OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2022 – 13 B 195/22.NE

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2022 – 13 B 195/22.NE

Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe
Die Antragstellerin betreibt ein Fitnessstudio und wendet sich gegen die durch § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 11. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 25. Februar 2022 (GV. NRW. S. 146a), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – für die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Fitnessstudios angeordnete sog. 2Gplus-Regel.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 CoronaSchVO lautet wie folgt:

„1Die folgenden Einrichtungen, Angebote und Tätigkeiten dürfen vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze nur noch von immunisierten Personen in Anspruch genommen, besucht oder als Teilnehmenden ausgeübt werden, die zusätzlich über einen negativen Testnachweis im Sinne von § 2 Absatz 8a Satz 1 verfügen müssen oder als getestet gelten:

1. die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung (einschließlich Wettkampf und Training) in Innenräumen in Sportstätten sowie in sonstigen Innenräumen im öffentlichen Raum sowohl im Amateursport als auch im Profisport, wobei für Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Profiligen, an Ligen und Wettkämpfen eines Verbands, der Mitglied im Deutschen Olympischen Sportbund ist, sowie Teilnehmende an berufsvorbereitenden Sportausbildungen (zum Beispiel erforderliche Lehrveranstaltungen im Rahmen von Hochschulstudiengängen), die über eine erste Impfung verfügen, bis zur zweiten Impfung übergangsweise als Ersatz der Immunisierung ein Testnachweis nach § 2 Absatz 8a Satz 1 auf der Grundlage einer PCR-Testung ausreichend ist; für Berufssportlerinnen und Berufssportler sowie für Teilnehmende an berufsvorbereitenden Sportausbildungen gilt diese Übergangsregelung bis zu einer bundesgesetzlichen Regelung auch ohne den Nachweis einer ersten Impfung weiter,

(…)

2Die zusätzliche Testpflicht nach Satz 1 entfällt für Personen, die über eine wirksame Auffrischungsimpfung verfügen oder zu einer der in § 2 Absatz 9 genannten weiteren Personengruppen gehören.“

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

im Wege einer einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO bis zur Entscheidung über den von ihr erhobenen Normenkontrollantrag (13 D 38/22.NE) vorläufig auszusetzen, soweit die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen in Sportstätten und sonstigen Innenräumen im öffentlichen Raum nur immunisierten und getesteten bzw. als getestet geltenden Personen erlaubt ist,

hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2021 – 13 B 135/21.NE -, juris, Rn. 23 f., m. w. N.

Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache erhobene Normenkontrollantrag der Antragstellerin nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet ist (I.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).

I. Die streitgegenständliche Zugangsbeschränkung ist nicht offensichtlich rechtswidrig.

1. Bedenken dagegen, dass die die angegriffene Schutzmaßnahme in den §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 8 und 14 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage hat,

auf diese Regelung stützt der Verordnungsgeber die in § 4 CoronaSchVO enthaltenen Zugangsbeschränkungen in Form von 2G- und 3G-Regelungen, vgl. Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 18. Februar 2022, S. 21, abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf,

bestehen nicht.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2022 – 13 B 1927/21.NE -, juris, Rn. 42 ff.

Danach können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 IfSG genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen, notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sind. Auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf- und Genesenennachweises nebst daran anknüpfender Zugangsbeschränkungen ist von der Ermächtigungsgrundlage erfasst. Ein solches Normverständnis entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Laut Gesetzesbegründung ist ebenfalls die Vorgabe möglich, dass ausschließlich ein Impf- oder Genesenennachweis vorzulegen ist.

Vgl. BT-Drs. 20/15, S. 30; siehe auch Bay. VGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 20 NE 21.2946 -, juris, Rn. 30; Johann/Gabriel, BeckOK IfSG, 10. Edition, Stand: 15. Januar 2022, § 28a Rn. 55.

Aus systematischen Erwägungen folgt damit gleichermaßen, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch Zugangsbeschränkungen für die Sportausübung in Innenräumen nicht grundsätzlich gemäß § 28a Abs. 8 Nr. 2 IfSG ausgeschlossen sind. Nach § 28a Abs. 8 IfSG können dem Ende einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Absätze 1 bis 6 auch angewendet werden, soweit und solange die konkrete Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in einem Land besteht und das Parlament in dem betroffenen Land die Anwendbarkeit der Absätze 1 bis 6 feststellt, mit der Maßgabe, dass bestimmte Schutzmaßnahmen, wie nach § 28a Abs. 8 Nr. 2 IfSG die Untersagung der Sportausübung und die Schließung von Sporteinrichtungen, ausgeschlossen sind. Da die Zugangsbeschränkungen jedoch nach § 28a Abs. 7 IfSG unabhängig vom Bestehen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erlassen werden können und durch den Verweis auf § 28a Abs. 1 Nr. 8 IfSG klargestellt ist, dass diese sich auch auf die Sportausübung beziehen dürfen, ist eindeutig, dass der Gesetzgeber solche Zugangsbeschränkungen nicht für ausgeschlossen hält. Sie sind damit auch weder als eine Untersagung der Sportausübung noch als Schließung von Sporteinrichtungen i. S. v. § 28a Abs. 8 Nr. 2 IfSG zu qualifizieren.

2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten. Die Verordnung ist mit einer hinreichenden Begründung versehen,

vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 18. Februar 2022, abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf, s. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2022 – 13 B 1986/21.NE -, juris, Rn. 19 ff.,

und in der erforderlichen Weise befristet. Sie tritt mit Ablauf des 9. März 2022 außer Kraft (§ 9 Abs. 1 CoronaSchVO). Damit hat der Verordnungsgeber von der Verlängerungsmöglichkeit des § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.

3. Die streitgegenständliche Vorschrift begegnet nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung auch materiellrechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.

a. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO verstößt nicht gegen das Gebot der Klarheit und Widerspruchsfreiheit gesetzlicher Regelungen.

