OLG Schleswig, Urt. v. 18.09.2014 – 3 U 82/13 Darlehenskündigung gegenüber einem Miterben durch Mehrheitsbeschluss (LG Kiel, Urt. v. 08.11.2013)

OLG Schleswig, Urt. v. 18.09.2014 – 3 U 82/13

Darlehenskündigung gegenüber einem Miterben durch Mehrheitsbeschluss

(LG Kiel, Urt. v. 08.11.2013)

Gründe:

Die Wirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach den § 2038, 2040 BGB. Nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zu. Für Verfügungen über Nachlassgegenstände wird dies in § 2040 Abs. 1 BGB eigens hervorgehoben.

Nach 2040 BGB wäre die Kündigung unwirksam. Die Kündigung einer zum Nachlass gehörigen Forderung stellt eine Verfügung dar (BGH, NJW 2010, 765 (766) [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05] Rn. 13 f. zum Mietvertrag; OLG Frankfurt/M., FamRZ 2012, 247 zum Darlehensvertrag; Lohmann, in: BeckOK-Bamberger/Roth, Stand 01.05.2014, § 2038 Rn. 5; Palandt/Weidlich, 73. Aufl. 2014, § 2040 Rn. 2; Staudinger/Werner, Bearb. 2010, § 2040 Rn. 6). Die Erben haben die Kündigung jedoch nicht gemeinschaftlich erklärt. Ein gemeinschaftliches Handeln der Erbengemeinschaft erfordert zwar keine Gleichzeitigkeit. Es genügt das Handeln einzelner unter vorheriger Zustimmung oder nachträglicher Genehmigung der anderen (Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 4; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 9). Daran aber fehlt es.

Die Ablehnung durch den Beklagten ist zwar unschädlich. Im Falle der Interessenkollision, etwa bei der Entscheidung über die Einziehung einer gegen den Miterben selbst gerichteten Forderung, ist der Betreffende analog § 34 BGB nicht stimmberechtigt (BGH, NJW 2013, 166 (167) [BGH 19.09.2012 – XII ZR 151/10] Rn. 16; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 9; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 36). Von den verbleibenden drei Miterben haben jedoch nur der Kläger und der Bruder B zugestimmt. Der dritte, A, hat sich auch auf zwei Anschreiben mit der Bitte um Zustimmung (Anl. K 5 und K 6, Bl. 20-23 d.A.) nicht geäußert. Dies ist im vorliegenden Fall als Ablehnung zu werten.

Duldet ein Miterbe die Durchführung von Verwaltungsmaßnahmen durch die anderen, so kann dies als stillschweigende Bevollmächtigung der handelnden Erben verstanden werden (BGH, NJW 1959, 2114 (2115) [BGH 24.09.1959 – II ZR 46/59] – im Fall verneinend –; Damrau/Rißmann, 2. Aufl. 2011, § 2038 Rn. 10; Tschichoflos, in: Frieser, 4. Aufl. 2013, § 2038 Rn. 32; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 9; Rißmann, in: ders., Die Erbengemeinschaft, 2009, § 4 Rn. 60), ebenso aber auch als Stimmenthaltung (MünchKomm-BGB/Gergen, 6. Aufl. 2013, § 2038 Rn. 38; Lange/Kuchinke, 4. Aufl. 1995, § 43 II 2 d). Im Recht der GbR gilt eine Stimmenthaltung als Ablehnung, weil es bei fehlender Erklärung an der nach § 709 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung fehlt (Erman/Westermann, 13. Aufl. 2011, § 709 Rn. 9; MünchKomm-BGB/C. Schäfer, § 709 Rn. 930; Staudinger/Habermeier, Bearb. 2003, § 709 Rn. 37).

Auch wenn dies aus dem Wortlaut des § 709 Abs. 1 (Halbs. 2) BGB hergeleitet wird und § 2038 Abs. 2 BGB für die Erbengemeinschaft nicht auf diese Vorschrift verweist, kann bei ihr nichts anderes gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Einstimmigkeitserfordernis in beiden Gesellschaften unterschiedlich bestimmt werden sollte.

