OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.11.2020 – 3 R 216/20

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.11.2020 – 3 R 216/20

Die vorübergehende Schließung von Fitnessstudios als Teil eines Maßnahmenbündels zur erheblichen Reduzierung von Sozialkontakten im Freizeitbereich erweist sich voraussichtlich als verhältnismäßig, um eine weitere Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 zu erreichen.
Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die teilweise Außervollzugsetzung der Achten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt vom 15. September 2020 (GVBl. LSA S. 432), zuletzt geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Achten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 30. Oktober 2020 (GVBl. LSA S. 618), im Folgenden 8. SARS-CoV-2-EindV.

Der Antragsgegner hat durch die Landesregierung mit der 8. SARS-CoV-2-EindV unter anderem folgende Norm erlassen:

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Bildungs-, Kultur-, Freizeit-, Spiel-, Vergnügungs- und Prostitutionseinrichtungen

(1) […]

(2) […]

(3) Folgende Einrichtungen oder Angebote dürfen nur für den Publikumsverkehr geöffnet werden, wenn sichergestellt ist, dass die allgemeinen Hygieneregeln nach § 1 Abs. 1 eingehalten werden:

[…]

15. Fitness- und Sportstudios, Rehabilitationssport, Yoga- und andere Präventionskurse, Indoor-Spielplätze,

[…]

Besucher der in den in Satz 1 Nrn. 6 bis 16 sowie 18 und 19 aufgeführten Einrichtungen haben in Bereichen, in denen die Abstandsregelung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht eingehalten werden kann (z. B. in engen Gängen, bei unvermeidbarer gemeinsamer Nutzung von Fahrzeugen) eine textile Barriere im Sinne einer Mund-Nasen-Bedeckung nach § 1 Abs. 2 zu tragen. Für Einrichtungen der Kultur können die Landkreise und kreisfreien Städte Ausnahmen von den Beschränkungen des § 1 Abs. 1 zulassen.

§ 4a

Abweichende Regelungen zu Kultur-, Freizeit-, Spiel-, Vergnügungs- und Prostitutionseinrichtungen

(1) […]

(2) […]

(3) Abweichend von § 4 Abs. 3 dürfen vom 2. November 2020 bis 30. November 2020 folgende Einrichtungen oder Angebote nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden:

[…]

14. Fitness- und Sportstudios, Rehabilitationssport, Yoga- und andere Präventionskurse, Indoor-Spielplätze,

[…]”

Die Antragstellerin betreibt im Hoheitsgebiet des Antragsgegners ein Fitnessstudio. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Verordnung verstoße bereits gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, indem § 28 IfSG im Ergebnis zu allen denkbaren Grundrechtseingriffen ermächtige. Ohne die bei den in Rede stehenden massiven Grundrechtsbeeinträchtigungen verfassungsrechtlich gebotene legislative Beteiligung des Parlaments sei das Machtmonopol des Antragsgegners nahezu unbegrenzt. Abgesehen davon sei der Anwendungsbereich des § 28 IfSG hinsichtlich der in Bezug auf Fitnessstudios ergriffenen Schutzmaßnahmen nicht eröffnet, da in Fitnessstudios keine Kranken, Krankheits- oder Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheider des Virus festgestellt worden seien. Dies sei aber auch bei Maßnahmen gegenüber Nichtstörern Voraussetzung für das Ergreifen von Schutzmaßnahmen auf der Grundlage des § 28 IfSG. Ausschließlich präventive Maßnahmen wie die hier streitige Schließung von Fitnessstudios könnten auf dieser Grundlage nicht ergriffen werden. Insoweit sei ausschließlich § 16 IfSG anwendbar. Danach sei aber nicht der Antragsgegner für die zu treffenden Schutzmaßnahmen zuständig und gebe es auch keine Ermächtigung für den Erlass der streitgegenständlichen Verordnung.

Im Übrigen seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 IfSG nicht gegeben. Der Verordnungsgeber sei irrig davon ausgegangen, dass durch den Betrieb von Fitnessstudios trotz der umfangreichen und effektiven Hygienekonzepte ein erhebliches Infektionsrisiko begründet sei. Der bloße Verweis auf Infektionszahlen sei für die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit unzureichend. Der Antragsgegner müsse anhand konkreter Nachweise belegen, dass die erhöhten Infektionszahlen (auch) auf Fitnessstudios zurückzuführen seien. Nach der Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (RKI) seien Neuinfektionen insbesondere im Zusammenhang mit privaten Treffen und Feiern sowie Gruppenveranstaltungen relevant. Von Fitnessstudios gingen dagegen aufgrund der dort bestehenden Hygiene- und Infektionsschutzkonzepte keine nicht hinnehmbaren Infektionsgefahren aus. Vielmehr lieferten Fitnessstudios einen wichtigen Beitrag zur physischen und psychischen Gesundheit der Menschen, der gerade dazu beitragen könne, den Schweregrad einer COVID-19-Infektion zu verringern. Auch sei eine Kontaktpersonennachverfolgung jederzeit möglich.

Für die vom Antragsgegner befürchtete Überforderung des Gesundheitssystems seien auch nicht die Zahlen der Infizierten maßgeblich. Nur erkrankte Menschen spielten insoweit eine Rolle. Hierzu habe der Antragsgegner keine belastbaren Daten vorgelegt. Im Übrigen sei der Antragsgegner gehalten, auf die befürchtete Überforderung des Gesundheitssystems mit der Schaffung weiterer Kapazitäten zu reagieren anstatt mit Restriktionen.

Gehe von Fitnessstudios keine Gefahr aus, fehle der angegriffenen Maßnahme zudem die Eignung, auf das Infektionsgeschehen Einfluss zu nehmen. Der Verordnungsgeber könne für die Maßnahme auch nicht pauschal das Ziel der Kontaktreduzierung anführen. Es komme vielmehr auf die Art des Kontaktes an. Erheblich infektionsgefährdend sei aus Sicht des RKI ein face-to-face-Kontakt von 15 Minuten oder länger, so dass in diesem Fall dementsprechend in der Regel eine Absonderung in Form der häuslichen Quarantäne erfolge. Derartige Kontakte mit anderen Sportlern seien in Fitnessstudios nicht zu verzeichnen, da Kunden im Regelfall allein trainierten.

Außerdem sei es angemessener, auf die steigenden Infektionszahlen mit einer Verschärfung der Auflagen anstatt einer Betriebsschließung zu reagieren. So könnten etwa der Betrieb auf bestimmte Aspekte des Trainings reduziert und lediglich einzelne Betätigungen, wie z. B. ein Gruppentraining, verboten werden. Ebenso könnten bestimmte Bereiche, wie etwa die Duschen, Sauna und Umkleide, zur Nutzung untersagt werden.