Vgl. näher zu den sich aus diesem Gebot ergebenden Anforderungen: OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2022 – 13 B 1986/21.NE -, juris, Rn. 28 ff.

Insbesondere liegt kein Widerspruch zur Regelung in § 4 Abs. 2 Nr. 9 CoronaSchVO (§ 4 Abs. 2 Nr. 10 CoronaSchVO a. F.) vor. Danach sind sonstige Veranstaltungen und Einrichtungen zur Freizeitgestaltung im öffentlichen Raum nur noch immunisierten Personen zugänglich, insbesondere in Bildungs-, Kultur-, Sport- und Freizeiteinrichtungen in Innenräumen und im Freien, unter Ausnahme von Kinderspielplätzen im Freien. Als der Freizeitgestaltung dienend gelten dabei alle Nutzungen und Veranstaltungen, die nicht nach Absatz 1 ausdrücklich abweichenden Zugangsbeschränkungen unterliegen. Zwar könnten dem Wortlaut nach hierunter – isoliert betrachtet – grundsätzlich auch Fitnessstudios gefasst werden. Dennoch erweist es sich nicht als widersprüchlich, dass diese Vorschrift ein 2G-Erfordernis aufstellt, § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO hingegen für die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen im öffentlichen Raum ein 2Gplus-Erfordernis. Denn es handelt es sich bei § 4 Abs. 2 Nr. 9 CoronaSchVO, worauf die Begründung zu dieser Vorschrift auch ausdrücklich verweist,

vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 18. Februar 2022, S. 30 (noch zu § 4 Abs. 2 Nr. 10 CoronaSchVO a. F.), abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf,

um eine Auffangvorschrift, die für die dort erfassten „sonstigen“ Einrichtungen greift, sofern nicht für bestimmte Aktivitäten eine speziellere Regelung getroffen wird. Dies ist hier für die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen im öffentlichen Raum – und damit auch für Fitnessstudios – der Fall.

b. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO steht im Einklang mit den materiellrechtlichen Vorgaben des § 28a Abs. 3 IfSG. Nach § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG sollen weitergehende Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektionsgeschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Wesentlicher Maßstab für weitergehende Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Weitere Indikatoren wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen COVID-19 geimpften Personen sollen bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden.

Nach diesen Vorgaben ist es weder geboten, dass der Verordnungsgeber – wie dies andere Bundesländer gemacht haben – ein an die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz geknüpftes Stufenmodell wählen muss, noch verlangt § 28 Abs. 3 Satz 4 IfSG, dass die Infektionsschutzmaßnahmen zwingend abhängig von einer bestimmten Hospitalisierungsinzidenz sind. Der Bundesgesetzgeber lässt dem Verordnungsgeber weitreichenden Spielraum hinsichtlich der Art und Weise der Berücksichtigung der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz, indem er – anders als noch in der bis zum 14. September 2021 geltenden Fassung des § 28a Abs. 3 IfSG für die 7-Tage-Inzidenz der Neuinfektionen – keine Vorgaben macht, bei welcher Hospitalisierungsinzidenz Maßnahmen welchen Umfangs oder welcher Intensität zu treffen sind. Ferner verlangt § 28a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG, dass bei der Entscheidung über Schutzmaßnahmen absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind. Wenn der Verordnungsgeber aber auf diese Änderungen schon reagieren können soll, obwohl diese noch nicht eingetreten, sondern nur absehbar sind, kann es erforderlich sein, vorübergehend stärker auf andere Kriterien wie insbesondere die Neuinfektions-7-Tage-Inzidenz abzustellen, weil sich in der 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz naturgemäß Änderung des Infektionsgeschehens erst mit zeitlichem Nachlauf niederschlagen.

Vgl. zum Ganzen ausführlich: OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2022 – 13 B 16/22.NE -, juris, Rn. 42 ff.

Die vom Verordnungsgeber bei der Entscheidungsfindung herangezogenen Faktoren dürften hiernach grundsätzlich den durch § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 3 IfSG vorgegebenen Maßstäben entsprechen. In Einklang mit den oben genannten Vorgaben würdigt der Verordnungsgeber im Rahmen seiner aktuellen Begründung zur Coronaschutzverordnung insbesondere die aktuelle Belastungssituation in den Krankenhäusern – auch unter Berücksichtigung von Personalausfällen – sowie die allgemeine Infektionslage. Dabei richtet er besonderes Augenmerk auf die Entwicklung der Infektionszahlen in der Altersgruppe über 60, die ein erhöhtes Risiko haben, im Krankenhaus behandelt werden zu müssen.

Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 18. Februar 2022, S. 6 f., abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf.

Dass er insoweit Infektionsschutzmaßnahmen auch unter Berücksichtigung des Umstands aufrechterhält, dass eine Überlastungssituation in den Krankenhäusern nicht akut droht, sondern hier eine gewisse Vorsicht bei den in Aussicht genommenen Lockerungen walten lässt, um eine solche Überlastung nachhaltig abzuwenden, stellt noch keinen Widerspruch zu den Vorgaben aus § 28 Abs. 3 IfSG dar. Denn dies ändert nichts daran, dass die Hospitalisierungsinzidenz vorliegend – unabhängig von einer durch den Bundesgesetzgeber vorgegebenen Mindesthöhe – wesentlicher Maßstab für die ergriffene Schutzmaßnahme ist. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, inwieweit Erwägungen geäußert wurden, bei hohen Infektionszahlen zukünftig eventuell von der statischen Erfassung der 7-Tage-Inzidenz der Infektionen abzusehen.

Vgl. auch dazu, dass es bei sehr hohen Inzidenzen weder möglich noch notwendig sei, jeden Einzelfall im Meldesystem zu erfassen, sowie zu ergänzenden Surveillance-Systemen: Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19), Stand 24. Februar 2022, S. 4, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-02-24.pdf?__blob=publicationFile.

c. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO ist bei summarischer Bewertung zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Ziels, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen, voraussichtlich geeignet (aa.), erforderlich (bb.) und angemessen (cc.).

aa. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den mit dieser verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele der Norm zu erreichen. Erfolgt der Eingriff – wie hier – zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die gerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der Eignungsprognose beschränkt.

Vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2022 – 1 BvR 159/22 -, juris, Tenor.

Diesen Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber ausgehend von den gegenwärtig vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnissen voraussichtlich nicht überschritten.

(1) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber weiterhin der Auffassung ist, dass Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems dienen. Dem steht die sich abzeichnende Entspannung des Infektionsgeschehens nicht entgegen.

Hierzu hat der Verordnungsgeber in seiner Verordnungsbegründung,

vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierten Fassung vom 18. Februar 2022, S. 4 f., abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf,

im Zuge der Weitergeltung eines Teils der Schutzmaßnahmen über den 19. Februar 2022 hinaus folgende Erwägungen angestellt:

„Mit der Änderung der Coronaschutzverordnung in der ab dem 19. Februar 2022 gültigen Fassung werden in der situationsbedingt angemessenen Vorsicht weitere Lockerungen der Schutzmaßnahmen umgesetzt. Hiermit werden dem aktuellen Pandemiegeschehen und dem auf dessen Grundlage gefassten Bund-Länder-Beschluss vom 16. Februar 2022 Rechnung getragen. Der Bundeskanzler und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder haben sich vor dem Hintergrund der derzeitigen bundesweiten Pandemieentwicklung und den Empfehlungen des ExpertInnenrates der Bundesregierung am 16. Februar 2022 auf ein stufenweises Vorgehen geeinigt, das Lockerungen der derzeitigen Schutzmaßnahmen zu unterschiedlichen Zeitpunkten vorsieht. Der ExpertInnenrat der Bundesregierung erwartet, dass sich bei Lockerungen der Schutzmaßnahmen Ungeimpfte und ältere Personen wahrscheinlich wieder häufiger infizieren und auch erkranken würden. Diese Gruppen dürften daher nicht unmittelbar schutzlos gestellt werden. Im Vergleich zu anderen europäischen Staaten, auf die derzeit in Hinblick auf weitreichende Öffnungen geschaut wird, ist zu berücksichtigen, dass diese bei einer jüngeren Bevölkerung deutlich höhere Impfquoten aufweisen. Insofern kommt der ExpertInnenrat der Bundesregierung zu dem Ergebnis, dass

„(…) ein Zurückfahren staatlicher Infektionsschutzmaßnahmen sinnvoll [erscheine], sobald ein stabiler Abfall der Hospitalisierung und Intensivneuaufnahmen und -belegung zu verzeichnen sei. Ein zu frühes Öffnen berge die Gefahr eines erneuten Anstieges der Krankheitslast.“

Auch die maßgeblichen Daten zur Pandemieentwicklung in NRW zeigen zum jetzigen Zeitpunkt eine langsame Entspannung des aktuellen Infektionsgeschehens. In NRW lässt sich wie auch bundesweit ein Trend sinkender Inzidenzzahlen erkennen, nachdem die Inzidenz in NRW mit 1.671,8 noch am 09. Februar 2022 den bisherigen Höchststand der gesamten Pandemieentwicklung erreicht hatte. Am 18. Februar 2022 liegt die 7-Tages-Inzidenz immer noch bei 1.359,9. Auch zeichnet sich bei dem derzeitigen 7-Tage-R-Wert von 0,89 (Stand: 18. Februar 2022) eine vorsichtige Tendenz ab, wonach ein weiteres Absinken der Infektionszahlen erwartet werden kann. Die Zahl der COVID-19-Patienten im Krankenhaus bleibt weiterhin auf einem hohen Niveau. Bei der Hospitalisierungsinzidenz und den Belegungskapazitäten im Intensivregister ist es damit noch zu keiner Entspannung gekommen. Es befinden sich in NRW 5.060 COVID-19-Patienten im Krankenhaus (Stand: 18. Februar 2022). Hiervon befinden sich 543 COVID-19-Patienten auf Intensiv. Davon werden 287 Patienten invasiv beatmet. Die Gesamtzahl der im Krankenhaus behandelten Patienten nähert sich damit der bisherigen Höchstzahl vom 30. Dezember 2020 (6.013) an. Die vom Robert Koch-Institut (RKI) gemeldete 7-Tage Hospitalisierungsinzidenz beträgt 6,40 (Stand: 18. Februar 2022). Zu den Daten, die der Verordnungsgeber zur Beurteilung des Infektionsgeschehens täglich heranzieht, zählen auch die Krankenhauszahlen aus dem System IG NRW (Informationssystem Gefahrenabwehr NRW). Der Hospitalisierungswert nach IG NRW liegt am 18. Februar 2022 bei 18,25 und damit deutlich über dem Wert des RKI, da der IG NRW-Wert tagesaktuell die Aufnahmezahlen und den Infektionsstatus abbildet. Insofern unterscheiden sich die tagesaktuellen Werte in der Regel deutlich. Daher zieht der Verordnungsgeber u.a. die Zahlen des IG NW zur Eindämmung des Infektionsgeschehens heran, die damit insbesondere der Interpretation der RKI-Werte dienen.

