OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.04.2021 – OVG 11 S 51/21

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.04.2021 – OVG 11 S 51/21

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe

I.

Der Antragsteller ist Schüler der 10. Klasse und wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen Verordnungsregelungen, die ihm ab dem 19. April 2021 die Teilnahme am Präsensunterricht nur nach Vorlage eines Testergebnisses über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus ermöglichen.

Die vom Antragsteller angegriffene Vorschrift der Siebten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 6. März 2021 in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 8. April 2021 (GVBl. II Nr. 34) – 7. SARS-CoV-2-EindV- lautet:

Ҥ 17aVerbot des Zutritts zu Schulen

(1) Ab dem 19. April 2021 ist der Zutritt zu Schulen nach § 17 Absatz 1 Satz 1 allen Personen untersagt, die der jeweiligen Schule keinen Nachweis über ein Testergebnis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus nach Absatz 2 vorlegen; hierauf ist im Eingangsbereich der betreffenden Schule hinzuweisen. Das Zutrittsverbot gilt nicht für Personen, die unmittelbar nach dem Betreten der Schule eine Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus durchführen; bei einem positiven Testergebnis ist die Schule unverzüglich zu verlassen. Das Zutrittsverbot gilt nur für Schulen, die über eine hinreichende Anzahl an Testmöglichkeiten verfügen.

(2) Schülerinnen und Schüler sowie das Schulpersonal haben an zwei von der jeweiligen Schule bestimmten, nicht aufeinanderfolgenden Tagen pro Woche ein tagesaktuelles negatives Testergebnis vorzulegen. Liegt dem Testergebnis ein Antigen-Test zur Eigenanwendung durch Laien (Selbsttest) zugrunde, der ohne fachliche Aufsicht durchgeführt worden ist, hat die getestete Person oder, sofern sie nicht volljährig ist, ein Sorgeberechtigter dieser Person als Nachweis eine Bescheinigung über das Testergebnis zu unterzeichnen.”

Der Antragsteller macht zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen geltend: Er habe keine Wahl, alternativ zur Testung Distanzunterricht zu wählen. Ohne Negativtest könne er weder am Unterricht noch an den Prüfungsvorbereitungen noch an den Prüfungen teilnehmen. Eine selbstständige Testpflicht lasse sich auf § 29 IfSG nicht stützen, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Dafür müsste es sich bei dem Betroffenen zumindest um einen Ansteckungsverdächtigen im Sinne des Gesetzes handeln. Die Kriterien des Ansteckungsverdachts seien in § 2 und § 3 TestV für das Corona-Virus konkretisiert. Ein Ansteckungsverdacht könne nicht für sämtliche Schüler bejaht werden. Von diesem sei auszugehen, wenn ein Testungsanspruch nach §§ 2 und 3 TestV vorliege, was in der Allgemeinen Begründung zur 7. SARS-CoV-EindV nicht dargelegt werde. Es werde keine Aussage zum Grad der Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung der Schüler oder Lehrer getroffen. Darüber hinaus stelle die Testung einen Eingriff in die Freiheitsrechte des Antragstellers dar. Standard der Testung seien gegenwärtig noch Nasen-Rachen-Abstriche. Selbst bei deren fachgerechter Ausführung könnten diese zu nicht nur unerheblichen Schleimhautreizungen und -entzündungen führen, insbesondere bei häufiger und fortlaufender Wiederholung. Zudem seien psychische Folgen nicht auszuschließen, da jede Testung eine Ausgrenzungsangst bei den Kindern verursache. Auch eine nicht ausschließbare “falsch-positive” Testung könne zu einer Ausgrenzung des betroffenen Kindes führen.

Der Antragsteller beantragt,

§ 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV vorläufig außer Vollzug zu setzen.

II.

1. Der Antrag ist zulässig.

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV.

Der Antragsteller ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die von ihm angegriffene Regelung in § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV über den Zutritt zu Schulen, insbesondere die für die Teilnahme am Präsenzunterricht, den Prüfungsvorbereitungen und den Prüfungen grundsätzlich geregelte Pflicht zur Beibringung eines negativen Tests, ihn jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzen können.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen oder noch anhängig zu machenden Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 -, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3 – 5; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).

Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus (dazu unter b).

(a) (1) Nach summarischer Prüfung dürfte § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV in § 32 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage finden. Die letztgenannte Norm regelt, dass notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sein können. Schulen gehören zu den Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 Nr. 3 IfSG. § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG ermöglicht es nicht nur, die Schließung von Schulen anzuordnen, sondern auch die Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs. § 17a der 7. SARS-CoV-2-EindV regelt eine solche Auflage, denn er bestimmt die Modalitäten für den Zutritt zu Schulen im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV (siehe bereits Senatsbeschluss vom 12. April 2021 – OVG 11 S 48/21 -; vgl. auch Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2021 – 3 B 81/21 -, Rn. 43, juris; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. März 2021 – 3 B 83/21 -, juris Rn. 49). Damit kommt es auf die vom Antragsteller vermisste Begründung, inwieweit ein Testungsanspruch der Schüler besteht, nicht an und auch die vermisste Aussage zur Wahrscheinlichkeit der Aufnahme von Krankheitserregern durch Schüler oder Lehrer war nicht erforderlich. § 29 IfSG, den der Antragsteller hier für allein einschlägig hält, regelt im Übrigen keine Pflicht zur Beibringung eines Tests, sondern in Absatz 2 vielmehr die Pflicht zur Duldung erforderlicher Untersuchungen durch die Beauftragten des Gesundheitsamtes sowie zur Befolgung von deren Anordnungen. Darum geht es hier nicht.