Ferner sei die Maßnahme unverhältnismäßig (im engeren Sinne). Es sei zu berücksichtigen, dass die betroffenen Betriebe gravierendere Einbußen erleiden würden. Die angekündigten staatlichen Hilfen seien ungeeignet, den tatsächlichen Schaden zu erstatten. Bereits jetzt sei festzustellen, dass viele Unternehmen aufgefordert würden, die in der Vergangenheit erhaltenen Hilfen zurückzuzahlen. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass sich die epidemiologische Lage bis zum 30. November 2020 wesentlich verändern werde. Vielmehr sei mit einer Verlängerung der angegriffenen Maßnahme zu rechnen. Nicht zuletzt liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu den unter Auflagen weiterhin erlaubten Einzelhandelsgeschäften/Einkaufszentren vor.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege der einstweiligen Anordnung § 4a Abs. 3 Satz 1 Nr. 14 der Achten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt in der Fassung vom 30. Oktober 2020 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach der Betrieb von Fitnessstudios untersagt ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

II.

A. Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrages eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, so dass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte. Erweist sich, dass Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dagegen dann nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten, wenn die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergibt, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (zum Ganzen: vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 – juris Rn. 12).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung des von der Antragstellerin angegriffenen § 4a Abs. 3 Satz 1 Nr. 14 der 8. SARS-CoV-2-EindV aus. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist es zwar offen, ob die Verordnungsregelungen dem Parlamentsvorbehalt gerecht werden. Im Übrigen ist die angegriffene Regelung jedoch mit höherrangigem Recht vereinbar. Bei der aufgrund der offenen Erfolgsaussichten vorzunehmenden Folgenabwägung ist eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht dringend geboten.

(1) Der Senat hat zu mehreren Regelungen der Vorgängerverordnungen der 8. SARS-CoV-2-EindV entschieden, dass diese – soweit im Eilverfahren feststellbar – in § 32 Satz 1 IfSG eine hinreichend bestimmte, ihrerseits verfassungskonforme gesetzliche Grundlage finden und dem legitimen Ziel der befristeten Verhinderung weiterer Infektionsfälle dienen, um eine kapazitätsadäquate Verlangsamung der Infektionsrate und damit eine möglichst umfassende medizinische Versorgung von Personen, die an COVID-19 erkrankt sind, zu erreichen (vgl. Beschlüsse vom 16. April 2020 – 3 R 52/50, 3 R 67/20 und 3 R 70/20 – jeweils zu § 7 der 4. SARS-CoV-2-EindV [Ladengeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 qm] sowie 3 R 60/20 zu § 6 Abs. 1 der 4. SARS-CoV-2-EindV [Gaststätten]; Beschluss vom 6. Mai 2020 – 3 R 73/20 – zu § 4 Abs. 3 Nr. 8 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Freizeitpark]; Beschluss vom 13. Mai 2020 – 3 R 78/20 – zu § 5 Abs. 1 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Ferienhauspark]; Beschluss vom 20. Mai 2020 – 3 R 86/20 – zu § 4 Abs. 3 Nr. 12 der 5. SARS-CoV-2-EindV [Fitnessstudio]; Beschluss vom 11. Juni 2020 – 3 R 102/20 – zu §§ 3 Abs. 2 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz 2 der 6. SARS-CoV-2-EindV [Maskenpflicht im Öffentlichen Personennahverkehr und in Ladengeschäften]; Beschluss vom 3. September 2020 – 3 R 156/20 – zu § 4 Abs. 1 Satz 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV [Prostitutionsstätten]; Beschluss vom 27. Oktober 2020 – 3 R 205/20 – zu § 5 Abs. 1 Satz 5 der 8. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung vom 15. September 2020, im Folgenden: 8. SARS-CoV-2-EindV a.F. [touristisches Beherbergungsverbot bei 7-Tage-Inzidenz]).

(2) Soweit zunehmend diskutiert wird, inwieweit die im Verordnungswege und damit nur durch die Exekutive ergriffenen flächendeckenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie noch den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts genügen, und hierbei in Frage gestellt wird, ob allgemeine Eingriffe in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG in der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel derzeit noch eine verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlage haben können (vgl. u.a. zu § 32 Satz 1 und 2i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Betriebsverbote: VGH BW, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 1 S 2871/20 – juris Rn. 30 m.w.N.; zu Eingriffen in die Berufsfreiheit durch das Verbot von Zuschauern bei Sportveranstaltungen: BayVGH, Beschluss vom 16. September 2020 – 20 NE 20.1994 – juris Rn. 17), kann dies allenfalls offene Erfolgsaussichten in der Hauptsache bedingen. Die Landesregierungen begegnen dem gegenwärtigen Risiko einer Ansteckung großer Bevölkerungsteile mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 seit Beginn der Pandemie auf der Grundlage der derzeit bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen des IfSG, hinsichtlich derer sich die Fragen stellen, ob die Verordnungsermächtigung auf eine Pandemie dieser Größenordnung überhaupt zugeschnitten ist und ob die darauf gestützten weitreichenden Grundrechtseingriffe auch angesichts ihrer Vielschichtigkeit und Komplexität nicht eines Parlamentsgesetzes bedürfen. Die sich danach ergebenden komplexen und schwierigen rechtlichen Fragestellungen können in einem Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden und müssen daher einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (siehe auch LVerfG LSA, Beschluss vom 19. August 2020 – LVG 21/20 – juris Rn. 51). Dort wird zu klären sein, ob die aufgrund der 8. SARS-CoV-2-EindV getroffenen Maßnahmen letztlich mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts vereinbar sind, da erhebliche Grundrechtseingriffe über einen längeren Zeitraum allein aufgrund §§ 28, 32 IfSG durch die Exekutive erfolgen.

(3) Durch § 32 Satz 1 IfSG in der Fassung der letzten Änderung durch das Gesetz vom 19. Juni 2020 zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 1385) werden die Landesregierungen – so auch die Landesregierung des Landes Sachsen-Anhalt – ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Nach dem mit Gesetz vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587 ff.) neu eingefügten 2. Halbsatz der Vorschrift kann sie insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Satz 2 der Vorschrift regelt, dass unter den Voraussetzungen von Satz 1 die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen kann.