Die Zahlen der (intensivpflichtigen) Hospitalisierungsfälle verdeutlichen, dass für NRW derzeit noch nicht von einer sicheren Umkehr der Infektionsentwicklung gesprochen werden kann. Zwar ist die Krankenhaussituation derzeit noch beherrschbar. Das Infektionsgeschehen ist und bleibt jedoch dynamisch und wird durch den gleichzeitigen Personalausfall zusätzlich verschärft, was zu einer Überlastung der Kapazitäten führen kann. Damit lassen sich die Gefahren für das Gesundheitssystem und die kritische Infrastruktur angesichts der verbleibenden Unsicherheiten zur Gefährlichkeit der Omikron-Variante insbesondere für Menschen ohne Immunisierung, zur Impfwirksamkeit und den Transmissionsrisiken sowie angesichts der Meldeverzögerungen und Steigerungen bei den Hospitalisierungszahlen zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht sicher ausschließen. Die mit der Verordnung verfolgten Schutzziele lassen sich ohne die bisher ergriffenen Maßnahmen nicht sicher erreichen. Insbesondere ist zu beobachten, dass sich die Infektionen auch in der Altersgruppe der über 60-Jährigen, die bisher noch geringer von Neuinfektionen betroffen ist, wieder stärker ausbreitet. Damit wird sich für diese Altersgruppe, die eher von einem Risiko für schwere Krankheitsverläufe betroffen ist, die Zahl der Einweisungen auf die Intensivstationen stetig erhöhen. Der Verordnungsgeber hat sich vor diesem Hintergrund entschlossen, den am 16. Februar 2022 beschlossenen Stufenplan entsprechend der Infektionslage in NRW mit ersten Öffnungsschritten umzusetzen, womit der Infektionsentwicklung angemessen Rechnung getragen wird. Dabei obliegt dem Verordnungsgeber aber – gerade in Anbetracht des nach wie vor bestehenden Risikos steigender Hospitalisierungszahlen – vorsichtig und schrittweise und mittels einer „tastenden“ Öffnung vorzugehen, um die durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen bereits erzielten Erfolge bei der Pandemiebekämpfung nicht zu gefährden. (…)“

Mit diesen Erwägungen dürfte der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum voraussichtlich nicht überschreiten. Zunächst ist festzustellen, dass die streitgegenständliche Maßnahme nicht allein darauf abzielt, die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten, sondern auch darauf, Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen. Diese Schutzgüter werden nicht nur durch etwaige fehlende Behandlungsmöglichkeiten wegen einer Überlastung des Gesundheitssystems gefährdet, sondern auch durch eine massive Verbreitung des Virus, die dazu führt, dass sich Angehörige vulnerabler Gruppen (hochaltrige Menschen sowie Menschen mit Vorerkrankungen, einem geschwächten Immunsystem oder mit Behinderungen), die sich grundsätzlich nur eingeschränkt selbst gegen eine Infektion schützen können, einer Ansteckungsgefahr verstärkt ausgesetzt sein können. Auch diese Gefahr einzuschränken, stellt einen legitimen Zweck von Infektionsschutzmaßnahmen dar.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 18, 22, und vom 19. November 2021 – 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 132.

Aber auch soweit der Verordnungsgeber den Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems verfolgt, dürfte er in seiner Einschätzung nicht offensichtlich fehlgehen, dass zum aktuellen Zeitpunkt Infektionsschutzmaßnahmen zur Verfolgung dieses Ziels geeignet und nicht bereits zwingend entbehrlich sind. In prognostischer Hinsicht deckt sich diese Einschätzung mit derjenigen des Robert Koch-Instituts (zu dessen Aufgaben und Kompetenzen siehe § 4 IfSG). Das Robert Koch-Institut schätzt auch in seinem letzten wöchentlichen Lagebericht vom 24. Februar 2022 die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland nach wie vor insgesamt als sehr hoch ein. Auch wenn der Scheitelpunkt der fünften Welle der COVID-19-Pandemie überschritten scheine, herrsche weiterhin ein sehr hoher Infektionsdruck in der Bevölkerung. Die Hospitalisierungsinzidenz aus den Meldedaten, die Hospitalisierungsinzidenz aus der syndromischen Surveillance (COVID-SARI) und auch die Belegungskapazitäten im Intensivregister zeigten, dass es in den letzten Wochen während der Omikron-Welle zu einem erneuten Anstieg der Neuaufnahmen im Krankenhaus gekommen sei. Im Verhältnis zur Höhe der Fallzahlen und Neuinfektionen sei dieser aber moderat und schwächer als in den ersten vier COVID-19-Wellen. Inzwischen sei der Anteil der Omikron-Sublinie BA.2 auf 24 % weiter angestiegen. Da diese leichter übertragbar sei, könne eine deutlich langsamere Abnahme oder erneute Zunahme der Fallzahlen nicht ausgeschlossen werden.

Vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19), Stand 24. Februar 2022, S. 3 f., abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-02-24.pdf?__blob=publicationFile.

Der ExpertInnenrat der Bundesregierung zu COVID-19, ein kraft Vereinbarung von Bund und Ländern am 14. Dezember 2021 im Bundeskanzleramt eingerichtetes wissenschaftliches Expertengremium, weist insbesondere auf die Gefahr hin, dass sich in Zukunft vermehrt Personen mit einem erhöhten Risiko eines schweren Krankheitsverlaufs infizieren.

Vgl. Sechste Stellungnahme des ExpertInnenrates der Bundesregierung zu COVID-19 vom 13. Februar 2022, abrufbar unter

https://www.bundesregierung.de/resource/blob/2000884/2004832/a5251287fd65d67a425ba5aee451dc65/2022-02-13-sechstestellungnahmeexpertenratdata.pdf?download=1.

Auch dies ist sowohl für den individuellen Schutz von Leben und Gesundheit dieser Personen als auch für die Gesamtsituation in den Krankenhäusern relevant.

Diese Prognose beruht auch aktuell noch auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. Die 7-Tage-Inzidenzen sind inzwischen zwar rückläufig, liegen aber weiterhin auf hohem Niveau. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt bundesweit 1.213, in Nordrhein-Westfalen liegt sie bei 1.026,6 (Stand: 1. März 2022).

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 1. März 2022, S. 2, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2022/2022-03-01-de.pdf?__blob=publicationFile.

Die 7-Tage-Hospitalisierungsinzidenz in Nordrhein-Westfalen beträgt aktuell (Stand 1. März 2022) 6,09.

Vgl. https://www.lzg.nrw.de/covid19/covid19.html.

Die durch eine Adjustierung für den Meldeverzug (Nowcast-Verfahren) geschätzten Werte der Hospitalisierungsinzidenz liegen in Nordrhein-Westfalen allerdings höher mit einer leicht steigenden Tendenz (Stand 26. Februar 2022: 13,64).

