OLG Schleswig, Urteil vom 10.11.2021 – 12 U 159/20

OLG Schleswig, Urteil vom 10.11.2021 – 12 U 159/20

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 17.12.2020, Az. 2 O 78/20, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.702,34 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.9.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 17.702,34 € festgesetzt.

Gründe
I.

Von der Darstellung eines Tatbestands wird gemäß § 313 Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Ein Schriftsatznachlass war der Beklagten im Hinblick auf die rechtlichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2021 auf ihren Antrag hin nicht zu gewähren, da die Voraussetzungen des § 283 ZPO für einen solchen Schriftsatznachlass nicht vorlagen. Soweit im Schriftsatz vom 27.10.2021 rechtliche Erwägungen angestellt wurden, war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO nicht geboten, da alle maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte in der mündlichen Verhandlung erörtert werden konnten und der nachgereichte Schriftsatz insofern keinen neuen, entscheidungserheblichen Vortrag enthielt.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 17.702,34 € restlichen Werklohns aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B nach einer konkludenten einvernehmlichen Vertragsaufhebung zwischen den Parteien zu.Von einer solchen einvernehmlichen Beendigung des Vertrags ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die von der Beklagten am 24.05.2019 mündliche erklärte Kündigung, welche die Klägerin mit Schreiben vom 27.05.2019 (Anlage K4) schriftlich bestätigt hat, ist zwar unwirksam, da aufgrund der Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B hätte schriftlich gekündigt werden müssen. Diese Schriftform ist zwingend; die Nichteinhaltung hat die Nichtigkeit nach § 125 S. 1 BGB zur Folge. (Vgl. Ingenstau/Korbion- Joussen/Vygen, VOB, 21. Auflage, § 8 Abs. 6, Rn. 2)

Die Kündigung lässt sich jedoch in ein Angebot zur Vertragsaufhebung nach § 140 BGB umdeuten, weil dies in den Rechtswirkungen nicht weiter reicht als die Kündigung und es dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach, das Vertragsverhältnis zu beenden. Dies ergibt sich daraus, dass sie der schriftlichen Bestätigung der Kündigung durch die Klägerin nicht widersprochen, sondern einen anderen Werkunternehmer mit der Durchführung der restlichen Arbeiten beauftragt hat, was sie mit Schreiben vom 30.05.2019, Anlage B7, auch der Klägerin unmissverständlich mitgeteilt hat. Hieraus, aus der mündlichen Kündigung und der Tatsache, dass sie die Klägerin nicht im Rahmen ihres Anordnungsrechts angewiesen hat, die vereinbarte Leistung zu Ende auszuführen, ergaben sich klar ihr Wille zur Vertragsbeendigung mit der Klägerin.

Insofern kann von einer solchen einvernehmlichen Vertragsbeendigung ausgegangen werden, weil an dem Willen zur Vertragsbeendigung hier nach der Sachlage keine Zweifel bestehen können, sie an keine Form gebunden ist und insofern schlüssiges Verhalten der Vertragspartner ausreicht. Besonders bei einer Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform ist hiervon in der Praxis besonders häufig auszugehen. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, VOB, 21. Auflage, Vor §§ 8 und 9 VOB/B, Rn. 74 m.w.N.) Auch wenn sich die Parteien nicht über die Folgen einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung geeinigt haben, hindert dies die Umdeutung nicht. Denn der Auftraggeber hat in der Regel kein Interesse an einer Rechtslage, welche die Frage, ob die Kündigung wirksam war, in der Schwebe hält. Ihm ist grundsätzlich daran gelegen, das Bauvorhaben auf der Grundlage einer sicheren rechtlichen Bewertung fortzuführen. (Vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2003, Az. VII ZR 218/02, NZBAu 2003, 665, 666) Die die von der Klägerin im Schriftsatz vom 27.10.2021 zitierte Auffassung des OLG Saarbrücken im Urteil vom 06.07.2011 betrifft insofern einen anderen Fall, weil es dort um die Auslegung einer auf Vertragsbeendigung zielenden Erklärung als Kündigung ging und nicht um die Auslegung einer Kündigung als Angebot zur Vertragsaufhebung.