Regelungsziel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist es, den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 23/20 – juris Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE – juris Rn. 44 f.; OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 30; BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 – juris Rn. 46). Denn die Bandbreite an Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich im Vorfeld nicht (abschließend) bestimmen. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um “notwendige” Schutzmaßnahmen handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind, so dass dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz von vornherein Grenzen gesetzt sind (vgl. OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 30; unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Die Regelungsmaterie Gefahrenabwehr, zu der auch das Infektionsschutzgesetz gehört, erfordert einen weiten Gestaltungsspielraum der Verwaltung und eine flexible Handhabung des ordnungsbehördlichen Instrumentariums. Gerade das Recht der Gefahrenabwehr bedarf daher sprachlich offen gefasster Ermächtigungen, deren Beschränkungen insbesondere aus den von Rechtsprechung und Schrifttum konkretisierten Leitlinien des Opportunitäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzips resultieren. Liegen – wie vorliegend – neue, in ihrer Entwicklung nur mit erheblichen Unsicherheiten prognostizierbare Bedrohungslagen vor, ist daher jedenfalls für eine Übergangszeit der Rückgriff auf die Generalklausel selbst dann hinzunehmen, wenn es zu wesentlichen Grundrechtseingriffen kommt (zum Ganzen: OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 34 m.w.N.).

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 23/20 – juris Rn. 15). Zudem hat der Gesetzgeber auch mit der kürzlich vorgenommenen Anfügung des 2. Halbsatzes in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, wonach sogar allgemeine Ausgangs- und Betretungsverbote auf Grundlage der Vorschrift erlassen werden können, klargestellt, dass die Vorschrift auch als Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen dient, die in besonders erheblichem Maß in Grundrechte eingreifen (vgl. OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 34 m.w.N.; VGH BW, Beschluss vom 18. Mai 2020 – 1 S 1357/20 – juris Rn. 40 m.w.N.).

(4) Die Anordnung von Maßnahmen auf der Grundlage des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 IfSG setzt voraus, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Dies ist nach der Risikobewertung des vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Instituts im Hinblick auf Infektionsfälle mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 bundesweit und damit auch im Land Sachsen-Anhalt nach wie vor der Fall (vgl.https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; Stand: 26. Oktober 2020; zuletzt abgerufen am 3. November 2020). Folglich sind die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Die Befugnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG steht damit sowohl inhaltlich (“soweit”) als auch zeitlich (“solange”) unter einem strengen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, an den der Verordnungsgeber gebunden ist. Unter den Begriff des Verhinderns gehört als ein Weniger auch die Begrenzung der Ausbreitungsgeschwindigkeit der Krankheit (vgl. OVG MV, Beschluss vom 9. April 2020 – 2 KM 293/20 OVG – juris Rn. 30). Dabei sind auch Regelungen, die in die Rechte sonstiger Dritter (“Nichtstörer”) eingreifen, von der Verordnungsermächtigung erfasst, z.B. um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 – juris Rn. 26). Dessen ungeachtet ist zu beachten, dass eine Vielzahl von Übertragungen des SARS-CoV-2-Virus bereits in der präsymptomatischen Phase oder gar durch vollkommen symptomlose Überträger stattfinden können. Es stellt sich daher schon die Frage, ob eine Differenzierung von Störern und Nichtstörern im Falle von SARS-CoV-2 überhaupt sachgerecht ist (vgl. VGH BW, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 S 1314/20 – juris Rn. 28 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2020 – 13 B 557/20.NE – juris Rn. 66 f. m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es mithin nicht darauf an, ob in Fitnessstudios bislang konkrete Krankheitsfälle, Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider des Virus festgestellt worden sind. Insbesondere ist nicht § 16 IfSG vorrangig anwendbar. Diese Norm ermächtigt die zuständigen Behörden, Maßnahmen zur Verhinderung der Entstehung übertragbarer Krankheiten zu ergreifen. Mit den in der 8. SARS-CoV-2-EindV geregelten Maßnahmen soll indes verhindert werden, dass sich eine bereits aufgetretene Krankheit, um die es bei der COVID-19-Pandemie geht, weiter (exponentiell) ausbreitet (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 MN 433/20 – juris Rn. 34 m.w.N.; OVG BB, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 97/20 – juris Rn. 30 m.w.N.).

(5) In Anwendung der rechtlichen Maßstäbe stellt die gegenwärtige Schließung von Fitnessstudios bei derzeitiger (summarischer) Betrachtung eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 IfSG dar. Der mit dieser Maßnahme in erster Linie verbundene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Fitnessstudiobetreiber genügt voraussichtlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

(a) Nach der für die aktuell geltende 8. SARS-CoV-2-EindV maßgeblichen Einschätzung des Robert-Koch-Instituts in der aktuellen Risikobewertung herrscht auch in Deutschland eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird derzeit “insgesamt als hoch” eingeschätzt, “für Risikogruppen als sehr hoch”. Zwar verläuft danach bei der überwiegenden Zahl der Fälle die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt aber mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu. Das individuelle Risiko kann anhand der epidemiologischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen, auch nach leichten Verläufen, sind derzeit noch nicht abschätzbar (vgl. Risikobewertung vom 26. Oktober 2020, a.a.O.).Ausweislich des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 (https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248; zuletzt abgerufen am: 3. November 2020, im Folgenden: Beschluss vom 28. Oktober 2020) stellt sich die derzeitige Pandemie-Situation wie folgt dar:

“Trotz der Maßnahmen, die Bund und Länder vor zwei Wochen vereinbart haben, steigt die Zahl der Infektionen mit dem Coronavirus (SARS-CoV-2) inzwischen in nahezu allen Regionen Deutschlands mit exponentieller Dynamik an. Dies hat dazu geführt, dass bereits in zahlreichen Gesundheitsämtern eine vollständige Kontaktnachverfolgung nicht mehr gewährleistet werden kann, was wiederum zu einer beschleunigten Ausbreitung des Virus beiträgt. Aktuell verdoppeln sich die Infiziertenzahlen etwa alle sieben und die Zahl der Intensivpatienten etwa alle zehn Tage. Nach den Statistiken des Robert-Koch-Institutes sind die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75% der Fälle unklar. Zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage ist es deshalb nun erforderlich, durch eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche zu senken. Ohne solche Beschränkungen würde das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen unweigerlich binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle würde erheblich ansteigen. Wesentlich ist es dabei auch, jetzt schnell zu reagieren. Je später die Infektionsdynamik umgekehrt wird, desto länger bzw. umfassender sind Beschränkungen erforderlich.”

Dies zugrunde gelegt darf der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern zur Vermeidung eines exponentiellen Wachstums der Infektionen mit unmittelbaren, nicht absehbaren Folgen für Gesundheit, Leib und Leben der Bevölkerung mit Blick auf die diesbezüglich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates weiterhin gebietet (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 – 1 BvQ 31/20 – juris Rn. 15 m.w.N.). Dabei kommt dem Verordnungsgeber, der – wie hier mit der durch zahlreiche Unsicherheiten geprägten epidemischen Lage – eine komplexe Gefährdungslage zu beurteilen hat, bei der Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele und der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung der Ziele für geeignet, erforderlich und angemessen halten darf, ein weiter – gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer – Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 – juris Rn. 66; s. auch Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 – juris Rn. 10). Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich aufgrund dieses Beurteilungs- und Einschätzungsvorranges auf offensichtliche Verstöße. Das eingesetzte Mittel ist verfassungsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn es objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet wäre. Es ist somit vornehmlich Sache des Normgebers, unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebietes zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will (zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 – juris Rn. 18).

