Schleswig-Holstein. OLG – 3 U 28/11, – Urteil vom 15.06.2012 Erbeinsetzung: Ausschluss einer Ausgleichszahlung durch die Pflege des Erblassers gegenüber dem Pflichtteil infolge einer Alleinerbenstellung

Schleswig-Holstein. OLG – 3 U 28/11, – Urteil vom 15.06.2012

Erbeinsetzung: Ausschluss einer Ausgleichszahlung durch die Pflege des Erblassers gegenüber dem Pflichtteil infolge einer Alleinerbenstellung; Grundsätze zur Bemessung der Ausgleichshöhe; Bereicherungsanspruch für Betreuungsleistungen im Eltern-​/ Kindverhältnis

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. März 2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg, Aktenzeichen 1 O 1/11, geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger jeweils 26.589,47 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen die Kläger jeweils zu 16,5 %, und der Beklagte zu 67 %. Die Kosten des Rechtsstreits II. Instanz tragen die Kläger jeweils zu 11,5 %, und der Beklagte zu 77 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung von 120 % des aus dem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, es sei denn, die Kläger leisten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Gründe

I.

1              Die Parteien streiten über Pflichtteilsansprüche nach ihrer am 5. Januar 2007 verstorbenen Mutter…. Der Beklagte ist mit notariellem Testament vom 16. November 2004 (Bl. 7-​9 d.A.) zum Alleinerben bestimmt worden. Hinsichtlich des Sachverhalts und der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

2              Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und den beiden Klägern einen Anspruch auf Zahlung eines Pflichtteils gemäß §§ 2303 Abs. 1, 2317 Abs. 1, 1924 Abs. 1 BGB in Höhe von jeweils 34.622,81 € zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass von einem Gesamtnachlasswert von 207.736,84 € auszugehen sei. Der Wert des Nachlasses habe 12.272,00 € betragen, abzüglich 4.466,40 € für die Trauerfeier. Dazu seien ein Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 Abs. 1 BGB wegen der … Eigentumswohnung in Höhe von 100.000,00 € und ein Bereicherungsanspruch der Erblasserin gegen den Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 88.778,33 € wegen Abbuchungen vom Girokonto … bzw. in Höhe von 24.998,72 € wegen Abbuchungen vom Girokonto … zu addieren, wovon plausible Ausgaben zugunsten der Erblasserin in Höhe von 20.558,73 € abzuziehen seien. Schließlich seien noch gemäß § 2325 Abs. 1 BGB Geldgeschenke der Erblasserin an ihre Enkel und Urenkel in Höhe von 6.712,92 € zu berücksichtigen. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

3              Dieses Urteil ist der Beklagten am 4. April 2011 zugestellt worden (Bl. 598 d.A.). Mit Schriftsatz vom 21. April 2011 hat der Beklagte Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung beantragt (Bl. 601 d.A.). und diesen Antrag auch begründet (Bl. 602-​606 d.A.). Mit Beschluss vom 29. November 2011 hat der Senat diesen Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen (Bl. 638-​650 d.A.). Dieser Beschluss ist dem Beklagten am 7. Dezember 2011 zugegangen (Bl. 652 d.A.). Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2011, eingegangen am 20. Dezember 2011, hat der Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Fristen für die Berufung und die Berufungsbegründung beantragt, Berufung gegen das Urteil vom 8. März 2011 eingelegt und diese mit demselben Schriftsatz begründet (Bl. 655-​666 d.A.). Mit Beschluss vom 15. Mai 2012 ist dem Beklagten Wiedereinsetzung in die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gewährt worden (Bl. 697 d.A.).

4              Der Beklagte verfolgt mit der Berufung weiterhin das Ziel, dass die Klage vollständig abgewiesen wird. Er macht geltend, dass das Urteil des Landgerichts durch eine Rechtsverletzung zustande gekommen sei und im Übrigen auf Tatsachen beruhe, die eine andere Entscheidung rechtfertigten. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Pflegedienstleistungen, die er erbracht habe und die ihn sehr belastet hätten, völlig entschädigungslos geblieben seien. Ohne diese Leistungen hätte die Erblasserin in einem Heim untergebracht werden müssen, so dass rund 5.000,00 € monatlich gespart worden seien. Es sei nicht stringent, den tatsächlichen Nachlass um fiktive Bereicherungsansprüche der Erblasserin zu erhöhen, andererseits jedoch nicht um ersparte Aufwendungen zu bereinigen. Der vom Landgericht angenommene Bereicherungsanspruch der Erblasserin gegen ihn verletze ihn in seinen Rechten. Während das Landgericht hinsichtlich der Entnahmen im Erörterungsbeschluss vom 12. Februar 2009 eine Schenkung an ihn zugrunde gelegt habe, sei es im Urteil von einem Bereicherungsanspruch, der an den Nachlass herauszugeben sei, ausgegangen. Diese Abweichung sei ohne Hinweis des Gerichts erfolgt und habe ihn daher in seinen Rechten verletzt. Er berufe sich bezüglich eines solchen Bereicherungsanspruchs vorsorglich ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung. Im Übrigen habe er nicht rechtsgrundlos gehandelt, sondern aufgrund der Generalvollmacht der Erblasserin vom 10. März 2004. Er habe diese Vollmacht auch nicht überschritten; sie habe somit alle Entnahmen, die er vorgenommen habe, erfasst. Eine Rechtsverletzung ergebe sich zudem aus der Verkennung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der schenkungsweisen Übertragung der Eigentumswohnung auf ihn. Den entsprechenden Beweis hätten die Kläger zu erbringen gehabt; sie hätten ihn aber nicht erbracht. Auch die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei zu beanstanden. Es hätte zumindest davon ausgehen müssen, dass die Erblasserin ihren Kindern nicht zur Last habe fallen und diese schadlos halten wollen. Ihm stehe wegen der von ihm erbrachten Leistungen für die Erblasserin sowie wegen der dadurch ersparten Aufwendungen für einen Heimaufenthalt ein Vergütungsanspruch für die Betreuung und Pflege zu. Diesen Anspruch könne er einem etwaigen Bereicherungsanspruch der Erblasserin entgegenhalten. Ihm stehe ein Ausgleichungsanspruch für die Pflegeleistungen auch nach §§ 2057 a, 2316 Abs. 2 BGB zu. Seine Leistungen seien von dem fiktiven Nachlass abzuziehen, so dass dann kein Nachlass mehr verbliebe, aus dem ein Pflichtteilsergänzungsanspruch hergeleitet werden könne.