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19-Trends im Überblick, Stand 1. März 2022, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/COVID-19-Trends/COVID-19-Trends.html?__blob=publicationFile#/home.

Der prozentuale Anteil der auf einer Intensivstation behandelten COVID-19-Patienten gemessen an der aktuellen Anzahl insgesamt betreibbarer intensivmedizinischer Betten liegt bezogen auf Nordrhein-Westfalen derzeit bei 9,54 %.

Vgl. https://www.lzg.nrw.de/covid19/covid19.html.

Nach einer Zusammenschau dieser Werte ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber Infektionsschutzmaßnahmen schon jetzt zwingend für entbehrlich halten müsste. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das derzeitige Infektionsniveau nicht naturgegeben durch ein ungehindertes Infektionsgeschehen erreicht, sondern voraussichtlich maßgeblich durch Infektionsschutzmaßnahmen beeinflusst wurde.

(2) Auch die hier konkret streitgegenständliche Maßnahme (die 2Gplus Zugangsbeschränkung für die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen im öffentlichen Raum) ist zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Ziels geeignet.

(a) Der Verordnungsgeber verfolgt das gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG legitime Ziel, Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu schützen (vgl. § 1 Abs. 1 CoronaSchVO). In Abwägung der unterschiedlichen Gefährdungslagen und Grundrechtseingriffe hat er für verschiedene besondere Lebensbereiche und Einrichtungen in § 4 CoronaSchVO ein dreistufiges System von Zugangsbeschränkungen geschaffen (§ 4 Abs. 1 CoronaSchVO: 3G, § 4 Abs. 2 CoronaSchVO: 2G, § 4 Abs. 3 CoronaSchVO: 2Gplus). Durch die 2G-Regelung sollen Infektionen nicht immunisierter Personen vermieden werden, indem eine erhebliche Kontaktreduzierung und Aktivitätsbeschränkung durch die Einschränkung des Zugangs zu Angeboten im Freizeitbereich erfolgt. Durch die 2Gplus-Regelung soll darüber hinaus die unkontrollierte Ausbreitung der Omikron-Variante weiter begrenzt werden, indem auch immunisierte Personen in besonders risikobehafteten Freizeitbereichen (etwa mit engem Kontakt, geringen Kontrollmöglichkeiten oder hoher Aerosollast) grundsätzlich einen zusätzlichen Testnachweis benötigen.

Vgl. MAGS, Begründung zur Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 11. Januar 2022 in der konsolidierte Fassung vom 18. Februar 2022, S. 3, abrufbar unter:

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/220223_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_vom_18._februar.pdf.

Diese Erwägungen sind rechtlich voraussichtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt zunächst für die Grundannahme des Verordnungsgebers, dass nach den bisher verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen auch bei der Omikron-Variante eine Impfung zumindest einen erheblichen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bietet. Nach Darstellung des Robert Koch-Instituts gibt es bislang kaum Studien, die den Schutz der Impfstoffe vor schwerer Erkrankung unter der Omikron-Variante untersuchen. Einige Studien gäben aber Hinweise auf den Schutz der Impfung vor symptomatischer Erkrankung (d. h. positiver PCR-Test und mindestens ein COVID-19-typisches Symptom) oder vor jeglicher Infektion (d. h. positiver PCR-Test und alle Krankheitsverläufe inklusive asymptomatisch). Die bisherigen Studien zeigten, dass die Wirksamkeit der COVID-19-Impfung gegenüber jeglicher Infektion und gegenüber symptomatischer Infektion mit der Omikron-Variante im Vergleich zur Delta-Variante reduziert sei. Die Wirksamkeit der COVID-19-Impfung gegenüber Hospitalisierung scheine bei Infektion mit der Omikron-Variante zwar reduziert, aber immer noch gut zu sein. Auch über die Transmission unter Omikron gebe es bisher keine ausreichenden Daten; sie scheine bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, wobei das Ausmaß der Reduktion unklar bleibe.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Was ist bisher über die Impfstoffwirksamkeit gegen die Omikron-Variante bekannt?, Stand 15. Februar 2022, abrufbar unter:

https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.htm.

Diese Einschätzung sieht das Robert Koch-Institut auch durch einen Vergleich der COVID-19-Inzidenzen in der ungeimpften Bevölkerung mit den COVID-19-Inzidenzen in der geimpften Bevölkerung sowie eine Schätzung der Impfeffektivität mittels der sogenannten Impfdurchbrüche bestätigt. Auch insoweit zeige sich zwar die in Studien beschriebene verminderte Effektivität der COVID-19-Impfung gegenüber der Omikron-Variante, hauptsächlich gegenüber einer symptomatischen Infektion. (Bereits) eine Grundimmunisierung schütze nach den vorgenommenen Berechnungen aber weiterhin mit einer sehr hohen Effektivität gegenüber schwersten Verläufen wie intensivstationäre Betreuung oder Tod.

Vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19), Stand 24. Februar, S. 24 ff., abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-02-24.pdf?__blob=publicationFile.

Vor diesem Hintergrund darf der Verordnungsgeber voraussichtlich zu Recht annehmen, dass eine Immunisierung gegen das Coronavirus einen Beitrag zur Schonung der (intensiv-)medizinischen Behandlungskapazitäten leistet.