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Infektionsschutzrecht der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen ist, nach welchem an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012, a.a.O. Rn. 32). Dies rechtfertigt die Überlegung, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im Falle eines besonders schweren Schadens entsprechend zurückgenommen werden können. Dies gilt im vorliegenden Fall, weil die durch das Virus hervorgerufene Infektion in vielen Fällen eine schwere Lungenentzündung auslösen kann, die in nicht wenigen Fällen auch bei intensivmedizinischer Betreuung zum Tod führt (vgl. OVG MV, Beschluss vom 9. April 2020 – 2 KM 293/20 OVG – juris Rn. 35 f.).

(b) Hiervon ausgehend ist die Schließung von Fitnessstudios geeignet, um das legitime Ziel der Vermeidung von neuen Infektionsketten und damit verbunden der Eindämmung einer weiteren Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 zum Schutz von Leben und Gesundheit zu erreichen.

Wie dargestellt, ist es legitimes Ziel der Maßnahme, den exponentiellen Anstieg des Infektionsgeschehens (insgesamt) durch Kontaktreduzierung zu stoppen, um eine Überforderung des Gesundheitssystems zu verhindern. Die Schutzrichtung des Verordnungsgebers umfasst dabei nicht nur Risikogruppen, deren Gesundheitsgefährdung durch das Corona-Virus als sehr hoch eingeschätzt wird, sondern nimmt die als insgesamt hoch eingeschätzte Gefährdung für die Gesundheit der gesamten Bevölkerung in Deutschland in den Blick. Angesichts des weiten Entscheidungsspielraums des Verordnungsgebers ist nichts dagegen zu erinnern, dass der Verordnungsgeber mit seinem Einschreiten nicht nur Risikogruppen betrachtet und nicht allein diesen in besonderem Maße Schutz zuteil werden lässt bzw. nur insoweit auf das Infektionsgeschehen Einfluss nimmt.

Während der Fall-Verstorbenen-Anteil bei Erkrankten bis etwa 50 Jahren unter 0,1% liegt, steigt er ab 50 zunehmend an und liegt bei Personen über 80 Jahren häufig über 10% (vgl. zu Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=1349088 8, Stand: 30. Oktober 2020, abgerufen am 3. November 2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2; www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 3. November 2020, abgerufen am 3. November 2020). Auch wenn nach diesen Erkenntnissen nur ein kleiner Teil der Erkrankungen schwer verläuft, kann das individuelle Risiko anhand der epidemiologischen und statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es selbst ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 29. Oktober 2020 – 13 MN 393/20 – juris Rn. 45 f.). Bekannt ist, dass auch die Viruslast Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf einer infizierten Person hat, wobei es auch bei Personen, die keiner Risikogruppe angehören, zu schweren Krankheitsverläufen kommen kann. Ferner ist die Zuordnung von Personen zu der Risikogruppe nur in begrenzten Umfang möglich, bspw. weil etwaig bestehende Risikofaktoren der betreffenden Person nicht rechtzeitig bekannt werden oder diese Personen keine Hilfe in Anspruch nehmen. Zudem sind Langzeitfolgen, auch nach leichten Verläufen, derzeit noch nicht abschätzbar (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 29. Oktober 2020 – 13 MN 393/20 – juris Rn. 45 f.). Deshalb ist es nicht als offensichtlich fehlsam anzusehen, wenn der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass mit dem (bloßen) Schutz von Risikogruppen bspw. durch Sicherheitsmaßnahmen in Alten-, Pflegeheimen und Krankenhäusern und durch Selbstschutzmaßnahmen eine Überforderung des Gesundheitssystems unter Beibehaltung der allgemeinen Hygieneregeln (AHA) nicht abgewendet werden kann.

Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen ab. Sie ist zwar in einigen Teilen Deutschlands noch nicht so ausgeprägt, kann aber örtlich sehr schnell zunehmen und dann insbesondere das öffentliche Gesundheitswesen, aber auch die Einrichtungen für die ambulante und stationäre medizinische Versorgung stark belasten. Deshalb bleiben intensive gesamtgesellschaftliche Gegenmaßnahmen nötig, um die Folgen der COVID-19-Pandemie für Deutschland zu minimieren. Diese Maßnahmen verfolgen weiterhin das Ziel, die Infektionen in Deutschland so früh wie möglich zu erkennen und die weitere Ausbreitung des Virus einzudämmen. Hierdurch soll die Zeit für die Entwicklung von antiviralen Medikamenten und von Impfstoffen gewonnen werden. Auch sollen Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden (vgl. hierzu im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 26.10.2020; zum Ganzen: NdsOVG, Beschluss vom 29. Oktober 2020 – 13 MN 393/20 – a.a.O.).

Nach den gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgt die Übertragung des Virus überwiegend durch Tröpfcheninfektion zwischen Menschen sowie durch Aerosole, die längere Zeit in der Umgebungsluft schweben und sich z. B. in Innenräumen anreichern und größere Distanzen überwinden können, sowie durch Schmierinfektionen (vgl. siehe zu den Übertragungswegen die Informationen des Robert-Koch-Instituts unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html [Stand: 30. Oktober 2020, zuletzt abgerufen am 3. November 2020]). Durch die Minimierung von Kontakten zwischen Menschen wird mithin die Ausbreitung des Virus eingedämmt. Die Schließung von Fitnessstudios ist zur Erreichung dieses Ziels zumindest förderlich. Hierdurch können Personenkontakte jedenfalls reduziert werden.

Der Einwand der Antragstellerin, in Fitnessstudios komme es nicht zu Kontakten, die aus Sicht des RKI besonders infektionsrelevant seien, stellt die Eignung der streitgegenständlichen Maßnahme nicht in Frage. Gerade beim Betrieb von Fitness- und Sportstudios kann es selbst in dem Fall, dass die Einrichtungen bzw. Kurse von Kunden ohne Begleitung aufgesucht werden, regelmäßig zu einer Vielzahl von Kontakten kommen, sei es mit den Beschäftigten oder anderen Kunden. Dabei entstehen infektionsbegünstigende Kontakte nicht nur bei (sportlichen) Gruppenaktivitäten, sondern z. B. auch während des individuellen Trainings, bei der Geräteeinweisung oder korrigierenden Eingriffen durch das Fachpersonal. Vor allem aber wird durch Ansammlungen körperlich trainierender Personen in geschlossenen Räumen aufgrund des regelmäßig deutlich gesteigerten Atemverhaltens unter körperlicher Belastung auf vergleichsweise engem Raum und bei begrenztem und nur unzureichend durchmischtem Luftvolumen die Gefahr der Infektion weiterer Personen deutlich erhöht. Gerade das stoßartige Ausatmen unter körperlicher Belastung kann bei (noch) symptomfreien aber infizierten Personen zu einem massiven Ausstoß infektiöser Viren über eine große Distanz führen und damit eine Infektion über länger in der Luft schwebende Aerosole befördern (vgl. zu allem bereits Beschluss des Senates vom 20. Mai 2020 – 3 R 86/20 – juris Rn. 55 m.w.N.). Selbst wenn Kunden, wie die Antragstellerin vorträgt, regelmäßig allein trainierten, stellt sich die Situation in Fitnessstudios nach allgemeiner Lebenserfahrung jedenfalls so dar, dass typischerweise mehrere Personen zeitgleich – wenn auch jede für sich allein – in einem größeren Raum trainieren und Aerosole in die Raumluft abgeben.