5              Der Beklagte beantragt,

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8              Die Kläger beantragen,

9              die Berufung zurückzuweisen.

10            Die Kläger machen geltend, dass das Urteil des Landgerichts richtig sei. Die Begründung des Beklagten richte sich in erster Linie gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die einer Überprüfung in der Berufungsinstanz entzogen sei. Die Erblasserin habe von allen Verfügungen, die der Beklagte zu ihren Lasten und zu Lasten ihrer Konten getroffen habe, überhaupt keine Kenntnis gehabt. Die Übertragung der Eigentumswohnung habe der Beklagte selbst unter Vorlage der ihm erteilten Generalvollmacht beurkunden lassen. Die Übertragung sei unentgeltlich im Wege vorweggenommener Erbfolge erfolgt. Der Bereicherungsanspruch sei nicht verjährt. Eine Heimunterbringung hätte nicht 5.000,00 € monatlich gekostet. Eine Kürzung der Pflichtteilsansprüche komme auch nicht unter Berücksichtigung eines eventuellen Ausgleichsanspruchs nach § 2057 a BGB in Betracht. Die vom Beklagten behaupteten Pflegeleistungen würden weiterhin mit Nachdruck bestritten. Der Beklagte habe sich aufgrund der Generalvollmacht selbst ungerechtfertigt bereichert, indem er den weitaus größten Teil des Vermögens der Erblasserin noch zu deren Lebzeiten auf sich übertragen und vereinnahmt habe. Es würde auch nicht der Billigkeit entsprechen, wenn dem Beklagten über seinen Erbanteil hinaus ein weiterer Ausgleichanspruch zugestanden werden würde. Der Beklagte habe auch nicht auf berufliches Einkommen verzichtet.

11            Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Anhörung der Parteien am 15. Mai 2012 Bezug genommen.

II.

12            Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur in einem geringen Umfang begründet.

13            Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Pflichtteils gemäß §§ 2303 Abs. 1, 2317 Abs. 1, 1924 Abs. 1 BGB in Höhe von jeweils 26.589,47 €.

14            Ausgangspunkt für die Berechnung der Pflichtteilsansprüche der Kläger ist der Wert des Gesamtnachlasses in Höhe von 159.536,84 €, wovon auf jeden Pflichtteilsberechtigten ein Sechstel, also 26.589,47 €, entfällt.

15            Die Berechnung des Nachlasswertes in Höhe von 207.736,84 € durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden (dazu unter 1.); von diesem Betrag ist aber noch eine Ausgleichszahlung in Höhe von 48.200,00 € abzuziehen, die dem Beklagten gegen die Kläger gemäß §§ 2057 a Abs. 1 a.F., 2316 Abs. 1 S. 1 BGB zusteht (dazu unter 2.).

16            1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Wert des Nachlasses 12.272,00 € abzüglich der Kosten für die Trauerfeier in Höhe von 4.466,40 € betrug, dass sich dieser Betrag um einen Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 Abs. 1 BGB in Höhe von 100.000,00 € wegen der Hamburger Eigentumswohnung und um einen weiteren Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 Abs. 1 BGB in Höhe von 6.712,92 € im Hinblick auf Geldgeschenke der Erblasserin an die Enkel und Urenkel erhöht. Hinzu kommt, wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, ein Bereicherungsanspruch der Erblasserin gegen den Beklagten aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB wegen der Abbuchungen von zwei Girokonten der Erblasserin, nämlich vom Girokonto … in Höhe von 88.778,33 € und vom Girokonto … in Höhe von 24.998,72 €. Dieser Betrag reduziert sich um plausible Ausgaben zugunsten der Erblasserin, die sich auf 20.558,73 € belaufen.

17            a) Der zunächst festgestellte Nachlasswert in Höhe von 12.272,00 € abzüglich der Kosten für die Trauerfeier in Höhe von 4.466,40 € erhöht sich, wie das Landgericht richtig erkannt hat, um einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 93.218,32 €.

18            aa) Soweit der Beklagte meint, es liege ein Fall der Konfusion vor, führt das im Hinblick auf die Frage, wie der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch der Kläger zu berechnen ist, nicht weiter. Gemäß § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB wird der Berechnung des Pflichtteils der Bestand und der Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalles zugrundegelegt. Dazu gehört auch der genannte Bereicherungsanspruch der Erblasserin, auch wenn Schuldner und Gläubiger mit dem Zeitpunkt des Erbfalls zusammenfallen. Denn bei der Berechnung der Höhe des Pflichtteilsanspruchs gelten Rechtsverhältnisse, die infolge des Erbganges durch Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit erloschen sind, entsprechend den §§ 1976, 2143, 2377 BGB als nicht erloschen (Senat ZEV 2007, 277 ff. = NJW-​RR 2008, 16 ff.; Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl. 2012, § 2322, Rn. 2).

19            bb) Zu Unrecht meint der Beklagte, die rechtliche Bewertung dieses Anspruchs durch das Landgericht in seinem Urteil als Bereicherungsanspruch sei überraschend und nicht angekündigt worden. Das Landgericht hat vielmehr zu Protokoll vom 8. März 2011 (dort S. 8, Bl. 542 d.A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach dem Vortrag der Kläger hinsichtlich der von den beiden in Rede stehenden Girokonten verbrauchten Beträge keine Schenkung im Sinne von § 2325 Abs. 1 BGB, sondern ein Bereicherungsanspruch zugunsten des Nachlasses in Betracht kommen dürfte. Im Anschluss an diesen Hinweis heißt es in dem landgerichtlichen Protokoll, dass die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 15. Oktober 2002 erörtert worden seien. Dieses Urteil befasst sich gerade mit derartigen Bereicherungsansprüchen.

20            Trotz dieses Hinweises und dieser Erörterungen ist seitens des Beklagten kein Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO gestellt worden.

21            cc) Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es hier einer besonderen Darlegung des Fehlens eines rechtlichen Grundes seitens der Kläger als Bereicherungsgläubiger nicht bedürfe. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Äußerungen des Landgerichts Seite 24 des Urteils, wonach umgekehrt der Bereicherungsschuldner gehalten sei, die Umstände dazulegen, aus denen er ableite, das Erlangte behalten zu dürfen (dort gestützt auf BGH ZEV 2003, 207 f.).