Weiter darf er davon ausgehen, dass eine Auffrischungsimpfung nach mehr als 90 Tage zurückliegender Grundimmunisierung den Immunschutz substantiell verbessert. Die vom Robert Koch-Institut ausgewerteten wissenschaftlichen Erkenntnisse in Bezug auf die Impfstoffwirksamkeit gegen die neuartige Virusvariante Omikron zeigen, dass die Wirksamkeit der Grundimmunisierung gegenüber symptomatischer Erkrankung durch die Omikron-Variante nach zwei bis drei Monaten deutlich nachlässt und im Vergleich zur Wirksamkeit gegenüber der Delta-Variante geringer ist. Die Studiendaten belegen jedoch, dass ein guter Schutz gegenüber der Omikron-Variante durch eine Auffrischungsimpfung erzielt werden kann. Nach Auffrischungsimpfung sei ein deutlicher Wiederanstieg der Impfeffektivität beobachtet worden. Personen mit Auffrischungsimpfung seien so deutlich besser vor einer Erkrankung geschützt als Personen mit Grundimmunisierung. Insgesamt reduziere sich nach einer Auffrischungsimpfung das Risiko, sich zu infizieren und zu erkranken; das gelte sowohl für die Omikron- als auch für die Delta-Variante.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Was ist bisher über die Impfstoffwirksamkeit gegen die Omikron-Variante bekannt?, Stand 15. Februar 2022, abrufbar unter:

https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=D8D635F76A755E1B608B2C4B9409A87C.internet092.

Auch die Ständige Impfkommission (STIKO) empfiehlt für alle Personen über 12 Jahren eine Auffrischungsimpfung in einem Zeitfenster von drei bis sechs Monaten nach der abgeschlossenen Grundimmunisierung, da der Impfschutz auch vor schwerer Erkrankung über die Zeit nachlasse, derzeit besonders bei älteren und vorerkrankten Menschen.

Vgl. Beschluss der STIKO zur 17. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung, in: Epidemiologisches Bulletin 3/2022, S. 7 ff., 13, abrufbar unterhttps://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/03_22.pdf?__blob=publicationFile.

Den sich hieraus ergebenen Erkenntnissen trägt der Verordnungsgeber Rechnung, indem er für Immunisierte ohne Auffrischungsimpfung für besonders infektionsrelevante Bereiche ein zusätzliches Testerfordernis bestimmt, auch wenn der Einsatz der hierfür vorgesehenen Antigentests wegen einer geringeren Sensitivität und Spezifität keine den PCR-Tests vergleichbare Sicherheit bietet, weil sie nicht alle Infektionen aufdecken.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 12. Januar 2022, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=7D7CE3ECDD462D7EFEE896C593BFD9DE.internet052?nn=13490888#doc13490982bodyText22.

(b) Der Verordnungsgeber dürfte ebenfalls zutreffend davon ausgegangen sein, dass die gemeinsame und die gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen besonders infektionsträchtig sind. Denn es kommt eine größere Anzahl wechselnder Personen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammen. Eine Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft durch heftiges Atmen infolge hoher körperlicher Belastungen während der Sportausübung lässt sich trotz aller denkbaren Hygienekonzepte nicht ausschließen.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE -, juris, Rn. 35 (zu Fitnessstudios), vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 69 ff. (zum EMS-Training in Fitnessstudios), vom 29. März 2021 – 13 B 111/21.NE -, juris, Rn. 14 f. (zu Tennishallen).

Angesichts dessen steht für den Senat außer Zweifel, dass die Beschränkung des Zugangs zur gleichzeitigen und gemeinsamen Sportausübung in Innenräumen nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 CoronaSchVO das Risiko infektionsbegünstigender Kontakte in den Sportstätten begrenzt. Auf diese Weise beugt es auch einem Eintrag von Infektionen in das weitere berufliche und private Umfeld der Sportler vor. Es leistet damit insgesamt einen Beitrag zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Dass andere Bundesländer von einem zusätzlichen Testerfordernis für den Sport in Innenräumen gänzlich abgesehen haben, stellt die Eignung dieser Maßnahme nicht in Frage.

bb. Die angegriffene Zugangsbeschränkung zur gemeinsamen und gleichzeitigen Sportausübung in Innenräumen ist als Maßnahme zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt.

Vgl. für den Gesetzgeber: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 202 ff.

(1) Danach wäre eine Zugangsbeschränkung nur für weder immunisierte noch getestete Personen (sog. 3G-Regelung) nicht gleich geeignet. Eine solche Regelung würde die Betreiber von Sportstätten ebenso wie nicht immunisierte potentielle Kunden zwar weniger belasten. Sie wäre zur Erreichung der vom Antragsgegner verfolgten legitimen Ziele aber nicht ebenso wirksam. Aufgrund der nur eingeschränkten Aussagekraft der zur Anwendung kommenden Antigen-Schnelltests ließen sich dadurch Infektions- und nachfolgende Erkrankungsrisiken für Nichtimmunisierte anders als durch deren generellen Ausschluss vom Zugang nicht sicher vermeiden. Ein negatives Testergebnis eines Antigentests lässt nicht sicher den Schluss darauf zu, dass eine Person nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert ist. Auf dem deutschen Markt sind Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten klinischen Sensitivitäten von 40 % – 80 % verfügbar.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2001, S. 16, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Die Aussagekraft eines negativen Befundes bei Antigentests ist insbesondere bei asymptomatisch oder präsymptomatisch Infizierten limitiert.

Vgl. Robert Koch-Institut, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 – Antigennachweise – Leistungsfähigkeit und Aussagekraft, 12. Januar 2022, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=B4970E8342323FAB27798E44381D6A38.internet102?nn=2386228#doc13490982bodyText24.

(2) Eine bloße 2G-Regelung ohne zusätzliches Testerfordernis für Personen, die nicht bereits über eine Auffrischungsimpfung verfügen, wäre – angesichts der vorstehend wiedergegebenen wissenschaftlichen Erkenntnisse – wiederum weniger effektiv, an infektiologisch besonders risikoträchtigen Orten Infektionen unter Geimpften und Genesenen zu verhindern und dadurch einer unkontrollierten Ausbreitung der Omikron-Variante zu begegnen.

(3) Auch die Einhaltung der allgemeinen Hygieneregeln (AHA-Regel, Aufstellen von Trennwänden, regelmäßiges Lüften etc.) in Sportstätten in Innenräumen ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel. Solche Basisschutzmaßnahmen wären erkennbar weniger wirksam, zumal gerade das Tragen einer Maske – unabhängig von der Frage seiner gleichen Eignung wie die streitige Zugangsbeschränkung – bei der Sportausübung kaum möglich sein dürfte.

cc. Die streitgegenständliche Regelung dürfte auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Prüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht.

Vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit von Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216 f.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2022 – 1 BvR 159/22 -, juris, Tenor.

Es ist bei vorläufiger Bewertung nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber den ihm danach zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten und gegen das Übermaßverbot verstoßen hat. In der erforderlichen Abwägung aller hier zu berücksichtigender Belange dürfte der Verordnungsgeber einen verfassungsgemäßen Ausgleich zwischen den mit der Zugangsbeschränkung einerseits verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und der durch die Beschränkung andererseits bewirkten erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen der Betreiber von Sporteinrichtungen und durch die Zugangsbeschränkung von der Nutzung ausgeschlossener Kunden gefunden haben.

Die angegriffene 2Gplus-Regelung für die Sportausübung in Innenräumen greift als Berufsausübungsregelung,

vgl. für Zugangsbeschränkungen zu Verkaufsstellen des Einzelhandels Schl.-H. OVG, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – 3 MR 31/21 -, juris, Rn. 22,

erheblich in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Ein Eingriff in das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) dürfte indes nicht vorliegen, weil die durch die Maßnahme eingeschränkten Umsatz- und Gewinnchancen von der Eigentumsgarantie nicht umfasst werden.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 240, und Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u.a. -, juris, Rn. 79; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 – 13 B 203/22.NE -, juris, Rn. 124 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 -, juris, Rn. 19.

Ferner greift die 2Gplus-Regelung für die Sportausübung in Innenräumen auch in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) potentieller, nicht immunisierter Kunden sowie immunisierter Kunden, die nicht von der Testnachweispflicht befreit sind, und in deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein. Dieser Eingriff erlangt zusätzliches Gewicht vor allem dadurch, dass Zugangsbeschränkungen insbesondere für nicht immunisierte Personen in weiten Teilen des Freizeitbereichs bestehen.

Diesen spürbaren Eingriffen stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von einer Erkrankung durch das Coronavirus potentiell Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems gegenüber. Der Verordnungsgeber verfolgt mit der streitigen Maßnahme das Ziel, Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell großen Zahl von Menschen abzuwehren und zugleich die weitere Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Damit kommt er der ihn aus Art. 2 Abs. 2 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 -, juris, Rn. 231.

Diesen Eingriffszielen ist auch noch beim gegenwärtigen, oben beschriebenen Stand der Corona-Pandemie ein so hohes Gewicht beizumessen, dass die mit der angegriffenen 2Gplus-Regelung für die Sportausübung in Innenräumen einhergehenden grundrechtlichen Beschränkungen voraussichtlich als noch zumutbar erscheinen. Der Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers, der maßgeblich durch den ihm überantworteten Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems geprägt wird, beinhaltet, den durch die ergriffenen Schutzmaßnahmen erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch voreilig zu gefährden, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. Er kann zunächst bestimmte Bereiche versuchsweise einer Öffnung zuführen und diese Öffnung im Erfolgsfalle auf weitere Bereiche auszudehnen oder aber im Falle wieder steigender Infektionszahlen die Öffnung erforderlichenfalls zurücknehmen. Mit dieser sachlich begründbaren tastenden Vorgehensweise und dem schrittweisen Zulassen begrenzter Risiken wäre eine Öffnung nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ nicht zu vereinbaren. Deshalb überschreitet der Verordnungsgeber seinen Handlungsspielraum aller Voraussicht nach nicht dadurch, dass Lockerungen schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einer solchen schrittweisen Lockerung ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt. Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Februar 2022 – 13 B 203/22.NE -, juris, Rn. 128 f, vom 30. Juni 2021 – 13 B 1047/21.NE -, juris, Rn. 94 f., und vom 27. Mai 2020 – 13 B 616/20.NE -, juris, Rn. 50 f., m. w. N.

So liegt es hier. Für den Sportbereich hat der Verordnungsgeber zunächst Lockerungen für die weniger infektionsträchtige Sportausübung im Freien vorgenommen. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 10 CoronaSchVO ist eine gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung von entweder kontaktfreiem Sport oder solchem innerhalb der geltenden Kontaktbeschränkungen im Freien im öffentlichen Raum nunmehr auch wieder nicht immunisierten, aber getesteten Personen erlaubt. Ferner wird der Verordnungsgeber bis zum 4. März 2022 unter Berücksichtigung der Situation in den Krankenhäusern eine erneute Überprüfung der Regelungen mit dem Ziel der Reduzierung von Schutzmaßnahmen vornehmen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO). Bereits jetzt ist anvisiert, dass bei der erwarteten weiteren Entspannung der Infektionslage auch die streitgegenständliche Schutzmaßnahme zum 20. März 2022 – ebenso wie sämtliche tiefgreifende Schutzmaßnahmen – entfallen soll und ab diesem Zeitpunkt lediglich niedrige Basisschutzmaßnahmen ergriffen werden sollen.

Vgl. Gemeinsamer Beschluss der Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern vom 16. Februar 2022, abrufbar unter

https://www.land.nrw/media/26021/download?attachment.

Soweit es die Betreiber von Sportstätten wie z. B. Fitnessstudios betrifft, ist zwar nicht zu verkennen, dass diese während der Pandemie bereits wiederholt teils massive wirtschaftliche Einbußen zu verkraften hatten, die auch durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen wohl nur partiell aufgefangen worden sind. Zur Angemessenheit der jetzigen Zugangsbeschränkung trägt insoweit jedoch maßgeblich bei, dass die gemeinsame und gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen im öffentlichen Raum einer Vielzahl von Kunden weiterhin offen steht. Denn inzwischen sind in Nordrhein-Westfalen bereits 59,5 % der Gesamtbevölkerung dreifach geimpft und damit von den angegriffenen Zugangsbeschränkungen nicht erfasst. Immerhin 78,4 % der Gesamtbevölkerung sind grundimmunisiert und dürfen dementsprechend gemeinsam oder gleichzeitig Sport in Innenräumen aufsuchen, jedenfalls sofern sie über einen Testnachweis verfügen.