Entscheidend ist zudem, dass geöffnete Fitnessstudios unabhängig von der Frage des mit ihrem Betrieb einhergehenden Infektionsrisikos jedenfalls einen zusätzlichen Anlass für potentielle Besucher bieten können, sich in die Öffentlichkeit zu begeben, wobei sie nicht nur in dem Fitnessstudio selbst, sondern auch auf dem Weg dorthin und nach dessen Verlassen in Kontakt zu anderen – möglicherweise infizierten – Personen (z. B. im Öffentlichen Personennahverkehr) kommen können. Mit der Schließung von Fitnessstudios entfällt die Möglichkeit, anlässlich des Aufsuchens dieser Einrichtungen in Kontakt zu anderen Personen zu geraten.

Dieser Einschätzung steht auch der Hinweis der Antragstellerin nicht entgegen, Fitnessstudios leisteten einen wichtigen Beitrag zur psychischen und physischen Gesundheit der Menschen und demzufolge zur Verringerung der Schwere einer Covid-19-Erkrankung. Dass eine regelmäßige körperliche Beanspruchung ganz allgemein gesundheitsfördernde Wirkungen haben kann und in vielen Fällen auch hat, stellt die Eignung der hier in Rede stehenden Maßnahmen, eine weitere Ausbreitung des Coronavirus durch die Reduzierung von Kontakten der Menschen im Freizeitbereich zu verhindern, nicht in Frage (so bereits Beschluss des Senates vom 20. Mai 2020, a. a. O. Rn. 56 m.w.N.).

(c) Die Schließung der Fitnessstudios dürfte angesichts des Fehlens eines milderen Mittels auch erforderlich sein, um das verfolgte Ziel zu erreichen. Etwaige alternative – mildere – Maßnahmen wie die bereits in § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 der 8. SARS-CoV-2-EindV normierten Hygienevorschriften und Regelungen über eine Maskenpflicht in Bereichen, in denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann, oder die von der Antragstellerin angeführten strengeren Nutzungsauflagen bzw. -beschränkungen sind im Hinblick auf das vom Verordnungsgeber angestrebte Ziel nicht ebenso effektiv wie eine generelle (vorübergehende) Schließung von Fitnessstudios (vgl. Beschluss des Senats vom 4. November 2020 – 3 R 218/20 – zu den ebenfalls vom 2. bis 30. November 2020 – weitgehend – geschlossenen Beherbergungsbetrieben).

Zwar mag es sein, dass derzeit keine Erkenntnisse, insbesondere des Robert-Koch-Instituts, bekannt sind, nach denen Fitnessstudios zu den Treibern der Pandemie zählen. Allerdings sind auch nach den Statistiken des Robert-Koch-Institutes die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75% der Fälle zwischenzeitlich unklar (s.o.). Es ist also nicht mit Sicherheit gänzlich ausgeschlossen, dass es auch in Fitnessstudios in Anbetracht der beschriebenen Risiken zu Virusübertragungen kommt.

Entscheidender ist jedoch, dass die (vorübergehende) Schließung von Fitnessstudios nicht vordringlich darauf abzielt, Infektionen gerade in den von Schließungen betroffenen Einrichtungen zu unterbinden. Vielmehr dienen die Maßnahmen nach der Begründung der 2. Änderung 8. SARS-CoV-2 dem Zweck, das Infektionsgeschehen durch Einschränkungen der privaten Freizeitgestaltung und die damit einhergehende Verminderung der persönlichen Kontakte effektiv zu begrenzen. Ziel ist es, durch Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder auf die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche zu senken. Dies erfordert nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Verordnungsgebers großflächige Maßnahmen, da ohne weitere Einschränkungen zu erwarten ist, dass sich das SARS-CoV-2-Virus in derzeit schwächer betroffenen Regionen mit einer nur kurzen Verzögerung stark ausbreitet. Es liegt auf der Hand, dass als Folge weitgehender Schließungen von Freizeiteinrichtungen, zu denen Fitnessstudios zählen, die Zahl der damit im Zusammenhang stehenden sozialen Kontaktmöglichkeiten (Begegnungen auf dem Weg zu den Einrichtungen hin und von ihnen weg sowie während der dortigen Verweildauer) erheblich reduziert wird. Dies dient damit auch der vom Verordnungsgeber bezweckten Verbesserung der Möglichkeiten für eine Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten. Die von der Antragstellerin angeführten Hygienemaßnahmen und anderen Maßnahmen zum Schutz vor Infektionen in den Einrichtungen selbst beeinflussen die Zahl der Personenbewegungen außerhalb privater Bereiche und die damit verbundenen potentiellen Kontaktmöglichkeiten gerade nicht in der gleichen Art und Weise wie die – gemessen an ihrer Eingriffsintensität stärker belastenden – Schließungen der Einrichtungen.

Dem vermag die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, der Antragsgegner müsse der befürchteten Überforderung des Gesundheitssystems auf andere Weise, nämlich durch Schaffung weiterer Kapazitäten, begegnen. Selbst wenn es der Antragsgegner – wozu die Antragstellerin nichts Substantiiertes vorträgt – versäumt hätte, während der vorangegangenen Monate im Hinblick auf den zu befürchtenden Wiederanstieg der Infektionszahlen im Herbst technische, personelle und infrastrukturelle Vorbereitungen zu treffen, änderte dies nichts daran, dass aktuell die Zahl erkrankter Personen stark ansteigt und im Falle eines (weiteren) exponentiellen Wachstums der Infektionszahlen zwangsläufig mehr Personen behandlungsbedürftig sein werden, die das Gesundheitssystem zu überlasten drohen, was der Antragsgegner mit den Maßnahmen der 8. SARS-CoV-2-EindV zu verhindern versucht (vgl. hierzu auch OVG BB, Beschluss vom 6. November 2020, a. a. O. Rn. 45 f.).