22            Insbesondere reicht insoweit keinesfalls aus, wenn der Beklagte darauf hinweist, er habe bei den fraglichen Abhebungen von den Konten der Erblasserin aufgrund einer rechtswirksamen Generalvollmacht gehandelt, die die Mutter am 10. März 2004 erteilt habe. Denn aus der Generalvollmacht ergibt sich nur seine Rechtsmacht nach außen hin, solche Abhebungen von den Konten vornehmen zu können. Dagegen folgt daraus kein Grund für das Behaltendürfen.

23            Unabhängig von der Frage, ob im vorliegenden Fall von einer Eingriffskondiktion auszugehen ist, wie das Landgericht annimmt, oder von einer Leistungskondiktion, liegt in jedem Fall den Abhebungen und Überweisungen von den Konten der Erblasserin gestützt auf die Generalvollmacht jeweils ein Zugriff auf eine fremde Rechtsposition, nämlich auf fremde Konten (hier solche der Erblasserin), zugrunde. Dann aber muss der Bereicherungsschuldner die Umstände darlegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen (BGH ZEV 2003, 207 f.; MüKo/Schwab, BGB, 5. Aufl. 2009, § 812, Rn. 371).

24            Das ist dem Beklagten aber hinsichtlich aller Positionen, die das Landgericht im Einzelnen abgehandelt und nicht anerkannt hat, nicht gelungen, wie vom Landgericht in jeder Hinsicht nachvollziehbar dargelegt worden ist. Dies gilt insbesondere für die zentrale Behauptung des Beklagten, es sei zwischen ihm sowie seiner Ehefrau auf der einen Seite und der Erblasserin auf der anderen Seite vereinbart worden, dass die Betreuung seitens des Beklagten und seiner Ehefrau zunächst in … und später dann auch in … entgeltlich erfolgen und mit 25,00 € bzw. 15,00 € die Stunde zuzüglich Fahrtkosten abgerechnet werden sollte und dass auch der Umzug nach … und die notwendigen Umbaukosten des … Hauses von der Erblasserin bezahlt werden sollten.

25            Das Landgericht hat dazu den Beklagten angehört und seine Ehefrau ausführlich als Zeugin vernommen. Der letztlich entscheidende Einzelrichter hat sich durch persönliche Anhörung des Beklagten und ergänzende Vernehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck von beiden verschafft. Er hat in sorgfältiger und in jeder Hinsicht nachvollziehbarer Beweiswürdigung auf Bl. 41 f. des Urteils begründet, warum er die sichere Überzeugung gewonnen hat, dass das von dem Beklagten diesbezüglich behauptete Gespräch mit der Erblasserin – trotz Bestätigung durch die Zeugin – nicht stattgefunden habe. Diese Beweiswürdigung, die von dem Beklagten in seiner Berufungsbegründung nicht im Einzelnen angegriffen wird, überzeugt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Daher hat der Senat diese Feststellungen nach § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO zugrundezulegen.

26            Der Beklagte gibt nur allgemein zu bedenken, es sei doch davon auszugehen, dass die Erblasserin den Kindern nicht zur Last hätte fallen und diese vielmehr hätte schadlos halten wollen, zumal derart aufopferungsvolle Hilfe in der heutigen Zeit nicht mehr oft anzutreffen sei. Indes ist Hilfe und Zuwendung von Kindern gegenüber ihren Eltern in Alter und Krankheit als Ausdruck familiärer Zuwendung und Fürsorge gerade ohne Vergütungsabsprache nicht ausgeschlossen und nicht fernliegend. Dieser Gedanke ist vom Gesetzgeber bei der besonderen Ausgleichungspflicht in § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB gerade zugrundegelegt worden, wonach nämlich ein Abkömmling, der den Erblasser während längerer Zeit gepflegt hat, gegenüber anderen miterbenden Abkömmlingen einen Ausgleichungsanspruch haben kann.

27            Der Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang aber auch, dass ein Erblasser den Abkömmling, der ihn pflegt, dadurch schadlos halten kann, dass er ihn zum Alleinerben einsetzt und insoweit gegenüber den anderen Abkömmlingen bevorzugt. Gerade dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Die testamentarische Einsetzung des Beklagten zum Alleinerben gemäß Testament der Erblasserin vom 16. November 2004 ist ersichtlich auch angesichts des zeitlichen Zusammenhanges die Reaktion darauf, dass allein der Beklagte (mit seiner Ehefrau) sich ab Frühjahr 2004 intensiv um die Erblasserin gekümmert hat.

28            dd) Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg gegenüber den Bereicherungsansprüchen auf die Einrede der Verjährung berufen.

29            Die Verjährungseinrede ist erstinstanzlich nicht erhoben worden. Allerdings ist die erstmalige Verjährungsreinrede zweiter Instanz trotz der Regelungen in den §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn ihre Erhebung als solche und zudem auch die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände unstreitig sind (BGH NJW 2009, 685 ff.). Letzterer Fall liegt hier aber gerade nicht vor. Der Beklagte meint, der entsprechende Bereicherungsanspruch der Erblasserin sei bereits zum Zeitpunkt ihres Todes verjährt gewesen. Indes beginnt die Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Insoweit verweist der Beklagte darauf, er habe erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 18. Mai 2009 vorgetragen (Bl. 306 oben d.A.), dass die Mutter der Parteien von den entsprechenden Verfügungen des Beklagten gewusst habe und er sie im Auftrag und in Abstimmung mit ihr vorgenommen habe. Dieser Vortrag ist aber erstinstanzlich gerade streitig gewesen und auch weiterhin streitig, weil der Beklagte mit diesen Darlegungen nur der vorherigen Behauptung der Kläger entgegengetreten ist, er habe diese Beträge unter Ausnutzung der Generalvollmacht eigenmächtig und ohne Absprache mit der Erblasserin aus deren Vermögen entnommen.