Soweit die Beklagte meint, für eine solche einvernehmliche Vertragsaufhebung wäre das Schriftformerfordernis unter Ziffer 10 der Anlage B 1 einschlägig, (Schriftsatz vom 27.10.2021), so bezieht sich dies zum einen nur auf nachträgliche Änderungen und Ergänzungen des Vertrags, zu denen eine Aufhebung nicht gehört, da sie in den Rechtsfolgen darüber hinausgeht. Zum anderen dürften mit den Anlagen K4 und B7 auch schriftliche Erklärungen vorliegen, welche den übereinstimmenden Willen zur Vertragsaufhebung zum Ausdruck bringen.

Die Kündigungsfolgen richten sich im Fall der Vertragsaufhebung im VOB/B-Vertrag nach §§ 8, 9 VOB/B. Es muss dann festgestellt werden, ob die Vertragsbeendigung vom Auftraggeber grundlos oder aus wichtigem Grund herbeigeführt worden ist oder ob sich der Auftraggeber seinerseits auf die in § 9 VOR/B aufgeführten Kündigungsgründe berufen kann. Besteht danach für den Auftraggeber kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund, hat der Auftragnehmer den Vergütungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, VOB, 21. Auflage, § 8 Abs. 6, Rn. 8, Vor §§ 8 und 9 VOB/B, Rn. 75 m.w.N.) So führt es letztlich auch das vom Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 27.10.2021 auf S. 5 zitierte Urteil des OLG Naumburg vom 10.5.2002 aus, wo es heißt: „Fehlt aber eine Einigung über die Folgen der Vertragsaufhebung, bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeitpunkt der einverständlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht werden konnten.“

Da der Vertrag zwischen den Parteien einvernehmlich beendet wurde, ist auch kein Raum für die vom Landgericht angenommene Unmöglichkeit der Leistung durch die Klägerin nach Beauftragung eines anderen Unternehmens durch die Beklagte und ein Freiwerden von der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB. Im Übrigen hätte dies aber auch nicht zwingend ein Freiwerden der Beklagten von der Gegenleistungspflicht zur Folge gehabt, da im Rahmen des dann anzuwendenden § 326 Abs. 2 BGB, ähnlich wie bei § 648 BGB, zu klären gewesen wäre, wer nach der vertraglichen Risikoverteilung die Unmöglichkeit zu vertreten gehabt hätte. (Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 80. Auflage, § 326, Rn. 9; BGH, Urteil vom 24.07.2003, Az. VII ZR 218/02, NZBau 2003, 665, 666)

Der Anspruch der Klägerin auf restliche Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Denn es kann nicht angenommen werden, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund auf Seiten der Beklagten vorgelegen hätten. Die möglichen Gründe hierfür ergeben sich aus § 8 Abs. 3 VOB/B. Eine Kündigung aus wichtigem Grund setzt jedoch in jedem Fall eine schwere Vertragsverletzung des Auftragnehmers voraus. Diese kann vorliegen, wenn durch dessen schuldhaftes Verhalten der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, VOB, 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 19)