(d) Die Regelung ist unter Berücksichtigung der weiten Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers bei derzeitiger Betrachtung auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Nach der vorzunehmenden Zweck-Mittel-Relation steht die mit der Maßnahme erreichbare Wirkung in Bezug auf den Eingriffszweck in einem angemessenen Verhältnis zu dem hiermit verbundenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.

Fraglos berechtigt die derzeitige Pandemielage – insbesondere auch vor dem Hintergrund fortlaufend steigender Fallzahlen – den Antragsgegner dazu, im Verordnungswege Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie – auch für den Freizeitsektor – zu ergreifen, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind. Der Verordnungsgeber ist aber durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, fortlaufend und differenziert zu prüfen, ob konkrete Grundrechtseingriffe auch weiterhin zumutbar sind (zu dessen Beobachtungs- und Überprüfungspflicht: vgl. u.a. Beschluss des Senats vom 11. Juni 2020 – 3 R 102/20 – juris m.w.N.). Hierbei hat er in den Blick zu nehmen, ob das Gesamtkonzept von Beschränkungen und Lockerungen in sich stimmig und tragbar ist (vgl. VGH BW, Beschluss vom 15. Oktober 2020, a.a.O. Rn. 44 m.w.N.). In diesem Zusammenhang kommt neben der Entwicklung des Pandemiegeschehens dem Gesamtkonzept bzw. Maßnahmenbündel, mit dem der Verordnungsgeber dem Infektionsgeschehen begegnet, eine maßgebliche Bedeutung zu. Die im Streit stehende Schutzmaßnahme muss sich schlüssig in dieses vom Verordnungsgeber in Wahrnehmung seines Beurteilungs- und Prognosespielraums aufgestellte Gesamtkonzept einfügen (vgl. Beschluss des Senates vom 3. September 2020, a.a.O.). Dies ist im Hinblick auf die Schließung der Fitnessstudios gegenwärtig der Fall.

Zur Pandemiebekämpfung hat der Verordnungsgeber in der Vergangenheit eine Vielzahl umfassender Beschränkungen vorgenommen, die angesichts der Veränderungen im Infektionsgeschehen und des mittlerweile eingetretenen (wissenschaftlichen) Erkenntnisgewinns nach und nach wieder aufgehoben bzw. angepasst wurden. Der Fokus der Verordnungsbestimmungen war zuletzt (vgl. 8. SARS-CoV-2-EindV a.F.) auf die Sicherstellung der Abstands- und Hygieneregeln in Bereichen gerichtet, in denen sich eine Vielzahl von Menschen begegnen und es daher aufgrund der Ansteckungsgefahr, die vor allem von Tröpfchen und Aerosolen ausgeht, zu einer Ausbreitung von Infektionen kommen kann. Weiterhin hat der Verordnungsgeber die Gesamtzahl der Teilnehmer insbesondere bei Ansammlungen, Veranstaltungen und Zusammenkünften beschränkt und Regelungen im Versammlungsbereich getroffen (§ 2 der 8. SARS-CoV-2-EindV a.F.). Mit Ausnahme von Tanzlustbarkeiten und Volksfesten in geschlossenen Räumlichkeiten (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 der 8. SARS-CoV-2-EindV a.F.) war die Öffnung sämtlicher Geschäfte, Freizeit- und Sporteinrichtungen, Gaststätten, Bars und Vergnügungsstätten und unter bestimmten Schutzvorkehrungen wieder gestattet (vgl. § 4, 6 ff. der 8. SARS-CoV-2-EindV a.F.).

Angesichts der zwischenzeitlich festzustellenden exponentiellen Dynamik des Infektionsgeschehens geht der Verordnungsgeber – auch in Absprache mit der Bundeskanzlerin und den übrigen Verordnungsgebern der Länder im Sinne eines bundesfreundliches Verhaltens – nunmehr davon aus, dass die bisherigen vordringlich auf Abstand und Einhaltung von Hygieneregeln ausgerichteten Regelungen nicht mehr genügen, um der Überforderung des Gesundheitssystems bzw. dem erheblichen Anstieg der Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle entgegenzuwirken. Er hat sich mit der wesentlichen Änderung des Gesamtkonzepts, das auch die Schließung von Kultur-, Freizeit-, Spiel- und Vergnügungseinrichtungen umfasst, dafür entschieden, das Risiko, das mit Sozialkontakten im Freizeitbereich verbunden ist – zunächst für einen vorübergehenden Zeitraum – massiv zu reduzieren. Hierzu hat er nicht nur Fitnessstudios geschlossen. Diese Maßnahme ist vielmehr Teil eines Maßnahmenbündels, nach dem auch zahlreiche andere Einrichtungen und Institutionen, die ebenfalls der Freizeitgestaltung zuzuordnen sind (Theater, Opern, Konzerthäuser und ähnliche Einrichtungen, Messen, Kinos, Freizeitpark und Anbieter von Freizeitaktivitäten drinnen und draußen, Spielhallen, Wettannahmestellen und ähnliche Einrichtungen, Freizeit- und Amateursportbetrieb [mit Ausnahme des Individualsports], Schwimm-, Spaßbäder, Saunen und Thermen) zu schließen sind. Veranstaltungen, die der Unterhaltung dienen, werden mit Ausnahme von Profisportveranstaltungen, die ohne Zuschauer stattzufinden haben, ebenso untersagt wie der Betrieb von Gaststätten, Bars, Clubs, Diskotheken, Kneipen und ähnlichen Einrichtungen mit Ausnahme des Kantinenbetriebs und Lieferservice (vgl. §§ 2a, 4a, 6a, 7a, 8a der 8. SARS-CoV-2-EindV). Der Verordnungsgeber hat mithin die Möglichkeiten, (gewerblich) angebotenen bzw. vermittelten Freizeitbetätigungen nachzugehen, insgesamt eingeschränkt, um Bewegungsströme und damit verbunden Kontaktmöglichkeiten von Menschen massiv zu reduzieren. Die Schließung von Fitnessstudios fügt sich in dieses Gesamtkonzept schlüssig ein. Ferner werden die Bürgerinnen und Bürger in einer Art Appell aufgefordert, generell auf nicht notwendige private Reisen und Besuche – auch von Verwandten – zu verzichten. Dies gilt auch im Inland und für überregionale tagestouristische Ausflüge. Daneben werden die Bürger angehalten, Kontakte zu anderen Menschen außerhalb des eigenen Hausstandes auf ein absolut nötiges Maß zu reduzieren (vgl. Präambel der 8. SARS-CoV-2-EindV).