30            Unabhängig davon entspricht die erstinstanzliche Behauptung einer Absprache mit der Erblasserin dem insoweit durchaus differenzierten Vortrag des Beklagten, er habe mit ihr im Beisein seiner Ehefrau insbesondere bei einem Gespräch in … Ende April bzw. Anfang Mai 2004 die Entgeltlichkeit seiner Hilfeleistungen – nämlich konkret Vergütungsansprüche in Höhe von 25,00 € bzw. 15,00 € für Besuche, Pflege und Betreuung durch ihn selbst und durch seine Ehefrau zzgl. Fahrkostenersatz – abgesprochen. Gerade diesen Vortrag aber hat das Landgericht dem Beklagten unter Berücksichtigung seiner eigenen Anhörung nach Vernehmung seiner Ehefrau als Zeugin nicht geglaubt. Es hat sich im Gegenteil davon überzeugt, dass es entsprechende Absprachen nicht gegeben habe.

31            Hat der Senat in einem Berufungsverfahren diese Feststellungen des Landgerichts aber gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO wie dargelegt zugrundezulegen, dann kann auch aus diesem Grunde die erstmals zweitinstanzlich erhobene Verjährungseinrede nicht durchgreifen.

32            ee) Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass ihm selbst aber für seine Betreuungsleistungen – wenn er denn die behauptete Absprache der Entgeltlichkeit mit der Erblasserin nicht bewiesen habe – ein entsprechender Bereicherungsanspruch, also ein Anspruch aus Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zustehen würde, den er gegen den Nachlass geltend machen könne und der dann – so wohl sein Gedankengang – die Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche der Kläger verringern würde.

33            Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich aber keineswegs, dass er mangels Entgeltlichkeit der Absprache bzw. deren Nachweis Leistungen ohne Rechtsgrund erbracht hat, für die er nunmehr gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz verlangen könnte. Den Angaben des Beklagten und den Aussagen seiner Ehefrau als Zeugin ist zu entnehmen, dass beide es durchaus als erforderlich angesehen hatten, eine ausdrückliche Entgeltlichkeitsabsprache mit der Erblasserin zu treffen, die ihnen das Landgericht indes nicht geglaubt hat. Fürsorge und Betreuung, die der Beklagte und seine Ehefrau der Erblasserin als ihrer Mutter bzw. Schwiegermutter haben zukommen lassen – zunächst in Form von Besuchen in … und gemeinsamen Spaziergängen, dann durch Aufnahme in eine dafür umgebaute Wohnung in ihrem eigenen Haus und Hilfe bei der Pflege – können durchaus unentgeltlich außerhalb eines Schuldverhältnisses, nämlich vielmehr im Rahmen familiärer Fürsorge und Zuwendung im Eltern-​/Kindverhältnis erbracht werden. Gerade vor diesem Hintergrund hat das Gesetz in § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB gegenüber miterbenden Geschwistern eine Ausgleichungspflicht begründet. Ein Bereicherungsanspruch aus Leistungskondiktion würde voraussetzen, dass eine Leistung zum Zweck der Erfüllung einer bestimmten angenommenen Verbindlichkeit erbracht wird. Leistungen im Rahmen familiärer Fürsorge außerhalb gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen sind aber ohne ausdrückliche (oder jedenfalls konkludente) Absprache keine Leistungen auf – auch nur vermeintlich – bestehende Verbindlichkeiten. Deshalb können solche Leistungen ihrer Natur nach nicht aus Bereicherungsrecht zurückgefordert werden, auch nicht in Form von Wertersatz.

34            b) Das Landgericht hat fehlerfrei entschieden, dass dem Nachlass als Grundlage für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs der Kläger auch ein Bereicherungsanspruch der Erblasserin aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB wegen der Übertragung der Wohnung in Höhe von 100.000,00 € zuzurechnen ist.

35            aa) Das Landgericht hat auf Seite 21 des Urteils ausgeführt, dass diese Übertragung der Wohnung ohne Absprache mit der Erblasserin vom Beklagten eigenmächtig – gestützt auf seine Generalvollmacht – vorgenommen worden ist. Auch insoweit ist auf die im Sinne von § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO fehlerfreie und für den Senat deshalb zugrundezulegende Beweiswürdigung des Landgerichts Seite 41 f. des Urteils zu verweisen.

36            bb) Der Beklagte macht geltend, das Landgericht habe schon die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Nicht er, sondern die Kläger müssten beweisen, dass die Wohnung schenkweise übertragen worden sei oder ansonsten eine ungerechtfertigte Bereicherung vorgelegen hätte. Dabei verkennt der Beklagte, dass das Landgericht sich davon überzeugt hat, dass seine behauptete Absprache mit der Erblasserin, die … Eigentumswohnung solle verkauft werden, um den erhöhten Pflegebedarf mit dem Erlös abzudecken, gerade nicht stattgefunden hat. Dann aber konnte das Landgericht fehlerfrei von einem insoweit bestehenden Bereicherungsanspruch ausgehen.

37            Im Übrigen würde sich ein anderes Ergebnis für den Beklagten auch nicht ergeben, wenn man hinsichtlich der Wohnung lediglich einen auf § 2325 BGB gestützten Pflichtteilsergänzungsanspruch annehmen würde. Seine Erwägung, die Kläger müssten dann beweisen, dass die Wohnung schenkweise übertragen worden sei, ist bereits deshalb nicht richtig, weil er selbst erstinstanzlich diesbezüglich eine Schenkung vorgetragen hat, wie sich aus Seite 8 des Urteilstatbestandes ergibt. Die dortige Darstellung beruht auf seinem Vortrag Seite 8 der Klagerwiderung (Bl. 51 d.A.), wo es heißt, bei der Wohnung handele es sich um eine „Pflichtschenkung“. Damit hat der Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Fallgestaltung des § 2330 BGB vorliege und die Schenkung einer sittlichen Pflicht bzw. einer auf den Anstand Rücksicht nehmenden Pflicht entsprochen habe. Diese Sondersituation müsste aber der Beklagte näher darlegen und beweisen (zur Beweislast s. nur Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2330, Rn. 1). Insoweit ist sein erstinstanzliches Vorbringen aber widersprüchlich geblieben, weil er eben einerseits die Pflichtschenkung mit Rücksicht auf die umfangreiche Pflege bereits in der Klagerwiderung vorgetragen hat, andererseits aber vorgebracht hat, dass diese umfangreichen Pflege- und Betreuungsleistungen wegen einer Entgeltabsprache im Einzelnen vergütet worden seien und es zu dem Verkauf der Eigentumswohnung nur im Hinblick auf möglicherweise künftig anfallende und nicht mehr aus dem Sparvermögen zu bestreitende Pflegekosten gekommen sei.