Dem Schweigen des Miterben A kommt kein eindeutiger Erklärungswert zu. Dass er den Kläger gewähren lässt, könnte dafür sprechen, dass er die Kündigung genehmigt; seine Passivität könnte sich aber auch dadurch erklären, dass er die Verteidigung durch den Beklagten für ausreichend hält. Zu einer eindeutigen Erklärung hat er sich auch auf zweimalige Anfrage trotz der Bedeutung der Angelegenheit nicht – nach Aktenlage nicht einmal mündlich – bewegen lassen. Sein Verhalten bleibt damit mehrdeutig. Dann darf es nicht als stillschweigende Genehmigung ausgelegt werden.

Die Kündigung stellt jedoch eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung dar, für die es der Einstimmigkeitsvoraussetzung des 2040 BGB nicht bedarf. Sie kann nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB mit Stimmenmehrheit beschlossen werden.

Es steht im Grundsatz nicht im Streit, dass eine Verfügung zugleich eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung sein kann (BGH, NJW-RR 2010, 1312 (1313) [BGH 26.04.2010 – II ZR 159/09] Rn. 3; BGH, NJW 2006, 439 (440) [BGH 28.09.2005 – IV ZR 82/04]; Schütte, in: jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 2038 Rn. 16). Eine solche kann, wie geschehen mit Mehrheit beschlossen werden. Ein wirksamer Mehrheitsbeschluss entfaltet grds. auch Außenwirkung, indem er der Mehrheit die Befugnis zur Ausführung des Beschlossenen verleiht (allg. M., s. nur MünchKomm-BGB/Gergen, § 2038 Rn. 51; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 6). Umstritten ist aber, ob dies auch dann gilt, wenn der Beschluss auf die Vornahme einer Verfügung gerichtet ist. Im Innenverhältnis zwar genügt hierfür – sofern es sich um eine Maßnahme zur ordnungsgemäßen Verwaltung handelt – nach einhelliger Auffassung ein Mehrheitsbeschluss. Für das Außenverhältnis giltjedenfalls bei einer Verfügung in Form einer Darlehenskündigung nichts anderes.

(1) Aus § 2040 Abs. 1 BGB hat die ganz h.M. bis vor wenigen Jahren abgeleitet, dass eine Verfügung nur gemeinschaftlich ausgeführt werden dürfe. § 2040 BGB galt als lex specialis gegenüber § 2038 BGB und zwar auch für Verfügungen, die zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung darstellten. Die dem Beschluss nicht zustimmenden Erben mussten also auf Mitwirkung verklagt werden. Die Klage hatte Erfolg, wenn die beschlossene Maßnahme erforderlich war (vgl. § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB).

Schon in Entscheidungen aus den Jahren 2005 (NJW 2006, 439 [BGH 28.09.2005 – IV ZR 82/04]) und 2006 (NJW 2007, 150 [BGH 28.04.2006 – LwZR 10/05]) hat der BGH Zweifel an der h.M. angedeutet. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 (NJW 2010, 765 [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05]) hat der BGH dann für den Fall der Kündigung eines Mietverhältnisses einen Vorrang des § 2040 BGB ausdrücklich verneint. Zwar liege in der Kündigung eine Verfügung.

Diese könne aber allein auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses erklärt werden, wenn sie zugleich eine Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstelle, könne sie wirksam aber auch erklärt werden. Wenn nämlich die Erbengemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss Verträge mit Dritten abschließen könne, sei nicht ersichtlich, wieso es ihnen verwehrt sein sollte, die vertraglich begründeten Rechte ebenfalls mehrheitlich wiederaufzuheben.

Es liege nahe, dem Recht, einen Vertrag zu begründen, auch das Recht folgen zu lassen, diesen wieder zu kündigen. Daran ändere sich nichts, wenn sich die Kündigung auf ein Mietverhältnis beziehe, das bereits im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden habe. Sie stelle dann eine Verfügung über die zum Nachlass gehörende Mietforderung dar. Dies gelte aber ebenso, wenn die Erbengemeinschaft im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mehrheitlich selbst einen Mietvertrag über ein Nachlassgrundstück abschließe. Die Mietforderung fiele nach § 2041 Satz 1 BGB im Wege der Surrogation ebenfalls in den Nachlass. Die Erben, die sich in der Minderheit befinden, seien hinreichend dadurch geschützt, dass die Verfügung unwirksam sei, wenn sich in einem gerichtlichen Verfahren herausstelle, dass der Mehrheitsbeschluss den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht genüge.