Demgegenüber gelten im Wesentlichen nur bestimmte Bewegungsströme und soziale Kontakte in den Grenzen der 8. SARS-CoV-2-EindV (u.a. Arbeitsplätze außerhalb des von der Schließung betroffenen Umfelds, Kitas, Schulen, Ausbildungsstätten, Hochschulen, Groß- und Einzelhandel, Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege, Seniorentreff, Parks etc.) als erlaubt. Der Verordnungsgeber schätzt diese auch in der derzeitigen Pandemiesituation als derzeit (noch) hinnehmbar ein und beschränkt sich insoweit im Wesentlichen darauf, die Einhaltung von Abstands- und Hygieneregelungen zu verlangen.

Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Fitnessstudios ist hiermit nicht verknüpft.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – juris Rn. 72 m.w.N.). Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 – 2 BvL 17/83 – juris Rn. 39 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Senats bewegt(e) sich der Verordnungsgeber grundsätzlich innerhalb des ihm eingeräumten Spielraums, wenn er nur schrittweise die vormaligen Beschränkungen der früheren Verordnungen lockert bzw. nach und nach auflöst. Dem Verordnungsgeber ist bei der Entscheidung, welche Betriebe und Einrichtungen wieder geöffnet werden dürfen, auch gestattet, an typisierende, pauschalierende Merkmale anzuknüpfen. Dabei sind Ungleichbehandlungen grundsätzlich zulässig und unvermeidbar. Sie müssen jedoch von sachlichen Gründen getragen sein (vgl. etwa Beschluss vom 8. Mai 2020 – 3 R 77/20 – juris Rn. 40; Beschluss vom 16. Juni 2020 – 3 R 90/20 – juris Rn. 5). Nichts Anderes gilt für den Fall, dass angesichts steigender Infektionszahlen nunmehr weiter weitergehende Beschränkungen erforderlich sind, um der Infektionsdynamik zu begegnen. Der Verordnungsgeber hat sich mit der 8. SARS-CoV-2-EindV dafür entschieden, den unter strengen Hygienevorschriften in der Vergangenheit wiedereröffneten Freizeit-, Kultur- und Tourismusbereich erneut zu beschränken, um freizeitorientierte Bewegungsströme der Bevölkerungen zu regulieren bzw. im Wesentlichen zu stoppen. Die unterschiedliche Behandlung von Fitnessstudios und den weiterhin geöffneten Betrieben und Einrichtungen, wie den von der Antragstellerin angeführten Einzelhandelsgeschäften und Einkaufszentren, ist nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage von sachlichen Gründen getragen.

Der Verordnungsgeber hat sein auf Kontaktreduzierung angelegtes Gesamtkonzept/Maßnahmenbündel zuvorderst an der weitgehenden Aufrechterhaltung des Wirtschaftslebens, an der Versorgung der Bevölkerung und am Recht auf Bildung und Teilhabe ausgerichtet. Es ist in Ansehung der ihm bei der Ergreifung von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung des gegenwärtigen Infektionsgeschehens eingeräumten Einschätzungsprärogative voraussichtlich rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich der Verordnungsgeber bei der Entscheidung, welche Lebensbereiche zum Zweck des Gesundheitsschutzes vordringlich geschlossen werden müssen, von der Priorität der Aufrechterhaltung des Wirtschaftslebens und des Bildungsbereichs leiten lässt und auch in diesen Bereichen bestehende Infektionsgefahren in einem gewissen Umfang in Kauf nimmt. Ungeachtet dessen bestehen in den weiter geöffneten Bereichen des wirtschaftlichen und öffentlichen Lebens – wie in allen anderen Bereichen – vielschichtige Hygienebestimmungen, mit denen den – wie im Grunde genommen in Fitnessstudios auch – vorhandenen Infektionsgefahren begegnet wird. Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsvollzug in Sachsen-Anhalt Mängeln unterliegt, sind dem Senat weder bekannt, noch werden solche von der Antragstellerin substantiiert.

Nach den Analysen des Robert-Koch-Instituts sind im ganzen Bundesgebiet zahlreiche Ausbrüche in verschiedenen Lebensbereichen zu beobachten. Es liegen derzeit keine Erkenntnisse dazu vor, dass Fitnessstudios zu den Treibern des Infektionsgeschehens gehören. Ausbrüche stehen insbesondere im Zusammenhang mit Feiern im Familien- und Freundeskreis und bei Gruppenveranstaltungen. Zugleich werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet (RKI-Situationsbericht vom 1. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-01-de.pdf?__blob=publicationFile; abgerufen am: 3. November 2020). Der potentiellen Infektionsgefahr in Freizeit-, Spiel- und Vergnügungseinrichtungen wird aber aus Sicht des Verordnungsgebers nicht mehr durch (weitreichende) Hygienevorschriften nach § 1 Abs. 1 der 8. SARS-CoV-2-EindV oder die von der Antragstellerin angeführte (zusätzliche) Maskenpflicht innerhalb geschlossener Räume hinreichend begegnet. Zweck der Schließung derartiger Einrichtungen einschließlich Fitnessstudios ist es – wie ausgeführt -, die freizeitbedingten Bewegungsströme der Bürgerinnen und Bürger einzuschränken und damit dazu beizutragen, die Infektionswelle zu brechen. Es kommt daher nicht darauf an, ob und inwieweit in Fitnessstudios eine besondere Infektionsgefahr besteht.

Zudem wird der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiber von Fitnessstudios dadurch gemildert, dass sog. “Neue Corona-Hilfen für betroffene Unternehmen”, die von der zielgerichteten, zeitlich befristeten Maßnahme, dem “Teil-Lockdown” betroffen sind, geschaffen worden sind, die über die bestehenden bisherigen Unterstützungsprogramme deutlich hinausgehen (so bereits Beschluss vom 28. Oktober 2020). In den hierzu ergangenen Pressemitteilungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie und des Bundesfinanzministeriums vom 29. Oktober 2020 (nachrichtlich in juris) wird hierzu ausgeführt:

“[…] Antragsberechtigt sind Unternehmen, Betriebe, Selbstständige, Vereine und Einrichtungen, denen aufgrund der staatlichen Anordnung das Geschäft untersagt wird beziehungsweise aufgrund bestehender Anordnung bereits untersagt ist. Unterstützungsmaßnahmen für diejenigen, die indirekt, aber in vergleichbarer Weise durch die Anordnungen betroffenen sind, werden zeitnah geklärt.

Die Wirtschaftshilfe wird als einmalige Kostenpauschale ausbezahlt. Den Betroffenen soll einfach und unbürokratisch geholfen werden. Dabei geht es insbesondere um die Fixkosten, die trotz der temporären Schließung anfallen. Um das Verfahren so einfach wie möglich zu halten, werden diese Kosten über den Umsatz angenähert. Bezugspunkt ist daher der durchschnittliche wöchentliche Umsatz im November 2019. Der Erstattungsbetrag beträgt 75% des entsprechenden Umsatzes für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter. Um nicht in eine detaillierte und sehr komplexe Kostenrechnung einsteigen zu müssen, werden die Fixkosten also pauschaliert. Dabei gibt das Beihilferecht der Europäischen Union bestimmte Grenzen vor. Daher werden die entsprechenden Prozentsätze für größere Unternehmen nach Maßgabe der Obergrenzen der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben der EU ermittelt. Die gewährte außerordentliche Wirtschaftshilfe wird mit bereits erhaltenen staatlichen Leistungen für den Zeitraum, wie zum Beispiel Kurzarbeitergeld oder Überbrückungshilfe, oder mit eventuell späteren Leistungen aus der Überbrückungshilfe verrechnet.