(2) Die angegriffenen Vorschriften der 7. SARS-CoV-2-EindV sind voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (vgl. zur 5. SARS-CoV-2-EindV vom 22. Januar 2021 Senatsbeschluss vom 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 -, juris Rn. 52 ff. und zur SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 Senatsbeschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 -, juris Rn. 21 ff.).

(3) Dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1, 3, 5 und 6 IfSG mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt sind (vgl. dazu Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2021 – 3 B 81/21 -, Rn. 29 ff., juris), stellt der Antragsteller nicht in Abrede.

(4) Auch durfte der Verordnungsgeber die vom Antragsteller angegriffene Testpflicht bei summarischer Prüfung als gemäß § 28 Abs. 1, § 28 Abs. 3 IfSG notwendig ansehen. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 -).

Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem “Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit”, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8, vom 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6, und vom 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn. 7). Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist ein wesentliches Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 25). Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber aber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 -, juris Rn. 26; Beschluss vom 29. März 2021 – OVG 11 S 42/21 -, juris Rn. 41).

Bei summarischer Prüfung drängt es sich nicht auf, dass die für die Teilnahme am Präsenzunterricht, an Prüfungsvorbereitungen und an Prüfungen in der Schule vorausgesetzte Beibringung eines negativen Tests unverhältnismäßig wäre und der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Spielraum überschritten hätte. Die angegriffene Regelung ist geeignet, denn sie trägt zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus bei, weil die vorherige Testung der Schüler unabhängig von der Frage nach der Zuverlässigkeit der einzelnen Tests zumindest einen Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Schüler aufdeckt und durch die an den positiven Test geknüpfte Verweigerung des Zutritts zur Schule einer Weiterverbreitung des Büros innerhalb des Schulbetriebs entgegenwirkt. Bei der Pflicht zur Beibringung des Tests handelt es sich, wie bereits ausgeführt, um eine gegenüber dem Ausschluss vom Präsenzbetrieb mildere Maßnahme. Dass ihm gegenüber wiederum mildere Maßnahmen gleicher Eignung in Betracht zu ziehen wären, hat weder der Antragsteller geltend gemacht noch ist dies sonst ersichtlich.

Die Regelung erscheint bei summarischer Prüfung auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne. Sie ist gemäß § 17a Abs. 1 S. 3 der 7. SARS-CoV-2-EindV an die Bedingung geknüpft, dass die jeweilige Schule über eine hinreichende Anzahl an Testmöglichkeiten verfügt. Sie regelt – anders als es der Vortrag des Antragstellers nahelegt – auch nicht einen Vorrang bestimmter Testarten (vgl. Allgemeine Begründung der Dritten Verordnung zur Änderung der der 7. SARS-CoV-2-EindV, DVBl II, Nr. 34, Seite 4 ff., unter Ziff. 3 sowie Testkonzept des MBJS, abrufbar unter: https://mbjs.brandenburg.de/kinder-und-jugend/weitere-themen/testkonzept-des-mbjs.html, zuletzt abgerufen am 14. April 2021) und ermöglicht es auch, den Test in vertrauter Umgebung selbst vorzunehmen oder durch die Eltern durchführen und das Ergebnis von diesen unterzeichnen zu lassen. Für die vom Antragsteller behaupteten Schleimhautreizungen durch die Durchführung der nicht zwingend vorgesehenen Nasen-Rachen-Abstrichtests hat er zudem keine Anhaltspunkte dargelegt und sind diese auch sonst nicht ersichtlich. Anders als vom Antragsteller angenommen, ist für positiv getestete und damit vom Präsenzunterricht ausgeschlossene Schüler Distanzunterricht vorgesehen, sodass deren Bildungsanspruch ebenfalls Rechnung getragen wird (vgl. Allgemeine Begründung, a.a.O.). Auch ist der Vorschrift nicht zu entnehmen, dass nicht getesteten Schülern die Teilnahme am Distanzunterricht verweigert würde. Sollten, was der Antragsteller nicht einmal substantiiert hat, Prüfungen nur im Präsenzunterricht möglich sein, beträfe dies nur die Prüfungstage, während die Prüfungsvorbereitung auch im Distanzunterricht erfolgen könnte. Soweit der Antragsteller die Umsetzungsmaßnahmen der Schule bemängelt, sind diese nicht Gegenstand des Normenkontrollverfahrens. Ob ein (ggf. fälschlicherweise) positives Testergebnis bei Schülern (bedeutsame) psychische Folgen hervorrufen kann, kann dahinstehen. Jedenfalls aber stehen diesen Folgen, insbesondere der behaupteten Ausgrenzungsangst der Schüler, Ansteckungsängste und Ansteckungsgefahren der Schüler und Lehrer mit COVID-19 gegenüber, die schwerer wiegen. Mit Blick auf den gegenwärtigen Stand des Pandemiegeschehens der sogenannten dritten Welle in Deutschland und der Belastung der stationären, insbesondere intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten (vgl. dazu Lagebericht des RKI vom 12. April 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-12-de.pdf?__blob=publicationFile) spricht alles dafür, dass der Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen die vom Antragsteller angegriffenen Eingriffe in seine allgemeine Handlungsfreiheit rechtfertigt.

Soweit die Erfolgsaussichten eines noch zu erhebenden Normenkontrollantrages in der Hauptsache noch nicht abschließend beurteilt werden können, geht auch eine Folgenabwägung nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten des Antragstellers aus. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm wegen deutlich schwerer als die vom Antragsteller geltend gemachten Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs. Diesbezüglich gelten die bereits zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angestellten Erwägungen entsprechend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Mit Blick auf den begrenzten Geltungszeitraum der angegriffenen Vorschrift ist vorliegend von einer Vorwegnahme der Hauptsache auszugehen, sodass von einer Halbierung des Regelstreitwertes abgesehen wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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