Die Verfügung sei dann rückabzuwickeln, zudem bestünden Schadensersatzansprüche gegen die Mehrheitserben (BGH, NJW 2010, 765 (767) [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05] Rn. 26-31; bestätigend BGH, NJW 2011, 61 [BGH 20.10.2010 – XII ZR 25/09]; ebenso OLG Brandenburg, NJW-RR 2012, 336; zur Entwicklung der Rechtsprechung s. Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2). Auch die Einziehung einer Forderung aufgrund Mehrheitsbeschlusses hat der BGH mittlerweile für wirksam erachtet, sofern es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung i.S. § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB handele (BGH, NJW 2013, 166 (167) [BGH 19.09.2012 – XII ZR 151/10] Rn. 12 f. = ZEV 2013, 81 [BGH 19.09.2012 – XII ZR 151/10]).

Das OLG Brandenburg hat diese Rechtsprechung auf die Kündigung von Verträgen über ein Giro- und ein Sparkonto ausgedehnt (NJW-RR 2012, 336 [OLG Brandenburg 24.08.2011 – 13 U 56/10]) und das OLG Frankfurt/M. in der im angefochtenen Urteil zitierten Entscheidung auf die Kündigung eines Darlehens (FamRZ 2012, 247).

(2) Die Änderung der Rechtsprechung ist in Kommentierung und Literatur teilweise auf Ablehnung gestoßen (jurisPK-BGB/Schütte, § 2040 Rn. 15-21; MünchKomm-BGB/Gergen, § 2040 Rn. 53; ablehnend jedenfalls zur früher schon vertretenen gleichen Auffassung Staudinger/Werner – erschienen 2010 – § 2038 Rn. 40), teilweise auf Zustimmung (Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; grds. auch Zimmer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, 9. Aufl. 2014, § 2038 Rn. 9a mit Überlegungen zur dadurch hervorgerufenen Rechtsunsicherheit). Nach einer vermittelnden Auffassung soll sie in den Fällen gerechtfertigt sein, in denen eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zudem erforderlich (und nicht nur nützlich) war (Stützel, NJW 2013, 3543, insb. 3546 f.). Teilweise wird die Entwicklung ohne eigene Stellungnahme referiert (Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2, aber wohl ablehnend, vgl. § 2038 Rn. 7; Rißmann a.a.O.; Leipold, Anm. zu BGH, ZEV 2013, 81 [BGH 19.09.2012 – XII ZR 151/10] (82-84); soweit die Entscheidung dort kritisiert wird, bezieht sich dies auf andere rechtliche Fragen).

(3) Der Senat schließt sich der Rechtsprechung an, der zufolge Verfügungen über Nachlassgegenstände grds. auch Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung sein können, die aufgrund Mehrheitsbeschlusses durchgeführt werden können. Sie trägt dem Interesse der oft jahrelang bestehenden Erbengemeinschaft an einer handlungsfähigen Verwaltung und einer größeren Beweglichkeit im Geschäftsverkehr angemessen Rechnung. Die Rechtsunsicherheit, die dadurch entstehen kann, dass sich Verfügungen nachträglich als unwirksam erweisen können, weil sie sich in einem späteren Rechtsstreit zwischen den Miterben nicht als ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme herausstellen, steht dem nicht entscheidend entgegen.

Es steht den am Rechtsgeschäft Beteiligten frei, ob sie die Rechtsunsicherheit in Kauf nehmen oder von dem Geschäft Abstand nehmen möchten. Der Schutzbedürftigkeit der Minderheitserben wird durch den Rückgewähranspruch der Erbengemeinschaft gegenüber dem Verfügungsempfänger und ergänzenden Schadensersatzansprüchen gegenüber den Mehrheitserben Rechnung getragen. Zudem dürfte es – was der Senat aber nicht zu entscheiden braucht – bei den wirtschaftlich i.d.R. besonders gewichtigen eintragungspflichtigen Geschäften wie insb. Verfügungen über Grundbuchrechte beim Einstimmigkeitserfordernis bleiben.

