OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.11.2020 – OVG 11 S 111/20

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.11.2020 – OVG 11 S 111/20

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 15.000 EUR festgesetzt.
Gründe

I.

Die Antragsteller wenden sich als Betreiber von im Land Brandenburg gelegenen Gaststätten im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die Anordnung zur Schließung von Gaststätten gemäß § 10 Nr. 1 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020.

§ 10 SARS-CoV-2-EindV lautet:

(1) Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes sind für den Publikumsverkehr zu schließen.

(2) Absatz 1 gilt nicht für

1. Gaststätten, die zubereitete Speisen oder Getränke ausschließlich zur Mitnahme im Rahmen des Außerhausverkaufs abgeben und keine Abstell- oder Sitzgelegenheiten bereitstellen,

Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung machen die Antragsteller im Wesentlichen geltend: Die auf § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG gestützte Verordnungsregelung zur Untersagung des Betriebs der Gaststätten verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes, da sie als erheblicher Grundrechtseingriff nicht vom parlamentarischen Gesetzgeber erlassen worden sei, sondern auf einer Verordnung der Exekutive beruhe. § 28 Abs. 1 IfSG sehe Betriebsschließungen nicht vor und regele auch nicht, wie für einen gravierenden Grundrechtseingriff erforderlich, deren wesentliche Voraussetzungen. Soweit dort “notwendige Schutzmaßnahmen” erlaubt würden, richteten diese sich nicht gegen Nichtstörer. Selbst wenn Betriebsschließungen von § 28 Abs. 1 IfSG erfasst sein würden, könnten sie jedenfalls nicht in einem gesamten Bundesland flächendeckend per Rechtsverordnung angeordnet werden; § 32 IfSG verstoße mangels hinreichender Bestimmtheit gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Selbst wenn man unterstelle, dass Maßnahmen der Landesregierungen am Anfang der Pandemie aufgrund des Erfordernisses raschen Handelns ausnahmsweise noch auf Rechtsverordnungen i.S.d. § 32 IfSG hätten gestützt werden können, könne davon zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr die Rede sein, da der Gesetzgeber hinreichend Zeit gehabt habe, die Anordnungsbefugnis zur Schließung von Gaststätten durch Parlamentsgesetz zu regeln. Zudem verstoße das Verbot zur Öffnung von Gaststätten für den Publikumsverkehr gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es handele sich um keine “notwendige Maßnahme” i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, denn bei Einhaltung der entwickelten Raum- und Hygienekonzepte sei eine komplette Schließung nicht unausweichlich und alternativlos zur Eindämmung der weiteren Verbreitung des Virus und Sicherstellung der fortwährenden intensivmedizinischen Versorgung der Erkrankten. Die vom Antragsgegner herangezogene Zunahme der Fallzahlen und des dynamischen Infektionsgeschehens in Brandenburg rechtfertige nicht jede Maßnahme und es erscheine zweifelhaft, ob eine erhöhte 7-Tage-Inzidenz einschneidende Grundrechtseingriffe rechtfertigen könne. Es bestünden auch keinerlei Anzeichen dafür, dass das Infektionsumfeld “Gaststätte” eine übergeordnete Rolle im Vergleich zu anderen Infektionsumfeldern spiele. Da Gaststätten keine “Treiber der Pandemie” seien, sei ihre Schließung nicht für die Eindämmung des Virus notwendig. Darüber hinaus bestehe bei einer Schließung der Gaststätten die Gefahr einer Verlagerung des Infektionsgeschehens in den ungeregelten Privatbereich, wo sich nachweislich die meisten Ansteckungen ereigneten. Die vorgesehene Schließung von Gaststätten sei auch nicht erforderlich, weil mit der Einhaltung bzw. ggf. Verschärfung der umfangreichen Hygiene- und Schutzvorschriften und deren Kontrolle ein milderes Mittel vorliege. Die Betriebsschließung erweise sich bei der gebotenen Abwägung der öffentlichen Interessen an der konkret in Rede stehenden Maßnahme mit den individuellen Freiheitsrechten auch als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Die Antragsteller hätten nach der Schließung im Frühjahr im Vertrauen auf einen Weiterbetrieb ihrer Gaststätten diverse Hygienemaßnahmen ergriffen, und dieses Vertrauen werde durch die erneute Schließungsanordnung erheblich verletzt. In der Folge der Schließung gingen ihnen erhebliche Umsätze verloren, was die erhebliche Gefahr einer massiven Beeinträchtigung oder gar eines Verlusts ihrer wirtschaftlichen Existenz begründe. Die Einrichtung von weiter erlaubten Liefer- und Abholservices könne den Umsatzverlust nicht ausgleichen und mögliche, in Umfang, Ausgestaltung, Voraussetzungen und Zeitpunkt noch gänzlich unbekannte zukünftige Hilfen änderten nichts an der Unangemessenheit der Maßnahmen. Die Schließungsanordnung verstoße auch gegen Art. 3 GG, da andere Betriebe wie der Einzel- und Großhandel oder Friseursalons nicht von der Betriebsschließung betroffen seien und auch religiöse Gottesdienste weiterhin erlaubt seien, obwohl diese mit Blick auf das Ziel einer Verhinderung und Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht anders zu werten seien als Gaststätten.