38            cc) Der Beklagte macht zur Höhe des Anspruchs wegen der Übertragung und des späteren Weiterverkaufs des Grundstücks geltend, nach dem Niederstwertprinzip sei auf den Wert im Zeitpunkt der Übertragung (Grundbucheintragung) abzustellen (§ 2325 Abs. 2 S. 2 BGB). Für diesen Zeitpunkt habe er erstinstanzlich vorgetragen, dass der Wert nur 70.000,00 € betragen habe, der später erzielte höhere Kaufpreis dagegen durch seine werterhöhenden Sanierungsarbeiten begründet gewesen sei.

39            Mit diesem Argument kann der Beklagte bereits vor dem Hintergrund nicht gehört werden, dass Anspruchsgrundlage insoweit die §§ 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB sind. Aber selbst wenn auf § 2325 BGB abgestellt wird, bleibt es dabei, dass das Landgericht fehlerfrei einen anzusetzenden Wert von 100.000,00 € festgestellt hat. Denn zu bedenken ist, dass hier der von dem Beklagten geltend gemachte, aus seiner Sicht niedrigere Wert bei der Übertragung an ihn in zeitlicher Hinsicht ganz nah bei dem Termin liegt, zu dem er seinerseits die Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 105.000,00 € an einen Dritten veräußern konnte. Denn der vorausgegangene Überlassungsvertrag – bei dem der Beklagte einerseits für sich persönlich und andererseits aufgrund der Generalvollmacht auch für seine Mutter gehandelt hat – ist am 3. August 2005 beurkundet worden. Wann genau die diesen Vertrag vollziehende Grundbucheintragung stattgefunden hat, ist nicht aktenkundig. Der Termin muss aber zwangsläufig einige Zeit später gelegen haben. Demgegenüber ist die Weiterveräußerung zu dem Kaufpreis von 105.000,00 € bereits am 8. August 2006 beurkundet worden (Bl. 28 ff. d.A.). Es entspricht ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung auch des Senats, dass bei einem in zeitlicher Nähe zu dem nach § 2325 Abs. 2 BGB maßgeblichen Termin liegenden tatsächlichen Grundstücksverkauf der dann konkret erzielte Kaufpreis auch zugrundegelegt werden muss (BGH NJW 2011, 1004 f. m.w.N.). Das hat das Landgericht zutreffend auf Seite 20 seines Urteils ausgeführt. Denn auch ein Sachverständiger müsste sich bei nachträglicher Verkehrswertermittlung zu dem Stichtag der Grundbucheintragung nach dem Überlassungsvertrag vom 3. August 2005 an diesem am 8. August 2006 erzielten Kaufpreis orientieren. Das wäre nur dann anders, wenn in der kurzen Zwischenzeit gravierende Veränderungen eingetreten wären, die sich maßgeblich auf den Verkehrswert hätten auswirken können. Solche Veränderungen sind aber nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

40            Zu Recht und in jeder Hinsicht zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es beim Verkauf einer derartigen Eigentumswohnung für den Verkehrswert nicht entscheidend ist, welchen Aufwand der Verkäufer betreiben muss, um die Wohnung leerzuräumen und sodann geräumt übergeben zu können. Es hat deshalb nur im Wege zulässiger Schätzung die vom Beklagten vorgetragenen Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt und vom erzielten Kaufpreis 5.000,00 € abgezogen, nämlich für die Baustoffe nur geltend gemachte und belegte 1.272,72 € und den Rest für plausible eigene Arbeitsleistungen. Der Beklagte hat insgesamt an Kosten für Entrümpelung, Haushaltsauflösung und Sanierung Eigenleistungen in Höhe von 895 Stunden à 15,00 € = 13.425,00 € geltend gemacht. Er hat in seiner Kostenzusammenstellung Position 3 im Einzelnen dargelegt, welche umfangreichen Maßnahmen er dabei aber allein für die Entrümpelung und Haushaltsauflösung vornehmen musste, auf die ein großer Teil dieser im Einzelnen allerdings von ihm nicht differenzierten Stunden dann gefallen sein müssen. An Sanierungsmaßnahmen als Eigenleistungen hat er Malerarbeiten und – teilweise – Verlegung von neuem Laminat/Fußbodenarbeiten geltend gemacht (2 x 15 m²) sowie das Ersetzen von ca. 20 Stück alten Steckdosen bzw. Schaltern und die Reparatur eines E-​Herdes sowie eines Heizungsreglers. Nur diese Sanierungsarbeiten sind – wie ausgeführt – werterhöhend zu berücksichtigen. Wenn das Landgericht sie insgesamt (einschließlich 1.272,72 € Materialkosten) mit 5.000,00 € geschätzt hat, ist insoweit ein Fehler nicht ersichtlich.

41            Das Landgericht ist somit fehlerfrei von einem Wert der Eigentumswohnung ohne Sanierungsmaßnahmen von 100.000,00 € ausgegangen, woraus sich dann ein entsprechender Bereicherungsanspruch ergibt, der bei Ermittlung des Nachlasswertes zu berücksichtigen ist. Wollte man § 2325 BGB zugrundelegen, würde sich kein anderer Wert ergeben.

42            2. Dem Beklagten steht aber gegen die Kläger ein Ausgleichungsanspruch gemäß §§ 2057 a Abs. 1 a.F., 2316 Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 48.200,00 € zu.

43            a) §§ 2057 a Abs. 1 a.F., 2316 Abs. 1 S. 1 BGB sind anwendbar.

44            Hingegen scheiden Ausgleichungsansprüche nach §§ 2057 a Abs. 1, 2316 Abs. 2 BGB oder unmittelbar nach § 2057 a Abs. 1 BGB aus. § 2316 Abs. 2 BGB führt zu einem Anspruch des pflichtteilsberechtigten Erben gegen seine Miterben; die Kläger sind aber keine Miterben. Die direkte Anwendung von § 2057 a Abs. 1 BGB a.F. setzt eine gesetzliche Erbfolge voraus, die im vorliegenden Fall aber nicht eingetreten ist.

45            § 2057a Abs.1 BGB ist, wie sich aus Art. 299 § 23 Abs. 4 S. 1 EGBGB ergibt, in der bis zum 1. Januar 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da die Erblasserin am 5. Januar 2007 und somit vor dem 1. Januar 2010 verstorben ist.