Vgl. Robert Koch-Institut, Digitales Impfquotenmonitoring zur COVID-19-Impfung, dort Tabelle mit den gemeldeten Impfungen nach Bundesländern und Impfquoten nach Altersgruppen, Stand 28. Februar 2022, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquoten-Tab.html.

Ferner sind auch die in § 2 Abs. 9 Satz 2 CoronaSchVO i. V. m. Anlage 2 der Coronaschutzverordnung aufgeführten weiteren Personengruppen (frisch Geimpfte, frisch Genese und einfach Geimpfte mit einer nachfolgenden Infektion oder Personen, die eine Impfung im Anschluss an eine SARS-CoV-2-Infektion erhalten haben) von der Testpflicht gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 CoronaSchVO befreit.

Personen, die bereits über eine Grundimmunisierung verfügen, die mehr als 90 Tage zurückliegt, haben es zudem selbst in der Hand, die Zugangsvoraussetzungen kurzfristig mittels Testung zu erfüllen. Die zu diesem Zweck ausreichenden Coronaschnelltests sind kostenlos und bewirken ihrerseits einen nur geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Obgleich die Durchführung eines Antigen-Schnelltests je nach Erreichbarkeit und Öffnungsdauer einer Teststation Vorplanungen und organisatorischen Aufwand voraussetzt, geht der Senat davon aus, dass Testangebote landesweit niedrigschwellig erreichbar sind.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 – 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 135 ff.

Dies gilt erst Recht mit Blick auf § 2 Abs. 10 CoronaSchVO, wonach nunmehr- unter näher benannten Voraussetzungen – sogenannte Vor-Ort-Testungen möglich sind.

Darüber hinaus steht schließlich grundsätzlich jedem Bürger die Möglichkeit offen, sich mittels eines zugelassenen Impfstoffs gegen COVID-19 immunisieren zu lassen und dadurch der angegriffenen Zugangsbeschränkung (absehbar) nicht mehr zu unterliegen. Zugelassene Impfstoffe stehen in ausreichender Menge zur Verfügung. Eine Empfehlung der STIKO gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG liegt vor.

Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 3/2022, STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, 20. Januar 2022, S. 7 ff., abrufbar unter:

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/03_22.pdf?__blob=publicationFile; vgl. bereits zur sog. 3G-Regelung: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 – 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 153 ff.

Sollte eine Impfung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein, hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO eine diesem Umstand Rechnung tragende Ausnahme vorgesehen.

d. Die angegriffene Zugangsbeschränkung verstößt voraussichtlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Vgl. ausführlich zum Prüfungsmaßstab zuletzt: OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 – 13 B 203/22.NE -, juris, Rn. 138 ff.

Es liegt ein sachlicher Grund für die von der Antragstellerin geltend gemachte Ungleichbehandlung der gemeinsamen oder gleichzeitigen Ausübung von Sport in Innenräumen im öffentlichen Raum, die einer 2Gplus-Zugangsbeschränkung unterliegt, und der Inanspruchnahme von Friseurdienstleistungen, für die nur eine 3G-Zugangsregelung gilt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 CoronaSchVO), sowie des Besuchs eines Freizeitparks, der nur einer 2G-Zugangsbeschränkung unterliegt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO), vor. Denn die gemeinsame oder gleichzeitige Sportausübung in Innenräumen dürfte infektionsträchtiger sein als die anderen genannten Aktivitäten. Sie führt zum einen zu einem höheren Aerosolausstoß. Zum anderen besteht kein Schutz durch das Tragen einer Maske (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 12 CoronaSchVO). Demgegenüber muss bei der Inanspruchnahme einer Friseurdienstleistung sogar eine Maske des Standards FFP2 ohne Ausatemventil oder eine vergleichbare Maske (insbesondere KN95/N95) getragen werden (vgl. § 3 Abs. 1a CoronaSchVO). Bei der Nutzung eines Freizeitparks besteht in Innenräumen ebenfalls eine Maskenpflicht (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 CoronaSchVO).

II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihre Interessen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten.

Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die angegriffene 2Gplus-Regelung ist derzeit noch ein wesentlicher Baustein der aktuellen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners. Danach soll geimpften und genesenen Personen zwar weiter eine weitgehend uneingeschränkte Nutzung von gesellschaftlichen, kulturellen, sozialen und sportlichen Angeboten und Einrichtungen ermöglicht werden (vgl. § 1 Abs. 2 CoronaSchVO). Zugleich sollen aber auch ein Wiederanstieg der Infektionszahlen und die daraus resultierenden gesundheitlichen Gefahren möglichst vermieden werden. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt höheres Gewicht zu als den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin. Zwar sind die bereits im Laufe der Pandemie erlittenen erheblichen Einnahmeverluste zu berücksichtigen. Eine durch die aktuellen Maßnahmen begründete Existenzgefährdung, zu der die Antragstellerin auch keine konkreten Angaben gemacht hat, drängt sich aber im Hinblick auf den für einen großen Teil der Bevölkerung weiterhin möglichen unbeschränkten Zugang zu ihrem Fitnessstudio nicht auf. Ferner steht es der Antragstellerin frei, den organisatorischen Aufwand für ihre Kunden zu verringern, in dem sie selbst die Möglichkeit einer Vor-Ort-Testung zur Verfügung stellt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bis zum 4. März 2022 vom Verordnungsgeber überprüft wird, ob die streitgegenständliche Zugangsbeschränkung weiter benötigt wird. Jedenfalls wird sie, wenn sich die Infektionslage wie erwartet weiter entspannt, voraussichtlich nicht mehr länger als zweieinhalb Wochen gelten.

Vgl. Gemeinsamer Beschluss der Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern vom 16. Februar 2022, abrufbar unter

https://www.land.nrw/media/26021/download?attachment.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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