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug von § 10 Abs. 1 der Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung- SARS-CoV-2-EindV) vom 30. Oktober 2020 vorläufig auszusetzen.

II.

Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 9 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV.

Beide Antragsteller sind gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte Anordnung der Schließung von Gaststätten sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit, gegebenenfalls auch in ihrem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann. Art. 14 Abs. 1 GG schützt zwar nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern und keine bloßen Umsatz- und Gewinnchancen und geht auch nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – juris Rn. 240 m.w.N., BayVGH, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 20 NE 20.1606 – juris, Rn. 13). Den Antragstellern entstehen durch die Betriebsschließung aber erhebliche wirtschaftliche Einbußen; überdies ist nicht auszuschließen, wenn auch von den Antragstellern nicht substantiiert dargelegt, dass ihr Betrieb bei einer (längeren) Schließung in seiner Existenz gefährdet wäre (vgl. hierzu: OVG NW, Beschluss vom 29. April 2020 – 13 B 512/20.NE – juris Rn. 83) verletzen kann.

2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 -, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 -, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).

2.1 Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von den Antragstellern angegriffene Vorschrift der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird.

2.1.1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der “Schutzmaßnahmen” umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 17; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 10). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 -, BVerwGE 142, 205-219, Rz. 24). § 28 IfSG ermöglicht es entgegen der Auffassung der Antragsteller auch, derartige Maßnahmen gegen (sonstige) Dritte (“Nichtstörer”) zu richten, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. bereits Senatsbeschlüsse vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25.20 -, juris, Rn 10, und vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 -, juris, Rn. 8, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 -, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 26, BT-Drucks 8/2468 S. 27; Ba-les/Baumann, Infektionsschutzgesetz, 2001, § 28 Rn. 3).

Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. auch OVG Niedersachsen, zuletzt Beschluss vom 10. November 2020 – 13 MN 479/20 -, Rn. 14 ff., juris; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 B 144/20 -, Rn. 13, juris, m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. August 2020 – 13 B 1197/20.NE -, Rn. 36, juris, a.A. VG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2020 – 13 E 4550/20 -).

Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu über-lassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 -, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.)

Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. § 28 IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext auch gegenwärtig noch gerecht.

2.1.1.1. Die Vorschriften sind hinreichend bestimmt, um die vorliegend angegriffenen Verordnungsregelungen zu ermöglichen. Zwar ist § 28 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Jedoch hat der Gesetzgeber unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende – und damit auch die von den Antragstellern angesprochenen wesentlichen – Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn derartige Betriebe ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einem begrenzten Ort sind und damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so bereits Senatsbeschlüsse vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 -, Rn. 21 – 22, juris; vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 -, juris Rn 19 f. und vom. 16. Oktober 2020 -. OVG 11 S 87/20 – juris Rn. 22 f. m.w.N.). Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche SARS-CoV-2-EindVO und für die in Rede stehende Schließung von Gaststätten fest. Denn auch diese Angebote bzw. Einrichtungen werden von Kunden aufgesucht und stellen damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit dar.

Zwar hätte mit Blick darauf, dass die auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 zurückzuführende Pandemie bereits im Frühjahr 2020 auch Deutschland erfasst hat, für den Bundesgesetzgeber durchaus Gelegenheit bestanden, den den Verordnungsgebern der Länder zugestandenen Maßnahmenkatalog weiter zu konkretisieren. Dass er in Kenntnis der bereits zuvor auf Landesebene vom Verordnungsgeber beschlossenen Maßnahmen, zu denen insbesondere auch die Schließung von Gewerbebetrieben mit Publikumsverkehr gehörten, untätig geblieben ist, spricht allerdings zumindest nicht dafür, dass der Bundesgesetzgeber derartige Verordnungsregeln missbilligen würde, weil sie über die bestehende Verordnungsermächtigung hinausgehen würden. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass die gegenwärtige Gesetzesinitiative der Regierungsfraktionen (BT-Drs. 19/23944 vom 3. November 2020) – Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite – ausdrücklich vorsieht, Betriebs- oder Gewerbeuntersagungen als Regelbeispiel notwendiger Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG im Rahmen der Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite zu benennen (Art. 1 Nr. 17 des Gesetzentwurfs: Einfügung eines § 28a IfSG), wobei in der Begründung (a.a.O. S. 27 f.) angegeben wird, dass es sich um eine klarstellende Erweiterung der Regelbeispiele in § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2-Epidemie handele. Die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen ist unter Ziff. 13 des Entwurfs ausdrücklich ausgeführt.