46            Die Stellung des Beklagten als Alleinerbe schließt nicht aus, dass er eine Ausgleichung seiner Leistungen im Sinne von § 2057 a Abs. 1 BGB a.F. gegenüber den Pflichtteilsansprüchen der Kläger verlangen kann. Der BGH hat in seinem Urteil vom 9. Dezember 1992 (IV ZR 82/92) entschieden, dass auch ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling, der zum Alleinerben eingesetzt worden ist, Ausgleichung seiner Leistungen im Sinne von § 2057 a BGB gegenüber Pflichtteilsansprüchen anderer Abkömmlinge geltend machen kann (Leitsatz 1). Diese Lösung, die zuvor nicht allgemein anerkannt war (OLG Stuttgart DNotZ 1989, 184 f. mit krit. Anm. von Cieslar, ebd., 185 ff.), wird heute nicht mehr angezweifelt (siehe nur Soergel/Dieckmann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2316, Rn. 2; Staudinger/Haas, BGB, Neubearb. 2006, § 2316, Rn. 3; MüKo/Lange, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2316, Rn. 3, Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2316, Rn. 1).

47            b) Die Voraussetzungen des § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F. liegen vor. Der Beklagte hat die Erblasserin längere Zeit, nämlich 2 Jahre und 9 Monate, gepflegt und dabei auch auf berufliches Einkommen verzichtet. Nach der bis zum 1. Januar 2010 geltenden Fassung des § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB steht der Ausgleichungsanspruch auch einem Abkömmling zu, der unter Verzicht auf berufliches Einkommen den Erblasser während längerer Zeit gepflegt hat.

48            Ein Anspruch aus § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F. setzt voraus, dass die Pflege längere Zeit gedauert und dass es sich um eine Leistung in besonderem Maß gehandelt hat. Auch muss sie einen völligen oder auch nur teilweisen Verzicht auf Einkommen aus eigenen beruflichen Einkünften notwendig gemacht haben. Der Abkömmling muss die Pflege nicht allein durchgeführt haben, sondern kann sich zur Unterstützung auch von ihm bezahlter Hilfskräfte bedient haben (Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl. 2009, § 2057 a, Rn. 7).

49            aa) Die Pflege der Erblasserin durch den Beklagten hat längere Zeit gedauert. Er hat gegenüber seiner Mutter 17 Monate lang in ihrer Wohnung in … und 16 Monate in seinem eigenen Haus in …, insgesamt also 33 Monate lang, Pflegeleistungen erbracht.

50            Bei der Pflege der Erblasserin hat es sich auch um eine Leistung in besonderem Maße gehandelt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Umfang der Pflegeleistungen in diesem Zeitraum erheblich verändert hat. Die Erblasserin lebte, wie sich aus dem „Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit“ des Medizinischen Dienstes BEV vom 20. September 2005 (dort S. 3, Bl. 225 d.A.) ergibt, bis zum August 2005 allein in ihrer Wohnung in ….. Der Beklagte hat sich nach seinen eigenen Angaben ab April 2004 um die Erblasserin gekümmert, so dass davon auszugehen ist, dass er 17 Monate lang (von April 2004 bis August 2005) die Erblasserin in ihrer Wohnung in … aufgesucht und dort nach dem Rechten gesehen hat (siehe etwa die Ausführungen in dem Schriftsatz von … vom 5. Mai 2004, Bl. 83 d.A.). Zumindest ab März 2005 war die Erblasserin in die Pflegestufe I eingeordnet (Gutachten vom 20. September 2005, Bl. 225 d.A.). Dem „Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit“ des Seeärztlichen Dienstes vom 4. Juni 2004 ist zu entnehmen, dass in der Wohnung in … eine häusliche Pflege durch einen Pflegedienst (1 x täglich, 7 x wöchentlich) stattfand, die durch die Pflege durch Angehörige ergänzt wurde („unregelmäßig durch die Angehörigen“, Pflege durch den Beklagten, Pflegezeit pro Woche: unter 14 h, Bl. 229 d.A.). Daraus ergibt sich, dass die Pflege in … (17 Monate) im Wesentlichen von einem ambulanten Pflegedienst übernommen wurde und die vom Beklagten aufgewandte Pflegezeit weniger als 14 Stunden pro Woche betrug.

51            Ein Sturz der Erblasserin führte im Juli 2005 zu einer Bewusstseinstrübung und zu einem schnellen körperlichen und geistigen Abbau. Im August 2005 zog die Erblasserin in das Haus des Beklagten, wo sie bis zu ihrem Tod am 5. Januar 2007 lebte, so dass sie 16 Monate lang im Haus des Beklagten gepflegt wurde. Ab August 2005 war die Erblasserin der Pflegestufe III zugeordnet und somit schwerstpflegebedürftig (Gutachten vom 20. September 2005, dort Seite 8, Bl. 227 R d.A.). In dem Gutachten heißt es, dass die Erblasserin nicht mehr selbständig aufstehen und gehen konnte. Ebenso war ihr das Ausscheiden, Waschen und Kleiden ohne fremde Hilfe nicht mehr möglich. Auch wenn ein Pflegedienst zum Einsatz kam, war der Umfang der vom Beklagten erbrachten Pflegeleistungen erheblich.

52            bb) Der Beklagte hat in der Zeit, in der er die Erblasserin gepflegt hat, auch auf berufliches Einkommen verzichtet.

53            Der Beklagte ist als …. freiberuflich tätig. Erstinstanzlich führte er im Termin vom 3. April 2008 aus, dass er seine Tätigkeit wegen der Pflege der Erblasserin sehr stark habe einschränken müssen, da er sich nur noch schlecht um seine Kundschaft und um seine Aufträge habe kümmern können (Bl. 181 f. d.A.). Die Kläger haben dies einfach bestritten (Bl. 182 d.A.). Im Schriftsatz des Beklagten vom 18. Mai 2009 werden seine jährlichen Einkünfte beziffert, und zwar für 2003 mit 92.550,00 €, für 2004 mit 45.196,00 €, für 2005 mit -12.281,00 € und für 2006 mit -9.472,00 € (Bl. 312 d.A.). Diese Angaben sind von den Klägern nicht ausdrücklich bestritten worden, wobei damals allerdings noch nicht absehbar war, dass § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB a.F. entscheidungsrelevant sein könnte.