So hat das OLG Hamm überzeugend entschieden, dass es auch nach neuerer Rechtsprechung für den grundbuchverfahrensrechtlichen Vollzug der Löschung eines Grundpfandrechts der Zustimmung aller als Miterben eingetragener Eigentümer bedürfe. Die Frage nämlich, ob die Löschung eine mit Mehrheitsbeschluss durchführbare Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung sei, könne im Grundbuchverfahren nicht geprüft werden. Hier müsse deshalb die Zustimmungserklärung jedes einzelnen Miterben in der Form des § 29 Abs. 1 GBO vorliegen (OLG Hamm, ZErb 2014, 141).

Aus Rechtsgründen wird gegen eine Zulässigkeit von Verfügungen aufgrund Mehrheitsbeschlusses eingewandt, dass die Erbengemeinschaft eine Gesamthandgemeinschaft sei und über das Vermögen einer Gesamthandgemeinschaft nur unter Mitwirkung aller ihrer Mitglieder verfügt werden dürfe (so Schütte, in: jurisPK-BGB, § 2038 Rn. 15). Für die Fälle der Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB erkennt die h.M. aber ohnehin eine Ausnahme an (BGH, NJW 1989, 2694 (2696) [BGH 12.06.1989 – II ZR 246/88]; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2; auch Schütte, in: jurisPK-BGB, § 2038 Rn. 2, 25 und § 2040 Rn. 8, 15; ablehnend Staudinger/Werner in § 2038 Rn. 7).

Zudem lässt sich den Regelungen in § 2038 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. § 775 BGB entnehmen, dass für die Erbengemeinschaft nicht ausnahmslos der Grundsatz eines notwendigerweise gemeinschaftlichen Handelns gelten solle. Für die Fälle der ordnungsgemäßen und der dringend notwendigen Nachlassverwaltung sind Ausnahmen zugelassen. Der BGH hat schon in einer früheren Entscheidung angemerkt, dass es nicht einsichtig sei, dass diese Ausnahmen nur bei Verpflichtungsgeschäften zum Tragen kommen sollten, nicht aber zumindest bei solchen Verfügungen, die sich nicht nachteilig auf den Nachlassbestand auswirkten (BGH, NJW 2007, 150 (152) [BGH 28.04.2006 – LwZR 10/05] Rn. 22).

Gegen eine weitergehende Abkehr vom Einstimmigkeitserfordernis über die Fälle der Notgeschäftsführung hinaus wird angeführt, dass § 2040 Abs. 1 BGB dann weitgehend leer liefe (jurisPk-BGB/Schütte, § 2040 Rn. 19; in diese Richtung auch Staudinger/Werner § 2038 Rn. 7). In diesem Sinne hat auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint, dass die neuere Rechtsprechung faktisch entgegen dem gesetzgeberischen Willen zur Ausschaltung des § 2040 BGB führe. Es ist indes keineswegs zwingend, dass für den § 2040 BGB kein Anwendungsbereich verbleibt. Bejaht wurde der Vorrang des § 2040 BGB auch von der neueren Rechtsprechung bislang nur in Fällen, in denen es um die wirksame Ausübung eines Gestaltungsrechts ging. Bei Verfügungen, zu deren Vollzug es weiterer, formgebundener Schritte bedarf, könnte die Entscheidung anders ausfallen. Auf die Entscheidung des OLG Hamm wurde bereits hingewiesen.

(4) Nach Allem folgt der Senat der Rechtsprechung, die eine Verfügung aufgrund Mehrheitsbeschluss jedenfalls dann für zulässig hält, wenn die Verfügung in der Kündigung eines Vertragsverhältnisses besteht. Auch für die Kündigung eines Darlehens genügt deshalb ein Mehrheitsbeschluss. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Vertrag erst durch die Erbengemeinschaft oder schon durch den Erblasser begründet wurde. Insoweit hat der BGH für den Fall eines Mietverhältnisses bereits entschieden, dass nicht nur die Kündigung eines beim Erbfall bestehenden Mietverhältnisses eine Verfügung über eine zum Nachlass gehörige Mietzinsforderung darstelle. Bei einem durch die Erben begründeten Mietverhältnis mit einem Dritten gälte nichts anderes, weil die auf Grund dieses Vertrages entstehende Mietzinsforderung im Wege der Surrogation nach § 2041 BGB ebenfalls in den Nachlass fiele (BGH, NJW 2010, 765 (767) [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05] Rn. 28). Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für einen Darlehensvertrag.

bbb) [43] Demnach richtet sich die Wirksamkeit der Kündigung des Darlehens nach § 2038 BGB. Dabei kommt es nur darauf an, ob es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 BGB handelt. Ob sie auch erforderlich i.S.d. § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB ist, ist nicht erheblich.