2.1.1.2. Bei summarischer Prüfung ist auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die vorliegend angegriffene Regelung nicht gem. § 32 IfSG dem Verordnungsgeber hätte überlassen werden dürfen, sondern dem Gesetzgeber selbst vorzubehalten gewesen wäre. Zwar verpflichten das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen, wobei es vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes abhängt, wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 – 2 BvR 669/04 -, BVerfGE 116, 24-69, Rn. 85). Auch kann nicht ernstlich in Zweifel stehen, dass es bei den in Rede stehenden Grundrechtseingriffen, die nach ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer erheblich sind, hier namentlich in die Berufsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG, um eine wesentliche Materie geht. Wie bereits dargelegt, ermöglicht es Art. 80 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber jedoch auch, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 -, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 – 57, m.w.N.). Gerade im Bereich des Infektionsschutzes liegt die Erwägung nicht fern, dass der Bundesgesetzgeber von der ihm nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis dahingehend Gebrauch gemacht hat, den Verordnungsgebern der Länder die Regelung konkreter Maßnahmen zu überlassen, damit einerseits örtlichen Besonderheiten angemessen Rechnung getragen werden kann und andererseits auf sich ändernde Anforderungen zeitnah und flexibel reagiert werden kann. Gerade die Verhältnismäßigkeit der zur Eindämmung der gegenwärtigen Pandemie getroffenen Maßnahmen hängt vom jeweiligen, sich teilweise schnell ändernden Stand des Infektionsgeschehens ab und erfordert Instrumentarien, die eine schnelle und zielgenaue Intervention ermöglichen. Diesbezüglich könnte sich eine Regelung im Verordnungswege gegenüber einem vergleichsweise schwerfälligen, längere Zeit in Anspruch nehmenden Gesetzgebungsverfahren als effektiveres Instrumentarium anbieten. Überdies ist zu berücksichtigen, dass § 28 Abs. 1 IfSG auch die (unter anderem örtlich) zuständigen Behörden ermächtigt, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen. Ergibt sich ein entsprechender Handlungsbedarf jedoch landesweit, so erscheint es zumindest konsequent, dass der Bundesgesetzgeber in § 32 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, entsprechende (keiner Umsetzung bedürfende) Regelungen landeseinheitlich im Verordnungswege zu schaffen. Aus dem Anwendungsbereich der §§ 28-31 IfSG und deren Inbezugnahme in der Verordnungsermächtigung § 32 IfSG ergibt sich auch hinreichend deutlich, dass eine Rechtsverordnung zur Regelung notwendiger Schutzmaßnahmen dann erforderlich ist, wenn es wegen einer nicht mehr nur lokal zu bekämpfenden Ausbreitung einer Krankheit landesweiter Anordnungen bedarf.

2.1.2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn 29 – 32), weshalb die zuständigen Stellen zum Erlass “notwendiger Schutzmaßnahmen” verpflichtet sind.

Auch eine “Sperrwirkung” des § 31 IfSG steht dem Erlass der angegriffenen Verordnungsvorschrift nicht entgegen. § 31 IfSG ermächtigt die zuständige Behörde, Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern sowie sonstigen Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht, die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise zu untersagen. Dieser Ermächtigungsgrundlage, die stets (potentiell) infektiöse Personen betrifft, kann bei summarischer Prüfung aber kein abschließender Charakter beigemessen werden. Denn – wie vorstehend bereits ausgeführt – ergänzt die generalklauselartige Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die speziellen Instrumentarien der §§ 29 bis 31 IfSG, um einer infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslage in jedem Fall und auch durch Maßnahmen gegen Dritte (“Nichtstörer”) adäquat begegnen zu können.

2.1.3. Die Regelung des § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV weist die mit Blick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen erforderliche Bestimmtheit auf. Dies stellen die Antragsteller nicht in Abrede.

2.1.4. Die mit § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Schließung von Gaststätten mit Publikumsverkehr erweist sich bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch als notwendig. Sie überschreitet gegenwärtig nicht die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums. Darauf, dass die Maßnahme – wie die Antragsteller meinen – “unausweichlich und alternativlos” ist, kommt es nicht an (zur Notwendigkeit i.S.d. § 28 Abs. 1 IfSG vgl. z.B. OVG Niedersachsen, Beschluss v. 6. November 2020 – 13 MN 411/20-, juris Rn 41).

