Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 31.03.1995 – 9 W 50/95

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 31.03.1995 – 9 W 50/95

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird auf Kosten des Notars nach einem Beschwerdewert von 2.001,- DM zurückgewiesen.

Gründe

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Die nach § 156 Abs. 2 KostO zulässige weitere Beschwerde des Notars ist nicht begründet. Auch nach Auffassung des Senats hat der Notar durch die Beurkundung der Auflassung des der Stiftung Damenstift … zugedachten Grundstücks durch die Stifterin an die Stiftung keine doppelte Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO, sondern nur 1/2 Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 6 a KostO verdient.

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I.

Der Senat tritt dem angefochtenen Beschluß (im wesentlichen veröffentlicht in SchlHA 1995, 134) darin bei, daß das in Schriftform getätigte Stiftungsgeschäft von Anfang an rechtswirksam war, so daß nach Erteilung der staatlichen Genehmigung gem. § 80 BGB die Verpflichtung rechtswirksam begründet war, das der Stiftung zugedachte Grundstück auf die Stiftung zu übertragen (§ 82 Satz 1 BGB). Eine Nichtigkeit des Stiftungsgeschäfts nach § 125 Satz 1 BGB wäre nur anzunehmen, wenn das Stiftungsgeschäft gem. § 313 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Das ist aber nach Auffassung des Senats zu verneinen.

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§ 313 Satz 1 BGB schreibt für Verträge, durch die sich ein Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, die notarielle Beurkundung vor. Das Stiftungsgeschäft ist aber kein Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft. Es kann sich also nur um die Frage handeln, ob § 313 Satz 1 BGB wegen seines Zwecks entsprechend auf einseitige Rechtsgeschäfte anzuwenden ist. Dies wird von der herrschenden Meinung bejaht (vgl. nur Staudinger-Wufka, 12. Aufl., § 313 Rz 83 m.w.N.). Für das Stiftungsgeschäft verbietet sich eine Analogie aber deshalb, weil sich aus der Entstehungsgeschichte des § 81 Abs. 1 BGB der Wille des Gesetzgebers hinreichend deutlich entnehmen läßt, keine gerichtliche oder notarielle Beurkundung hierfür vorzuschreiben, sondern einfache Schriftform genügen zu lassen: Während die Entwürfe für das Bürgerliche Gesetzbuch die gerichtliche oder notarielle Form des Stiftungsgeschäfts vorsahen, erblickte die Reichstagskommission in dem Erfordernis der staatlichen Genehmigung eine genügende Garantie für die Unzweifelhaftigkeit und Sicherheit der in dem Stiftungsgeschäft enthaltenen Willenserklärungen, da die zuständige Behörde bei Unklarheit oder Zweifelhaftigkeit des Ausdruckes selbstverständlich vor der Genehmigung eine bessere Abfassung oder Klarstellung des Stiftungsgeschäftes fordern werde, worauf der Notar in seiner weiteren Beschwerde selbst hinweist (vgl. auch Planck-Knoke, BGB, 4. Aufl. 1913, § 81 Erl. 4 und Staudinger-Coing, 12. Aufl. 1980, § 81 Rz 2). Dem Notar ist einzuräumen, daß der Entstehungsgeschichte der Formvorschrift des § 81 Abs. 1 BGB nur allgemein zu entnehmen ist, daß der Gesetzgeber eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung des Stiftungsgeschäfts nicht für erforderlich hielt und die einfache Schriftform genügen lassen wollte. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß für den Fall, daß der Stifter der Stiftung Grundvermögen zusichert, doch gerichtliche oder notarielle Beurkundung erforderlich sein sollte. Denn es ist als ausgeschlossen zu erachten, daß der Gesetzgeber diesen Fall nicht mit im Auge gehabt haben sollte. Dafür ist und war dieser Fall bei Stiftungsgeschäften zu gewöhnlich und zu häufig. Es ist auch zu bedenken, daß der Stifter vor Übereilung dadurch geschützt ist, daß er nach § 81 Abs. 2 Satz 1 BGB bis zur Erteilung der Genehmigung das Stiftungsgeschäft widerrufen kann. Soweit der Notar in seiner weiteren Beschwerde darzulegen versucht, daß es der Genehmigungsbehörde an der notwendigen Neutralität fehle, die eine dem Notar vergleichbare Urkundsperson aufweisen müsse, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden, weil der Senat nicht befugt ist, sich an die Stelle des Gesetzgebers zu setzen. Immerhin ist nach Seifart/Hof, Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdn. 180, bei der Entscheidung über die stiftungsrechtliche Genehmigung auch dem Schutzbedürfnis von Stifter und Stiftung Rechnung zu tragen. Demgemäß wird auch zu § 81 Abs. 1 BGB nahezu einmütig die Auffassung vertreten, daß das Stiftungsgeschäft auch dann nur der schriftlichen Form bedarf, wenn der Stifter der Stiftung Grundstücke zusichert (Planck-Knoke, a.a.O.; Staudinger-Coing, a.a.O.; Enneccerus-Nipperdey, 15. Aufl., § 117 II 1 a, S. 720; BGB-RGRK, 12. Aufl., , § 81 Rdn. 1; Erman-Westermann, 9. Aufl., § 81 Rdz. 1; MünchKomm-Reuter, 3. Aufl., § 81 RdNr. 1; Seifart-Hof, a.a.O., § 7 Rdn. 14; AK-BGB Ott, § 81 Rn. 1).