Zwar hat die Klägerin im Hinblick auf die ursprünglich geplante Ausführung der Werkarbeiten Bedenken angemeldet und die Gewährleistung für die ursprünglich geplante Ausführungsart nach dem Ergebnis der Haftzugprüfung abgelehnt. Dies allein kann nicht als vertragsgefährdendes Verhalten angesehen werden, weil die Klägerin damit nur ihrer Verpflichtung zur Anmeldung von Bedenken nachkam und ein mögliches Entfallen der Gewährleistung im Fall der Fortsetzung der Arbeiten die rechtliche Folge davon sein kann. Zudem hat sie ein neues Angebot unterbreitet, das der Beklagten aber zu teuer war. Insofern lag eine Kostenüberschreitung vor, welche eine Kündigung aus fristlosem Grund nur rechtfertigen könnte, wenn sie auf Umständen beruhen würde, die im Verantwortungsbereich des Auftraggebers lägen. Dies war hier jedoch nicht der Fall, da die Klägerin ihre Leistungen nach dem Inhalt des Angebots als Anlage K1, Ziffer 1.2.2 nur bei einer Haftzugfestigkeit von mind. 1,5 in der ursprünglichen Form angeboten hatte. Das Risiko, dass diese nicht erreicht werden könnte, so dass es zu Leistungsänderungen oder Verteuerungen kommen konnte, lag nach der vertraglichen Risikoverteilung bei der Beklagten, die dieses aufgrund ihrer eigenen Tätigkeit als Werkunternehmerin auch erkennen konnte. Eine besondere Hinweispflicht der Klägerin diesbezüglich bestand nicht. Zwar war die Klägerin nach § 4 Abs. 3 VOB/B zur Mitteilung von Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung bzw. die Güte des Untergrundes verpflichte. Eine solche Verpflichtung bestand jedoch nicht, wie die Beklagte meint, bereits vor Abschluss des Vertrags, weil die Pflichten des § 4 Abs. 3 VOB/B immer einen wirksam abgeschlossenen Vertrag voraussetzen und für die Zeit davor nur ausnahmsweise besteht. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 21. Auflage, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 8) Zudem umfasst die Prüfungspflicht des Auftragnehmers bezüglich des Baugrundes insofern nur die unter normalen Umständen gewonnenen bzw. zu gewinnenden Erkenntnisse; es werden bez. seiner Prüf- und Hinweispflicht nicht Fachkenntnisse verlangt, die ansonsten nur von Sonderfachleuten zu erwarten sind. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 21. Auflage, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 16) Deshalb konnte die Klägerin insofern im Vertrag auf die Ergebnisse einer noch durchzuführenden Haftzugprüfung verweisen. Sie musste auch nicht darauf hinweisen, dass, je nach deren Ergebnis, Auswirkungen auf die vertragliche Leistung möglich wären. Denn von der Beklagten als Unternehmerin, die auch im Baubereich tätig ist, konnte angesichts der Angaben im Angebot erwartet werden, sich entsprechend vor einem Vertragsabschluss, ggf. auch anderweitig, zu informieren. Hierzu hätte sie im Hinblick auf die Bedeutung der vertraglich erwähnten Haftzugprüfung nachfragen und diese ggf. auch vor Vertragsschluss durchführen lassen können. Nur im Hinblick auf Laien auf bautechnischem Gebiet wird die Prüfungs- und Unterrichtungspflicht des Auftragnehmers insofern weiter ausgedehnt. (Vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 21. Auflage, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn.18)

Dass die Beklagte Zweifel daran hatte, ob die von der Klägerin neu angebotene Ausführungsart tatsächlich zu dem angebotenen Preis erforderlich war, berechtigte sie ebenfalls nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Dass die Klägerin Bedenken gegen die ursprüngliche Art der Ausführung geäußert und eine diesbezügliche Gewährleistung abgelehnt hatte, hätte die Beklagte nicht daran hindern müssen, die Arbeiten dennoch wie vorgesehen anzuweisen. Denn die Frage, ob diesbezüglich eine Gewährleistung bestand, unterlag nicht der Disposition der Klägerin, sondern hätte beim Auftreten eines Mangels rechtlich, unter Berücksichtigung der Ursachen hierfür, geklärt werden müssen. Da die Beklagte der Auffassung war, die ursprünglich vorgesehene Ausführung wäre durchführbar gewesen und bestritten hat, dass die Oberflächenhaftzugwerte hierfür nicht ausreichend waren, hätte sie nach ihrem eigenen Vortrag die ursprüngliche Ausführung auch von der Klägerin durchführen lassen können.

Die Forderung der Klägerin aus der Rechnung vom 12.06.2019 in Höhe von 17.581,07 € netto ist von dieser unter Vorlage der Kalkulation erläutert und im Einzelnen begründet worden. Dies ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden, so dass der Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln ist.

Ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Hinweis- oder Beratungspflichten durch die Klägerin steht dieser nicht zu, da die Klägerin insofern keine solchen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat. Es wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Im Übrigen wäre der bei der Klägerin entstandene Schaden auch nicht kausal auf eine solche Pflichtverletzung zurückzuführen, da sie sich aus freien Stücken entschlossen hat, sich vom Vertrag zu lösen und einen anderen Unternehmer zu beauftragen, ohne dass sie sich hierzu durch das Verhalten der Klägerin herausgefordert fühlen durfte.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da es um die Auslegung von vertraglichen Regelungen und Erklärungen im Einzelfall ging, so dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auch die Fortbildung des Rechts erforderte die Zulassung nicht, da die zu entscheidenden Rechtsfragen bereits in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt sind.

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