2.1.4.1 Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede Stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem “Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit”, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn 7; konkret mit Blick auf Fitnessstudios auch BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 – 1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten “(Volks-)Gesundheit”, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger. Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist lediglich ein – wenn auch wesentliches – Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 25).

Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss v. 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 26).

Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach auch gegenwärtig noch dazu berechtigt, gewerbliche Tätigkeiten vorübergehend einzuschränken.

2.1.4.2 Davon ausgehend ist auch die in § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV angeordnete Schließung von Gaststätten für den Publikumsverkehr angesichts der aktuellen Lage des Infektionsgeschehens und des Standes der fachwissenschaftlichen Kenntnisse über die Ausbreitung der Krankheit Covid-19 voraussichtlich verhältnismäßig.

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 -).

2.1.4.2.1. Bei summarischer Prüfung ist die in Rede stehenden Schließung von Gaststätten zur Erreichung der damit verfolgten Infektionsschutzziele geeignet und erforderlich.

Erklärtes Ziel dieser wie auch der weiteren, mit der aktuellen Fassung der SARS-CoV-2-EindV getroffenen Regelungen ist es, durch eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung das sich derzeit mit exponentieller Dynamik entwickelnde Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die als nachverfolgbar angesehene Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in der Woche zu senken, weil das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen ohne solche Beschränkungen binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle erheblich ansteigen würde (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie, sowie Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020 “Gemeinsam gegen Corona: Kabinett beschließt neue Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen – Kontakte reduzieren”, https://www.brandenburg.de/cms/detail.php/detail.php?gsid=bb1.c. 681945.de). Zur Erreichung dieses Ziels wird eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung für erforderlich gehalten, die mittels verschiedener, insbesondere den Bereich der Freizeitgestaltung betreffender und für das Land Brandenburg in der SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 (GVGl. II Nr. 103) getroffener Regelungen erreicht werden soll. Die zügige Unterbrechung der Infektionsdynamik soll eine erneute Schließung von Schulen und Kindergärten sowie weiterreichende Beeinträchtigung der Wirtschaft vermeiden.

Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die Schließung von Gaststätten für den Publikumsverkehr – die einen Baustein in dem geschilderten Gesamtkonzept darstellt – geeignet und mangels eines anderen, gleich geeigneten Mittels auch erforderlich ist, zu einer Reduzierung von Kontakten in der Bevölkerung und auf diesem Wege zu einer Reduzierung von Infektionen beizutragen, ist jedenfalls in Ansehung der auch derzeit noch unzureichenden Tatsachengrundlage und des dem Verordnungsgeber unter diesen Umständen zustehenden Einschätzungsspielraums voraussichtlich nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragsteller meinen, dass die vom Verordnungsgeber angeführte Zunahme von Fallzahlen und des dynamischen Infektionsgeschehens in Brandenburg nur begrenzte Aussagekraft habe, und anzweifeln, ob eine erhöhte 7-Tage-Inzidenz einschneidende Grundrechtseingriffe rechtfertigen könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Bei der Entwicklung der Infektionszahlen, des R-Wertes und des Inzidenzwertes für das in Rede stehende Gebiet – hier das Land Brandenburg – handelt es sich um aktuelle tatsächliche Erkenntnisse zum Infektionsgeschehen, und angesichts der vom Verordnungsgeber berücksichtigten Entwicklung dieser Zahlen im Land Brandenburg (vgl. die Angaben in der o.g. Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020: Anstieg der Zahl der Infektionen von 274 Erkrankten am 1. Oktober über 591 am 10. Oktober auf 1.178 am 18. und 2.642 Erkrankte am 30. Oktober 2020; Verzehnfachung der landesweiten 7-Tage-Inzidenz pro 100.000 Einwohner von 6,3 am 1. Oktober auf 67,5 binnen vier Wochen; Anstieg der Zahl der stationär behandelten Covid-19-Patienten von 13 Personen Anfang Oktober auf 204 am 30. Oktober 2020) bestehen hinreichend tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass (auch) in Brandenburg ein rasanter, bei ungebrochener Fortentwicklung der Dynamik binnen kurzer Zeit das Gesundheitssystem überlastender Anstieg der Infektionen zu verzeichnen wäre.