Auch junge Unternehmen werden unterstützt. Für nach November 2019 gegründete Unternehmen wird der Vergleich mit den Umsätzen von Oktober 2020 herangezogen. Soloselbständige haben ein Wahlrecht: sie können als Bezugsrahmen für den Umsatz auch den durchschnittlichen Vorjahresumsatz 2019 zugrunde legen. […].”

Dass die im Beschluss vom 28. Oktober 2020 und in den Pressemitteilungen wiedergegebenen Eckpunkte nur rechtlich nicht belastbare (bloße) Absichtserklärungen sind, vermag der Senat nicht zu erkennen. Zwar sind auch mit den Mitteln des Eilverfahrens konkrete – über die Beschlusslage (“Daher werden die entsprechenden Prozentsätze für größere Unternehmen nach Maßgabe der Obergrenzen der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben der EU ermittelt”) hinausgehende – Angaben hinsichtlich des Umfangs und der Form der finanziellen Hilfe derzeit nicht erreichbar. Gleichwohl dürfte das Gewicht der Finanzhilfen für Unternehmen bis 50 Mitarbeitern, wonach der Erstattungsbetrag 75% des Umsatzes des Vorjahresmonats (November 2019) beträgt, hier noch einen hinreichenden Anhaltspunkt für den in Aussicht gestellten finanziellen Ausgleich bieten. Angesichts der mit der Corona-Pandemie einhergehenden gedämpften Reise- und Konsumbereitschaft dürfte für den überwiegenden Anteil der Unternehmen das Umsatzsatzergebnis aus dem November 2019 nur schwer zu erreichen sein, so dass diese mit einer Anlehnung hieran jedenfalls nicht zwingend schlechter gestellt sein dürften als im Falle einer uneingeschränkten wirtschaftlichen Betätigung im November 2020 in der derzeitigen Pandemielage.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, es sei festzustellen, dass viele bereits von früheren Einschränkungen betroffene Unternehmen zwischenzeitlich zur Rückzahlung von in der Vergangenheit erhaltenen staatlichen Finanzhilfen aufgefordert worden seien, steht dies nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen (erneuten) Schließung der Fitnessstudios und der allein für die hierdurch entstehenden Umsatzeinbußen in Aussicht gestellten staatlichen Unterstützung. Abgesehen davon ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, welche konkreten Umstände den behaupteten Rückzahlungsverlangen zugrunde liegen und weshalb derartige Forderungen die Eignung der für die neuerlichen Einschränkungen angekündigten staatlichen Hilfeleistungen zum Ausgleich der mit den Maßnahmen verbundenen wirtschaftlichen Einbußen in Gänze in Frage zu stellen vermögen.

Schließlich verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, es sei bereits jetzt mit einer Verlängerung der streitgegenständlichen Maßnahme zu rechnen, da sich die epidemiologische Lage nicht bis zum 30. November 2020 wesentlich verändern werde. Die von der Antragstellerin angegriffene Regelung ist jedenfalls zeitlich bis zum Ablauf des 30. November 2020 begrenzt. Ob die Maßnahme verlängert wird, ist für ihre Verhältnismäßigkeit ohne rechtliche Bedeutung. Die Dauer bestehender Einschränkungen ist vom Verordnungsgeber vielmehr im Rahmen der Abwägung bei der Entscheidung darüber in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit einschränkende Maßnahmen auch nach dem 30. November 2020 noch notwendig sind.

(6) Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin von offenen Erfolgsaussichten ihres Normenkontrollantrags auszugehen wäre, käme eine dann vorzunehmende Folgenabwägung ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Eilantrag der Antragstellerinnen abzulehnen ist. Durch den weiteren Vollzug der angegriffenen Bestimmung(en) kommt es zwar zu erheblichen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit, denen jedoch jedenfalls teilweise durch finanzielle staatliche Corona-Hilfen begegnet wird. Würde hingegen der Vollzug der streitgegenständlichen Regelung(en) ausgesetzt, wäre angesichts der derzeit feststellbaren Infektionsdynamik mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit (deutlich) vermehrten Infektionsfällen zu rechnen, die auch nach der aktuellen Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts vom 26. Oktober 2020 (vgl. a.a.O.) zwingend – so weit wie möglich – zu verhindern sind, um die weitere Ausbreitung des Virus zu verzögern und damit Zeit für die Bereithaltung notwendiger Behandlungskapazitäten sowie für die Durchführung und Entwicklung von Schutzmaßnahmen und Behandlungsmöglichkeiten zu gewinnen. Bei einer Abwägung zeitlich befristeter (und vom Verordnungsgeber fortlaufend auf ihre Verhältnismäßigkeit zu evaluierender) Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG mit dem Grundrecht behandlungsbedürftiger, teilweise lebensbedrohlich erkrankender Personen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG setzt sich der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit durch (vgl. OVG Brem, Beschluss vom 9. April 2020, a.a.O. Rn. 52; unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 7. April 2020 – 1 BvR 755/20 – juris Rn. 11; s. auch BVerfG, Beschluss vom 28. April 2020 – 1 BvR 899/20 – juris Rn. 13; SaarlOVG, Beschluss vom 28. April 2020 – 2 B 151/20 – a.a.O. Rn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2020 – 13 B 520/20.NE – a.a.O. Rn. 56; BayVGH, Beschluss vom 14. April 2020 – 20 NE 20.735 – juris Rn. 18 f.; Beschluss des Senats vom 20. Mai 2020 – 3 R 86/20 – juris Rn. 71). Dies gilt auch, soweit die zeitliche Befristung bis zum 30. November 2020 tatsächlich (nur) an eine positive Entwicklung des Infektionsgeschehens geknüpft sein sollte.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

C. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte bemisst der Senat die sich aus dem Antrag für die Antragstellerin ergebende (wirtschaftliche) Bedeutung der Sache mit dem sog. Auffangstreitwert. Dieser ist nicht wegen der Vorläufigkeit der begehrten Anordnung zu halbieren. Der Antrag zielt jedenfalls faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, da die Rechtwirkungen der angegriffenen Bestimmung von vornherein bis zum Ablauf des 30. November 2020 begrenzt sind (vgl. § 4a Abs. 3 Satz 1 der 8. SARS-Cov-2-EindV).

D. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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