(1) Verwaltungsmaßnahmen sind alle Maßnahmen, die auf die Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten des Nachlasses gerichtet sind. Unter diesen Voraussetzungen können auch Verfügungen Verwaltungsmaßnahmen sein. Ordnungsgemäß sind sie, wenn sie dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen. Maßstab ist der objektive Standpunkt eines verständigen, vernünftig und wirtschaftlich denkenden Betrachters (BGH, NJW 2010, 765 [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05] (767 f.) Rn. 32; Frieser/Tschichoflos, § 2038 Rn. 16; jurisPk-BGB/Schütte, § 2038 Rn. 16, 30). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung. Gerichtich überprüfbar ist ein Mehrheitsbeschluss nur daraufhin, ob er die Grenzen der ordnungsgemäßen Verwaltung einhält. Die Zweckmäßigkeit der beschlossenen Maßnahme unterliegt hingegen nicht der gerichtlichen Überprüfung (BGH, NJW-RR 2010, 1312 (1314) [BGH 26.04.2010 – II ZR 159/09] Rn. 14; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2038 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Gergen, in § 2038 Rn. 39).

Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Kündigung als ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme dar. Erst die Kündigung führte zur Fälligkeit der Nachlassforderung und ermöglichte ihre Einziehung. Die Einziehung einer Nachlassforderung liegt grds. im Interesse der Erbengemeinschaft (Frieser/Tschichoflos, § 2038 Rn. 25). Dies gilt zumal dann, wenn der Erbengemeinschaft aus der offenstehenden Forderung keinerlei Nutzen wie insb. Zinsgewinn zufließt, den sie bei einer Anlage des Geldes nach Forderungseinzug aber erzielen könnte. Eine andere Bewertung ist hier nicht deshalb geboten, weil der Beklagte derzeit zahlungsunfähig ist. Unstreitig war dies den beschlussfassenden Miterben nicht bekannt. Da es für die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit einer Verwaltungsmaßnahme auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung ankommt, kann nachträglich erlangtes Wissen nicht erheblich sein.

Dass die Kündigung im Interesse der Erbengemeinschaft lag, wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie den Lauf der Verjährungsfrist des Rückzahlungsanspruchs in Gang setzte und zur Verjährungsunterbrechung ein kostenauslösender Rechtsstreit geführt werden muss. Der Senat kann offenlassen, ob die vom LG aufgegriffene Argumentation des OLG Frankfurt/M. trägt, dass zwischen der kostenneutralen und deshalb wirtschaftlich vernünftigen Kündigung und etwa entstehenden Kosten bei der Anspruchsdurchsetzung zu unterscheiden sei (FamRZ 2012, 247 (248 f.)). Dieser Unterscheidung könnte entgegengehalten werden, dass ein wirtschaftlich denkender, vernünftiger Mensch bei der Vornahme einer Handlung stets auch erwägt, welche Folgen sie im weiteren Verlauf nach sich zieht. Unabhängig davon jedenfalls war die Kündigung auch bei bewusster Inkaufnahme eines Rechtsstreits sachgerecht.

Die Kosten hatte im Unterliegensfall der Beklagte zu tragen; dass er zahlungsunfähig ist, war, wie erwähnt, nicht bekannt. Überdies liegt es unabhängig von einer etwaigen Kostenbelastung der Erbengemeinschaft immer in ihrem Interesse, Klarheit über den Umfang des Aktivnachlasses zu gewinnen. Erst nach Klärung des Nachlassbestandes ist eine Auseinandersetzung möglich. Zwar stellen Handlungen, die auf die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gerichtet sind, keine Verwaltungsmaßnahmen i.S.d. § 2038 BGB dar (Rißmann/Damrau, § 2038 Rn. 19; Frieser/Tschichoflos, § 2038 Rn. 10). Sehr wohl Verwaltungsmaßnahmen i.S.d. Vorschrift sind jedoch Maßnahmen, die die Auseinandersetzung nur vorbereiten (BGH, NJW 2006, 439 (440) [BGH 28.09.2005 – IV ZR 82/04] Rn. 14, 16).