Die beanstandete Schließung von Gaststätten ist geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einher gehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich sind. Da die Maßnahme dazu führt, dass persönliche Begegnungen von Menschen und damit die daraus resultierenden Infektionsrisiken reduziert werden, trägt sie – was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Im Übrigen wird auch in der Begründung zu § 28a Nr. 13 IFSG-E diesbezüglich ausgeführt, dass es insbesondere in der Gastronomie zu vielfältigen Kontakten zwischen häufig wechselnden Personen komme, dass bei dem Genuss von Speisen und Getränken naturgemäß keine Alltagsmasken getragen werden können und dass es bei der geselligen Zusammenkunft im stationären Gastronomiebetrieb, gerade wenn auch Alkohol konsumiert wird, regelmäßig zur Unterschreitung von Mindestabständen und erhöhtem Aerosolausstoß kommen könne, da man gemeinsam eine geraume Zeit in einem geschlossenen Raum verbringe.

Angesichts des Tatsache, dass nach den Statistiken des Robert-Koch-Instituts die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75 % der Fälle unklar sind (hierauf verweisend Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020, TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie), kann der aus Sicht des Verordnungsgebers bestehenden Eignung der beanstandeten Schließung von Gaststätten auch nicht entgegengehalten werden, dass die Gaststätten keine “Treiber” der Infektion, sondern Infektionsumfelder von deutlich untergeordneter Bedeutung seien. Denn bei einer derart unklaren Tatsachengrundlage überschreitet der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum nicht, wenn er annimmt, dass weitergehende Regelungen nur der bisher gesichert als besonders ansteckungsrelevant erkannten Situationen nicht genügen, um die drohende exponentielle Ausbreitung von Covid-19 einzudämmen, sondern dass es einer breiteren, auf eine möglichst weitgehende Reduzierung von Kontakten abstellenden Intervention bedarf. Denn grundsätzlich jeder Kontakt birgt das – nach den jeweiligen Umständen, getroffenen Hygienevorkehrungen und dem Ausmaß ihrer Befolgung mehr oder weniger große – Risiko einer Übertragung der Krankheit insbesondere durch bereits ein bis zwei Tage vor (oder sogar ohne) Symptomentwicklung ansteckende Personen (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steck-brief zur Coronavirus-Krankheit 2019, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html# doc13776792bodyText3, dort unter Ziff. 3). Dass die Schließung von Gaststätten geeignet ist, Kontakte weiter zu reduzieren, die andernfalls nicht nur in deren Räumen, sondern auch bei deren Betreten und Verlassen sowie dem Weg dorthin stattfinden würden, liegt auf der Hand.

Auch der Einwand der Antragsteller, dass bei einer Schließung der Gaststätten die Gefahr einer Verlagerung des Infektionsgeschehens in den Privatbereich bestehe, in dem keinerlei – bzw. jedenfalls keine effektiv zu kontrollierenden – Hygienekonzepte bestünden, und dass damit eine Ausbreitung des Virus sogar leichter erfolgen könne als bei einem Treffen in einer Gaststätte mit Hygienekonzept, stellt die gegenteilige Einschätzung des Verordnungsgebers nicht durchgreifend in Frage. Denn jedenfalls die in Gaststätten möglichen Kontakte sowie die Kontaktmöglichkeiten auf dem Wege von und zu diesen Einrichtungen werden durch die Schließung sicher verhindert. Eine Verlagerung eines erheblichen Teils oder gar aller Kontakte, die in Gaststätten und deren Umfeld stattfinden und auch solche zwischen verschiedenen Gruppen von Gästen einschließen, in den privaten Bereich erscheint demgegenüber fernliegend, zumal die SARS-CoV-2-EindV auch Beschränkungen für Treffen im privaten Bereich vorsieht (vgl. § 7 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV).

2.1.4.2.2. Die Schließung der Gaststätten ist entgegen der Auffassung der Antragsteller auch erforderlich, da es keine weniger belastenden Mittel mit gleicher Eignung gibt.

Die von ihnen als gleich geeignete, aber mildere Mittel angeführte Einhaltung und Kontrolle bzw. hilfsweise sogar Verschärfung der Hygiene- und Schutzvorschriften trägt zwar zu einer Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die der Unterbindung aller vermeidbaren Kontakte und die nur durch letztere erreichbare sichere Verhinderung daraus entstehender Infektionen heran. Hygienemaßnahmen stellen damit ein zwar milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar.