54            In ihrer umfangreichen Zeugenaussage vom 18. November 2010 bejahte die Ehefrau des Beklagten die Frage, ob ihr Mann in der Zeit, in der er für seine Mutter tätig geworden sei, ansonsten für seinen Beruf gearbeitet hätte (Bl. 449 d.A.). Die Ehefrau führte weiter aus, dass sich die Auftragslage verschlechtert habe, da es öfters vorgekommen sei, „dass Leute anriefen und dann musste ich eben sagen, mein Mann ist nicht da, und das ist in dem Gewerbe nicht sehr förderlich, wenn der Geschäftsführer gar nicht ansprechbar ist, dann werden die Aufträge eben anderweitig vergeben“ (Bl. 450 d.A.).

55            Der Beklagte hat die Ausführungen zu seinen Einkünften in der Berufungsinstanz im Wesentlichen wiederholt. Er trägt in der Berufungsbegründung vom 19. Dezember 2011 vor, dass er „erhebliche Verdienstausfälle“ habe hinnehmen müssen, „gerundet von jährlich über 100.000,-​- € Einnahmen sank der Verdienst auf rd. 10.000,-​- € jährlich“ (Bl. 658 d.A.). Mit Schriftsatz vom 20. April 2012 verweist er nochmals darauf, er habe bereits nachhaltig vorgetragen, dass er aufgrund der zeitlichen Eingespanntheit und auch der nervlichen Angespanntheit Einkommenseinbußen habe hinnehmen müssen (Bl. 680 d.A.). Die Kläger tragen mit Schriftsatz vom 8. März 2012 vor, sie hätten bereits in erster Instanz bestritten und würden auch weiterhin bestreiten, dass der Beklagte auf berufliches Einkommen verzichtet habe; insbesondere werde bestritten, dass er in der Zeit, in der er die Erblasserin gepflegt haben wolle, ein nennenswertes Einkommen hätte erzielen können (Bl. 678 d.A.).

56            Der Senat ist nach der Anhörung des Beklagten am 15. Mai 2012 zur Überzeugung gelangt, dass die vom Beklagten erbrachten Pflegeleistungen bei ihm zu nicht nur geringfügigen Einkommenseinbußen geführt haben. Der Beklagte hat während der Anhörung verdeutlicht, dass in seinem Beruf eine uneingeschränkte Erreichbarkeit und Einsatzbereitschaft erforderlich ist (Bl. 699 d.A.). Es leuchtet ein, dass die in den letzten Monaten ihres Lebens sehr intensive Pflege der damals schwerstpflegebedürftigen Erblasserin bewirkte, dass der Beklagte für seine Kunden immer wieder nicht erreichbar war und er nicht hundertprozentig einsatzbereit sein konnte.

57            c) Eine Ausgleichung in Höhe von 48.200,00 € entspricht mit Rücksicht auf die Dauer und den Umfang der Leistungen und den Wert des Nachlasses der Billigkeit, § 2057 a Abs. 3 BGB.

58            Für die Bestimmung der Höhe der Ausgleichung nach § 2057 a Abs. 3 BGB sind „keine minutiösen Einzelfeststellungen“ erforderlich, sondern es ist eine „Gesamtschau“ vorzunehmen (so Staudinger/Werner, BGB, Neubearb. 2010, § 2057 a, Rn. 28; s.a. MüKo/Ann, a.a.O., § 2057 a, Rn. 33; Soergel/Wolf, a.a.O., § 2057 a, Rn. 17). Bei der Bestimmung der Höhe der Ausgleichung sind zunächst die Dauer und der Umfang der auszugleichenden Leistung zu berücksichtigen, insbesondere der Leistungszeitraum insgesamt, der tägliche Aufwand und die Höhe der dem Erblasser überlassenen Geldmittel (MüKo/Ann, a.a.O., § 2057 a, Rn. 34). Ferner ist in die Erwägungen einzubeziehen, in welchem Umfang der Nachlass erhalten wurde. Andererseits müssen auch die Vermögensinteressen der weiteren Erben sowie die Höhe des gesamten Nachlasses berücksichtigt werden (Staudinger/Werner, a.a.O., § 2057 a, Rn. 28 f.; MüKo/Ann, a.a.O., § 2057 a, Rn. 34 f.; Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2011, § 2057 a BGB, Rn. 35). Der Ausgleichungsbetrag darf allerdings nicht den Wert des gesamten Nachlasses erreichen (Staudinger/Werner, a.a.O., § 2057 a, Rn. 29, 33; MüKo/Ann, a.a.O., § 2057 a, Rn. 35, 41 jeweils m.w.N.; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2057 a, Rn. 9).

59            Der Beklagte hat die Erblasserin 33 Monate lang gepflegt, davon 17 Monate in der Wohnung der Erblasserin in Hamburg und 16 Monate in seinem Haus in …. Die Pflege in … wurde im Wesentlichen von einem ambulanten Pflegedienst übernommen. Die vom Beklagten aufgewandte Pflegezeit betrug weniger als 14 Stunden pro Woche. In seinem Haus in … hat die Pflege der Erblasserin den Beklagten in viel höherem Maße beansprucht. Der Beklagte hat auch in seiner Anhörung am 15. Mai 2012 (Bl. 698 d.A.) nochmals in nachvollziehbarer Weise geschildert, dass er seine Mutter gefüttert, täglich Spaziergänge mit ihr im Rollstuhl unternommen und den Nachdienst versehen habe. Seine Mutter sei sehr fordernd gewesen und habe ständig nach ihm gerufen und er sei dann auch immer zu ihr gegangen.

60            Der Beklagte hat durch die Pflege der Erblasserin dazu beigetragen, den Wert des Nachlasses zu erhalten. Hätte der Beklagte keine Pflegeleistungen erbracht, hätte die Erblasserin wahrscheinlich schon im Jahr 2004, spätestens aber nach ihrem Sturz im Juli 2005 in ein Pflegeheim ziehen müssen. Insofern ist dem Nachlass die Ersparnis der Pflegeheimkosten zugute gekommen.

61            Diese Ersparnis ist im Rahmen der nach § 2057 a BGB vorzunehmenden Ausgleichung nach Billigkeit auf 43.200,00 € zu veranschlagen, und zwar 27.200,00 € für den Zeitraum, in dem die Erblasserin im Haus des Beklagten gepflegt wurde (17 Monate x 1.600,00 €), und 16.000,00 € für die Zeit, in der sie noch in ihrer eigenen Wohnung in …. lebte (16 Monate x 1.000,00 €).