(2) Ob die Kündigung auch eine „erforderliche“ Maßnahme war, kann offenbleiben. Es wird zwar vertreten, dass Verfügungen aufgrund Mehrheitsbeschlusses nur dann zuzulassen seien, wenn sie sich als Maßnahme der ordnungsgemäßen und überdies erforderlichen Verwaltung darstellen.

Diese Einschränkung soll sich aus der Rechtsprechung des BGH ergeben (Stützel, NJW 2013, 3543 (3544 f., 3546 f.); Damrau/Rißmann, § 2038 Rn. 15, 69; Frieser/Tschichoflos, § 2038 Rn. 9, 25). Dies trifft indes nicht zu. Stützel verweist zur Begründung dieser Auffassung auf eine Urteilspassage (BGH, NJW 2007, 150 (151) [BGH 28.04.2006 – LwZR 10/05] Rn. 11), in der es heißt, dass nach § 2038 Abs. 1 Halbs. 1 BGB jeder Miterbe den anderen gegenüber verpflichtet sei, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erforderlich seien. Solche Maßregeln könnten mit Stimmenmehrheit beschlossen werden.

Stützel möchte daraus entnehmen, dass der BGH n u r für erforderliche Maßnahmen einen Mehrheitsbeschluss zulasse. Für diese enge Auslegung gibt es keinen Grund, zumal der BGH an anderer Stelle desselben Urteils (S. 152 Rn. 18) als Ergebnis seiner vorhergehenden Ausführungen festhält, dass viel für die Auffassung spreche, dass Verfügungen über einen Nachlassgegenstand als Maßnahmen ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung mit Stimmenmehrheit vorgenommen werden könnten, wenn dadurch die auf den Erhalt des Nachlassbestands gerichteten Interessen der anderen Miterben nicht beeinträchtigt würden. Vom Zusatzerfordernis der Erforderlichkeit ist nicht die Rede. Ebenso wenig ergibt sich ein solches aus dem von Rißmann und Tschichoflos a.a.O. in Bezug genommenen Urteil BGH, NJW 2006, 439 [BGH 28.09.2005 – IV ZR 82/04].

Dort heißt es, dass auch Verfügungen über Nachlassgegenstände Verwaltungsmaßnahmen darstellen könnten, nur müsse neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen (BGH, NJW 2006, 439 (440) [BGH 28.09.2005 – IV ZR 82/04] Rn. 12). Diese Passage enthält nur eine Aussage zur Mitwirkungspflicht nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ihr ist aber nicht zu entnehmen, dass nur mitwirkungspflichtige Verfügungen Verwaltungsmaßnahmen i.S.d. § 2038 BGB darstellen könnten. Auch in der Entscheidung BGH, NJW 2010, 765 [BGH 11.11.2009 – XII ZR 210/05] (dort S. 767, Rn. 32) stellt der BGH die Prüfung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ausschließlich unter den Obersatz, ob es sich um eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme gehandelt habe (S. 767 Rn. 32).

Auch sonstige einschlägige Entscheidungen rechtfertigen die Annahme nicht, dass der BGH nur „erforderliche“ Verfügungen mit Mehrheitsbeschluss zulassen wolle. In BGH, NJW 2013, 166 (167) [BGH 19.09.2012 – XII ZR 151/10] Rn. 13 a.E. heißt es, dass die Wirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses über eine Verfügung, dem der BGH Außenwirkung beimaß, allein (!) unter der Voraussetzung stehe, dass es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung handele. Letztendlich ist noch auf eine zur Bruchteilsgemeinschaft ergangene Entscheidung zu verweisen, in der der BGH eine mehrheitliche, auch nach außen wirkende Beschlussfassung über eine Verfügung für zulässig erachtet, sofern sich die Verfügung als Maßnahme einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 745 Abs. 1 BGB darstelle (BGH, NJW 2011, 61 (20) [BGH 20.10.2010 – XII ZR 25/09]). Diese Vorschrift enthält im Gegensatz zu § 2038 Abs. 1 BGB keine Regelung zur Mitwirkungspflicht der Gesellschafter bei Erforderlichkeit der Maßnahme.