Soweit die Antragsteller unter Bezugnahme auf das sog. “Positionspapier von Wissenschaft und Ärzteschaft zur Strategieanpassung im Umgang mit der Pandemie” vom 4. November 2020 (https://www.kbv.de/media/sp/KBV-Positionspapier_Wissenschaft_Aerzteschaft_COVID-19.pdf; zur Kritik daran vgl. “Corona-Positionspapier der KBV in der Kritik: “Trägt zu Verunsicherung der Bevölkerung bei”, https://www.rnd.de/gesundheit/corona-kritik-an-kbv-papier-gegen-teil-lockdown-nimmt-zu-K4KWJFIIHV ECPA5JESOK262O4M.html) ausführen, dass ein mit der Schließung der gesamten Gastronomiebranche verbundener Lockdown “nicht alternativlos” sei, stehen dem Beurteilungen anderer Experten (wie z.B. des Vizepräsi-denten des RKI, Schaade, vgl. Bericht “RKI: Ohne Teil-Lockdown 400.000 Infektionen pro Tag, https://www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143407.html, abgerufen am 5. November 2020; oder des Virologen Prof. Dr. Christian Drosten in der Folge 62 des Podcasts “Coronavirus-Update”, https://www.ndr.de/nachrichten/info/62-Coronavirus-Update-Der-Ueberlastschalter,podcastcoronavirus254.html) gegenüber, die einen zeitlich begrenzten Lockdown (sog. Circuit-Breaker) bei hohen Infektionszahlen nicht nur als sinnvoll, sondern sogar als geboten ansehen. Angesichts einer danach fachwissenschaftlich auch weiterhin nicht hinreichend geklärten Erkenntnislage überschreitet der Verordnungsgeber mit seiner Entscheidung für derartige, auch nach der in Rede stehenden Verordnung zeitlich begrenzte Lockdown-Maßnahme zur Kontaktreduzierung seinen Einschätzungsspielraum nicht.

2.1.4.2.3. Die danach geeignete und erforderliche Regelung ist derzeit voraussichtlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem die in Rede stehende Schließung von Gaststätten mit Publikumsverkehr voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit der Antragsteller (Art. 12 Abs. 1 GG) und auch ihres gegebenenfalls von der Eigentumsgarantie erfassten Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis.

Der Senat verkennt nicht, dass die Regelung des § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV gravierend in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Betreiber von Gaststätten eingreift. Auch wenn die Verordnung mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft tritt, drohen bis zu diesem Zeitpunkt zahlreichen Gewerbebetrieben erhebliche, teilweise bis zur Existenzbedrohung reichende Geschäftseinbußen, zumal diese bereits vom sog. Lockdown im Frühjahr 2020 betroffen waren und in der Folge aufwändige Hygienemaßnahmen umgesetzt haben.

Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, ist in den vergangenen 2 Wochen von 1362 Patienten am 26. Oktober 2020 auf 3005 Patienten am 9. November 2020 angestiegen (Lagebericht vom 9. November 2020 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-09-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 10. November 2020). Unter “Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie” wird darin unter anderem ausgeführt, dass die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich ergänzt werden sollten.

Gerade wenn das Infektionsgeschehen wie hier wegen des nach aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnissen nunmehr bestehenden exponentiellen Wachstums unkontrolliert verläuft, greifen Infektionen vermehrt auf vulnerable Bevölkerungskreise über, die für schwere, häufiger als sonst sogar mit dem Tod endende Krankheitsverläufe anfällig sind. Die damit verbundene Auslastung und für die Zukunft befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems führt auch dazu, dass andere ebenfalls notwendige Behandlungen zurückgestellt werden müssen, dass sich Gesundheitspersonal vermehrt infiziert und für die Behandlung der erkrankten Patienten nicht mehr zur Verfügung steht und dass schlimmstenfalls ausgewählt werden muss, welcher Notfallpatient zulasten eines anderen behandelt wird. Weiterhin darf nicht vernachlässigt werden, dass eine Infektion auch zu Spät- oder Dauerfolgen führen kann. Diese belasten nicht nur die durch sie Betroffenen, sondern ebenfalls das Gesundheitssystem, die Wirtschaft und gegebenenfalls die Sozialsysteme.

Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist zu Lasten der Antragsteller in die Abwägung einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen, vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.

Der angegriffenen Maßnahme kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie würde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Sars-Cov-2-EindV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahmen abhängt. Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind (vgl. RKI, Situationsbericht vom 5. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-05-de.pdf? __blob=publicationFile) und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint, kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.

