstbetrag aufgrund einer entsprechenden überschlägig durchschnittlichen Betrachtung mindestens in der oben angesetzten Höhe der Erträgnisreste. Dabei ist unterstellt worden, dass der Stundenecklohn eines Maurers in den Jahren von 1965 (3,90 DM bzw. 1,994 €) bis 2013 (12,90 €) linear gestiegen ist, z.B. im Jahr 1992 bei 8,123 € (12,90 € – 1,994 € = 10,91 €: 48 Jahre = 0,227 €; 0,227 € x 27 Jahre = 6,129 € + 1,994 € = 8,123 €) und der Höchstbetrag bei rd. 62.486,00 € (15.338,76 €: 1,994 € x 8,123 € = 62.485,83 €) gelegen hat (Höchstbetrag z.B. 1972: 27.562,00 €; 2007: 88.878,00 €).

Der bis zur beantragten Sicherheitsleistung von 431.597,00 € nach Abzug des Betrages zur vorstehenden Ziff. 1 (366.000,00 €) verbleibende Restbetrag von 65.597,00 € bezieht sich auf die Sicherung der im Nachlass verbliebenen Erträgnisreste aus der ältesten Zeit in der Zeitperiode von 1972 bis 1992.

Die Beklagte wird die Sicherheitsleistung aus dem vorhandenen Nachlass, nicht aber aus dem Nachlassgrundbesitz, eingetragen im Grundbuch von L1 Blatt 53795, 5610 und 76864, leisten können. Hinsichtlich des Grundbesitzes ist keine Gefährdung i.S.d. § 2128 Abs. 1 BGB gegeben und deswegen für den Wert des Grundbesitzes keine Sicherheitsleistung angeordnet worden. Daraus folgt, dass die ausgeurteilte Sicherheitsleistung nicht aus oder unter Einsatz des Nachlassgrundbesitzes zu leisten sein wird.

  1. Die Fristsetzung zur Erfüllung der Sicherheitsleistung beruht auf §§ 2128 Abs. 2, 1052 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine Frist von drei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft erschien mit Rücksicht auf den relativ hohen Betrag erforderlich, aber auch als ausreichend.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nachgereichten Schriftsatz v. 06.10.2014, soweit es nicht bereits vorstehend angesprochen ist, gibt keine Veranlassung, wieder die mündliche Verhandlung zu eröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

Dies gilt auch für das Vorbringen des Klägers in dessen nachgereichten Schriftsätzen v. 17.09.2014 und 10.10.2014.

  1. Zu dem Feststellungsantrag nach Ziff. 5:

Der Feststellungsantrag nach Ziff. 5 ist im Verhältnis zu dem Klageantrag zu 1 und 2 und dem Hilfsantrag zu Ziff. 4 eine Klageerweiterung. Er wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Klageerweiterung wird als sachdienlich zugelassen (§ 531 ZPO).

Der Feststellungsantrag, wonach die Beklagte weitergehende Sicherheit zu leisten haben soll, wenn dies ergänzend hinreichend genau bezifferbar ist, ist nicht zulässig. Denn es fehlt das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, weil eine Klage auf Leistung möglich ist. Dass die bezifferte Klage möglich ist, folgt aus dem Umstand, dass der Kläger den geltend gemachten Sicherungsanspruch nach § 2128 Abs. 1 BGB z.B. im Schriftsatz v. 09.05.2014, S. 9 f., beziffert hat.

  1. Zu dem Antrag wegen Vorlage von Unterlagen, Belegen u.ä. nach Ziff. 6:

Der Antrag auf Vorlage von Unterlagen, Belegen u.ä. nach Ziff. 6 ist eine Klageerweiterung. Er wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Klageerweiterung wird als sachdienlich zugelassen (§ 531 ZPO).

Der geltend gemachte Anspruch ist weder nach § 2121 BGB noch nach § 2127 BGB gerechtfertigt. Nach § 2121 Abs. 1 BGB kann der Nacherbe von dem Vorerben ein schriftliches Verzeichnis über die zum aktuellen Bestand des Nachlasses gehörenden Gegenstände einschließlich Surrogate – mit Datum und Unterschrift – beanspruchen, auf Verlangen auch mit öffentlich beglaubigter Unterschrift. Dieser Anspruch beinhaltet nicht die Vorlage von Unterlagen, Belegen u.ä. betreffend den aktuellen Nachlassbestand oder den Verbleib von Nachlassgegenständen. Nach § 2127 BGB kann der Nacherbe unter der Voraussetzung, dass Grund zu der Annahme besteht, dass der Vorerbe durch seine Verwaltung die Rechte des Nacherben erheblich verletzt, Auskunft über den aktuellen Bestand der Erbschaft nebst Surrogaten sowie – wenn bereits ein Verzeichnis nach § 2121 BGB vorliegt – über spätere Veränderungen des Bestandes verlangen. Auch dieser Anspruch beinhaltet nicht die Vorlage von Unterlagen, Belege u.ä.

Es kommt ein Auskunftsanspruch des Nacherben nach § 242 BGB in Betracht. Allerdings beinhaltet dieser Anspruch i.d.R. nicht die Vorlage von Unterlagen, Belegen u.ä. (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 260 Rn. 15). Besondere Umstände, die vorliegend – neben der ausgesprochenen Pflicht zur Sicherheitsleistung – ausnahmsweise die Vorlage von Unterlagen zwecks Verfolgung der Rechte des Klägers als Nacherbe als unbedingt erforderlich erscheinen lassen, können nicht festgestellt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Erklärung des Klägers in erster Instanz, dass eine Entscheidung über den ursprünglich geltend gemachten Auskunftsanspruch zurückgestellt werden soll, wird als Klagerücknahme ausgelegt. Insoweit gehen die Kosten nach § 269 Abs. 3 ZPO zu Lasten des Klägers. Aber es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger den Auskunftsanspruch in der Form einer Stufenklage betreffend den Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend gemacht hat und den zunächst nicht bezifferten Anspruch auf Sicherheitsleistung sodann beziffert hat (431.597,00 €) und mit diesem Antrag im Ergebnis obliegt. Deswegen kommt dem Umstand, dass die Kosten hinsichtlich der Klagerücknahme zu Lasten des Klägers gehen, im Rahmen der Gesamtkostenentscheidung keine erhebliche Bedeutung zu.

Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung betreffend die erste Instanz darauf, dass der Kläger hinsichtlich des Anspruchs auf Sicherheitsleistung, bewertet mit 215.798,00 € (431.597,00 €: 2 = 215.798,00 €) und des Feststellungsantrags zu 3., bewertet mit 20.000,00 € (25.000,00 € abzgl. 20 %) obsiegt und mit dem Anspruch auf gerichtliche Verwaltung, bewertet mit 200.000,00 €, und dem Antrag zu 4., bewertet mit 2.000,00 €, unterliegt.

Im Berufungsverfahren obsiegt der Kläger hinsichtlich des – teilweise hilfsweise geltend gemachten – Anspruchs auf Sicherheitsleistung zum Teil (728.597,00 €), bewertet mit 364.299,00 €, und unterliegt im Übrigen (675.000,00 €, bewertet mit 337.500,00 €) sowie mit dem Antrag zu 2. (200.000,00 €), zu 3. (2.000,00 €), zu 5.: (80.000,00 €) und zu 6.: (5.000,00 €).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.