62            Der Beklagte nennt zwar monatliche Kosten von 5.000,00 € für eine Heimunterbringung und beruft sich dabei auf Angaben des Pflegedienstes (Bl. 660 d.A.). Dieser Betrag ist allerdings zu hoch gegriffen. Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt erstellten Übersichten ist für die hier maßgeblichen Jahre für Pflegebedürftige der Pflegestufe III von durchschnittlichen Heimkosten von ca. 3000,00 € monatlich auszugehen. Diese Größenordnung ist auch für Heimplätze in … heranzuziehen. Dem Nachlasswert kommt dabei nur der Eigenanteil zugute, den die Erblasserin selbst in einem Heim hätte zahlen müssen. Aus dem Schreiben der See-​Pflegekasse an den Pflegedienst vom 7. Oktober 2005 ergibt sich, dass die Erblasserin von der Pflegekasse 1.432,00 € monatlich erhielt, seit die Erblasserin in die Pflegestufe III eingestuft worden war, also ab August 2005.

63            Es ist daher sachgerecht, für die 17 Monate ab August 2005 von einem monatlichen Eigenanteil von 1.600,00 € auszugehen. Ein höherer Betrag käme bestenfalls bei einem Pflegeheim mit sehr hohem Standard in Betracht. Im Rahmen der nach § 2057 a Abs. 3 BGB gebotenen Billigkeitserwägungen darf aber nicht von Luxusaufwendungen ausgegangen werden (MüKo/Ann, a.a.O., § 2057 a, Rn. 34). Die Ersparnis der Heimkosten in den 16 Monaten, in denen die Erblasserin allein in ihrer … Wohnung lebte, ist geringer zu veranschlagen. Es ist angemessen, von einer Ersparnis in Höhe von 1.000,00 € monatlich auszugehen, so dass sich für die 16 Monate insgesamt ein Betrag von 16.000,00 € ergibt.

64            Ein Ausgleichungsbetrag in Höhe von 43.200,00 € ist auch unter Berücksichtigung des Verzichts des Beklagten auf eigenes Einkommen angemessen. Dass der Beklagte in der Zeit, in der er die Erblasserin pflegte, Einkommenseinbußen erlitten hat, steht zur Überzeugung des Senats fest. Die Höhe dieser Einkommenseinbußen lässt sich jedoch bei einem Freiberufler nur schwer bestimmen. Auf eine genaue Bezifferung kommt es aber auch nicht an, da nach § 2057 a Abs. 3 BGB nicht der Verdienstausfall zu ersetzen, sondern eine Ausgleichung nach Billigkeit vorzunehmen ist.

65            Von dem Ausgleichungsbetrag in Höhe von 43.200,00 € ist jedoch ein Abschlag in Höhe 5.000,00 € vorzunehmen. Im Rahmen der Ausgleichung nach Billigkeit für Leistungen des Beklagten, die den Nachlasswert erhalten haben, ist nämlich auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, die Eigentumswohnung in … während der Zeit, in der die Erblasserin pflegebedürftig war und bei ihm in … lebte, zu vermieten. Die Wohnung in … ist durch notariellen Überlassungsvertrag vom 3. August 2005 von der Erblasserin auf den Beklagten übertragen (Bl. 25 ff. d.A.) und von diesem durch notariellen Wohnungseigentums-​Kaufvertrag vom 8. August 2006 weiterveräußert worden (Bl. 28 ff. d.A.). Auch wenn man berücksichtigt, dass die Wohnung, nachdem die Erblasserin sie hatte verlassen müssen, grundlegend renoviert werden musste und daher nicht sofort vermietet werden konnte, hätten sich Mieteinnahmen in den folgenden Monaten realisieren lassen. Im Rahmen der Ausgleichung nach Billigkeit ist die Höhe der Mieteinnahmen nicht exakt zu beziffern. Ein pauschaler Abschlag in Höhe von 5.000,00 € ist angemessen.

66            Andererseits ist in die Berechnung der Ausgleichungszahlung ein pauschaler Zuschlag in Höhe von 10.000,00 € für die vom Beklagten durchgeführten Umbau- und Rückbaukosten aufzunehmen. Ausweislich der detaillierten Kostenzusammenstellung im Anlagenordner (Position 2) macht der Beklagter Umbaukosten für die Einrichtung des Altenzimmers in Höhe von 31.010,46 € und Rückbaukosten in Höhe von 10.027,89 € geltend. Die Umbaukosten setzen sich aus Kosten für Baustoffe (7.840,19 €), für Heizung-​, Sanitär- und Fliesenarbeiten (8.080,27 €) sowie für Eigenleistungen (950 Stunden für die Bauausführung in Eigenleistung mit 15 €/Stunde, 14.250,00 €) und die Planung (durch den Beklagten selbst, 80 Stunden à 15 €, 1.200,00 €) zusammen.

67            Der vom Beklagten errechnete Gesamtbetrag von 41.038,35 € für die Umbau- und Rückbaukosten kann in dieser Höhe keine Berücksichtigung bei der Ausgleichszahlung finden. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 12. Februar 2009 bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vortrag des Beklagten teilweise unsubstantiiert, teilweise kaum oder gar nicht nachvollziehbar sei (Bl. 294 d.A.). Würde man von den vom Beklagten genannten Zahlen ausgehen, würde sich ergeben, dass der Beklagte sich fast ein halbes Jahr ausschließlich dem Umbau gewidmet haben müsste, was schwer vorstellbar ist.

68            Auf der anderen Seite ist es unzweifelhaft, dass für die Umgestaltung der Wohnung Kosten entstanden sind und dass der Beklagte dabei auch Eigenleistungen in beträchtlichem Umfang erbracht hat. Auch wenn man berücksichtigt, dass durch den Umbau werthaltiger neuer Wohnraum geschaffen worden ist, der dem Beklagten zugute kommt, hält der Senat es für angemessen, in die Berechnung der Ausgleichungszahlung einen pauschalen Betrag in Höhe von 10.000,00 € für die Umbau- und Rückbaumaßnahmen zugunsten des Beklagten aufzunehmen.

69            3. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.