Ausgehend von alledem ist die angegriffene Maßnahme verhältnismäßig. Diese tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Die Antragsteller haben auch zu Recht darauf hingewiesen, dass sie bereits vom 16. April bis 28. Mai 2020 hätten schließen müssen, und vorgetragen, dass in diesem Jahr schon Umsatzeinbußen von 200.000 bzw. 50.000 EUR bei gleichzeitigen Mehrkosten für die Umsetzung von Hygienekonzepten gehabt hätten. Die erneute Betriebsschließung gefährde ihre Existenz, da der erhebliche Umsatzverlust nicht durch die Einrichtung von Liefer- oder Abholdiensten ausgeglichen werden könne. Es soll hier nicht in Abrede gestellt werden, dass die – zu den geschilderten negativen Auswirkungen des ersten Lockdowns und der pandemiebedingten Mehrkosten hinzukommenden – Einnahmeausfälle für den Monat November Betreiber von Gaststätten wie die Antragsteller wirtschaftlich hart treffen. Die durch § 10 Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV eröffnete Möglichkeit der Abgabe von Speisen und Getränken außer Haus kann aber wenigstens zur Reduzierung der Umsatzausfälle beitragen, die zudem jedenfalls zum großen Teil durch staatliche Unterstützungen aufgefangen werden. Ausweislich Ziffer 11 des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 und entsprechender Presseverlautbarungen vom 29. Oktober 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-10-29-PM-neue-corona-hilfe-stark-durch-die-krise.html) und 5. November 2020 (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-11-05-PM-ausserordentliche-wirtschaftshilfe-november.html) soll eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats bzw. des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt werden. Weitere Details zu Umfang, Ausgestaltung, Voraussetzungen und Zeitpunkt ergeben sich etwa aus den “Fragen und Antworten – Außerordentliche Wirtschaftshilfe – Novemberhilfe” des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-11-05-faq-ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der vorgenannte Beschluss bzw. die hierzu erfolgten Ankündigungen nicht umgesetzt werden, sind nicht ersichtlich und werden auch von den Antragstellern nicht benannt. Deren Zweifel, dass die für die Hilfen vorgesehenen Mittel von 10 Milliarden Euro letztlich nicht ausreichen und es deshalb nicht zu einer Entschädigung für die Betriebsschließungen kommen könnten, genügen hierfür schon deshalb nicht, weil es sich bei den angegebenen 10 Milliarden Euro nicht etwa um einen entsprechend gedeckelten Betrag, sondern um das bisher veranschlagte “voraussichtliche” Finanzvolumen der Hilfen handelt (vgl. auch dazu die “Fragen und Antworten – Außerordentliche Wirtschaftshilfe – Novemberhilfe” des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/ Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-11-05-faq-ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html). Schließlich muss im Hinblick auf die geltend gemachten finanziellen Einbußen auch der Umstand in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Gäste voraussichtlich ohnehin auf den Besuch von Gaststätten verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen.

Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, überwiegen die von den Antragstellern hinzunehmenden Nachteile deutlich.

2.1.5. Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu jüngst OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 -, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen.

Dies gilt zunächst, soweit die Antragsteller eine Ungleichbehandlung gegenüber Betrieben des Einzel- und Großhandels rügen, die unabhängig von ihrer Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung nicht von Schließungsanordnungen betroffen sind. Denn nach dem aus den diesbezüglichen Veröffentlichungen (vgl. Pressemitteilung der Staatskanzlei vom 30. Oktober 2020 “Gemeinsam gegen Corona: Kabinett beschließt neue Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen – Kontakte reduzieren”, https://www.brandenburg.de/cms/detail.php/detail.php?gsid= bb1.c. 681945.de, sowie Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020 TOP Bekämpfung der SARS-CoV2-Pandemie) ableitbaren und in der Sache nachvollziehbaren Regelungskonzept des Verordnungsgebers gibt es jedenfalls sachlich vertretbare Gründe für die unterschiedliche Behandlung beider Bereiche. Das Konzept zielt darauf ab, die als erforderlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens angesehene erhebliche Reduzierung von Kontakten vorrangig durch Verbote und Beschränkungen im Bereich der privaten Kontakte und des Freizeitverhaltens zu erreichen, die sich gegenüber einer Schließung von Schulen und Kitas und einem Total-Lockdown der Wirtschaft als “geringeres Übel” darstelle. Mit seiner Annahme, dass sich hierfür die Schließung von Gaststätten, in denen Menschen sich nicht “nur” zum Essen und Trinken, sondern insbesondere zur Pflege und Erweiterung von – überwiegend privaten – Kontakten treffen und auch ohne Alltagsmaske längere Zeit aufhalten, eher anbiete als die Schließung von Einzel- oder gar Großhandelsbetrieben jeder Art, die Menschen regelmäßig nur zum Zweck und für die Dauer ihres Einkaufs und unter dauernder Verwendung eines Mund-Nasen-Schutzes aufsuchen, hat der Verordnungsgeber die Grenzen des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums voraussichtlich nicht überschritten. Auch die von den Antragstellern angeführte, durch die Verordnung nicht untersagte Möglichkeit eines Einkaufsbummels mit dem eigenen und einem weiteren Haushalt bis zu zehn Personen stellt die Plausibilität dieser Einschätzung nicht durchgreifend in Frage. Hinzu kommt, dass die Offenhaltung von Handelsbetrieben die Versorgung der Bevölkerung wie auch der Wirtschaft mit Waren und Dienstleistungen sichert, auf die jedenfalls ganz überwiegend auch für die vergleichsweise kurze Dauer von knapp einem Monat nicht ohne erhebliche Beeinträchtigungen verzichtet werden könnte. Die Annahme des Verordnungsgebers, dass der Verzicht auf den Besuch von Gaststätten der Bevölkerung und der (übrigen) Wirtschaft zumindest für eine kurze Zeit eher zumutbar ist als ein Verzicht auf die Betriebe des Einzel- und Großhandels, erscheint danach jedenfalls nicht willkürlich. Bei alledem ist auch zu berücksichtigen, dass die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Hoheitsträger, der mit der Differenzierung zwischen Dienstleistungen, deren Verfügbarkeit für die Grundversorgung der Bevölkerung er als unbedingt erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Ansteckungsgefahr hingenommen werden kann, im hier in Rede stehenden Infektionsschutzrecht und unter den für die Entscheidungssituation kennzeichnenden Bedingungen weniger streng sein dürften (vgl. bezogen auf vergleichbare Differenzierungen beim Einzelhandel: Beschluss des Senats vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25 m.w.N.).

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist auch nicht anzunehmen, soweit die Antragsteller darauf verweisen, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 SARS-Cov-2-EindV weiter gestattet ist. Friseurdienstleistungen dienen ebenfalls schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung, was die Differenzierung auch mit Blick auf die oben dargelegte Grundrechtsbetroffenheit rechtfertigt. In der Bevölkerung besteht ein in kürzeren Zeitabständen wiederkehrender und einen großen Personenkreis betreffender Bedarf am Haareschneiden, wie er bei Friseuren bzw. Friseurinnen standardmäßig angeboten wird. Insofern besteht ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung, dem der Verordnungsgeber ohne Überschreitung der Grenzen seines Gestaltungsspielraums Rechnung tragen durfte.

Die Zulassung des Besuchs von Gottesdiensten rechtfertigt sich aus der besonderen grundgesetzlichen Bedeutung der Religionsausübung bzw. der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Eingriffe in diese können auch nicht, wie dies bei der zeitlich begrenzten Schließung von Gewerbebetrieben hinsichtlich der hierdurch entstehenden wirtschaftlichen Verluste durch die dargelegten finanziellen staatlichen Zuwendungen der Fall ist, auf andere Weise weitgehend ausgeglichen werden.

2.2. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären.

Denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragsteller aus. Die Versagung des von ihnen begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diese zur Folge, dass sie ihr Gewerbe vorläufig nicht ausüben dürfen und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste erleidet. Diese Folgen werden aber dadurch begrenzt, dass das Verbot der Ausübung des Gewerbes dem Gültigkeitszeitraum der angegriffenen Verordnungsvorschrift entsprechend auf knapp einen Monat begrenzt ist und dass die wirtschaftlichen Verluste durch die bereits angesprochenen staatlichen Hilfen abgemildert werden. Würde die von den Antragstellern begehrte einstweilige Anordnung hingegen erlassen werden, § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV also vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, würde dies nicht nur die Antragsteller betreffen, vielmehr könnten sämtliche Gaststätten im Land Brandenburg weiterhin betrieben werden, was die Effizienz der im Sinne eines Maßnahmepakets beschlossenen SARS-CoV-2-EindV erheblich schwächen würde. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert jedoch ein sofortiges effizientes Handeln, um dem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen noch wirksam begegnen zu können. Dass das Infektionsgeschehen in Deutschland mittlerweile bereits weit fortgeschritten ist, wird nicht zuletzt durch die Aussage des Vizepräsidenten des Robert-Koch-Instituts gegenüber Pressevertretern plastisch, dass eine Fortsetzung der gegenwärtigen Zunahme der Fallzahlen bis zu den Weihnachtstagen über 400.000 gemeldete Neuinfektionen pro Tag erwarten lasse (https://www.tagesspiegel.de/wissen/rki-vize-zur-coronakrise-in-deutschland-ohne-massnahmen-drohen-an-weihnachten-400-000-corona-neuinfektionen-pro-tag/26587752.html; https:// www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143 407.html, jeweils abgerufen am 6. November 2020). Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu führen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben der beiden, ihr Anliegen nicht in Rechtsgemeinschaft, sondern für sich verfolgenden Antragsteller zum in ihren Betrieben erzielbaren Gewinn bis zum 30. November 2020 an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von jeweils 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 -, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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