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II.

Mit der Feststellung, daß im Zeitpunkt der Beurkundung der Auflassungsverhandlung die Stifterin zur Übertragung des Grundstücks auf die Stiftung bindend verpflichtet war, ist nach Auffassung des Senats aber noch nicht ohne weiteres die Frage beantwortet, ob der Tatbestand des § 38 Abs. 2 Nr. 6 a KostO erfüllt ist und der Notar demgemäß nur 1/2 Gebühr beanspruchen kann. Nach dieser Bestimmung wird für die Beurkundung der Auflassung die Hälfte der vollen Gebühr erhoben, “wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft bereits beurkundet ist”. Es ist nämlich die Frage, ob die privatschriftliche Stiftungsurkunde eine Beurkundung i. S. dieser Bestimmung darstellt. So hat das Kammergericht mehrfach ausgesprochen, daß nach gemeinem Sprachgebrauch unter beurkundeten Erklärungen nur solche zu verstehen seien, die von einer Urkundsperson aufgenommen worden sind, und demgemäß ein privatschriftliches Testament nicht als eine Beurkundung in diesem Sinne angesehen (Justizverwaltungsblatt 1938, 171 = DNotZ 1938, 462). Diese Auffassung wird ersichtlich von der Literatur geteilt (Beushausen/Küntzel-Kersten/Bühling, KostO, 5. Aufl., § 38 Anm. VI 1 und 2; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 12. Aufl., § 38 RdNr. 50; Rohs/Wedewer, KostO, § 38 Rdnr. 41; Göttlich/Mümmler, KostO, 11. Aufl., Stichwort Auflassung 2 und 3). Lappe (Anmerkung DNotZ 1991, 413) verweist darüber hinaus darauf, daß die Kostenordnung den Begriff Beurkundung ständig benutzt und damit eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung meint, so auch in der Bestimmung des § 38 Abs. 2 Nr. 6 selbst (“für die Beurkundung a) der Auflassung”), was dafür spreche, daß der Begriff der Beurkundung einheitlich zu verstehen sei. Der Senat stimmt den vorstehenden Überlegungen grundsätzlich zu. Vor der Reichskostenordnung vom 25. Nov. 1935 waren die Notargebühren landesrechtlich geregelt, für Preußen durch die Gebührenordnung für Notare vom 28.10.1922 GS 404, wo in § 5 auf das preußische Gerichtskostengesetz vom gleichen Tage GS 363 ff verwiesen wird. Nach § 37 dieses Gesetzes wurden 5/10 der vollen Gebühr für die Beurkundung einer Auflassung erhoben, sofern nicht gleichzeitig das zugrundeliegende Rechtsgeschäft beurkundet wird. Hier kann nur eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung gemeint gewesen sein. Die ähnliche Wortwahl in § 31 Abs. 1 Nr. 6 ReichsKostO und heute in § 38 Abs. 2 Nr. 6 KostO spricht dafür, daß der Gesetzgeber zumindest in erster Linie an eine gerichtliche oder notarielle Beurkundung gedacht hat. Der wesentlich andere Gehalt der Bestimmung, daß nämlich nur 1/2 Gebühr lediglich dann zu erheben ist, wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft bereits beurkundet ist, beruht vermutlich darauf, daß durch die Verordnung über Auflassungen, landesrechtliche Gebühren und Mündelsicherheit vom 11.5.1934 (RGBl I S. 378) in § 2 bestimmt worden war, daß die Erklärung einer Auflassung nur entgegengenommen werden sollte, wenn die nach § 313 BGB erforderliche Urkunde über das Veräußerungsgeschäft vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird (heute § 925 a BGB). Denn durch die neue Bestimmung wurde für die Beteiligten der Anreiz, aus Gründen der Gebührenersparnis auf die Beurkundung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts zu verzichten, genommen. Die Vorschrift sollte die Inanspruchnahme der Gebührenermäßigung für das Verfügungsgeschäft in den Fällen verhindern, wo von der Beurkundung des an sich formbedürftigen Grundgeschäfts abgesehen wird (Jonas/Melsheimer/Hornig/Stemmler, Reichskostenordnung, 3. Aufl. 1938, § 31 Anm. VII 2). Außerdem wird als Sinn und Zweck der Vorschrift angesehen, daß die Beurkundung der Auflassung geringere Mühewaltung verursache, wenn das zugrundeliegende Rechtsgeschäft bereits beurkundet sei, und daß es im Hinblick auf den Kostenaufwand für die Beurkundung des Kaufvertrags unbillig wäre, wenn die Beteiligten für die Beurkundung der Auflassung nochmals das Doppelte der vollen Gebühr zu entrichten hätten (vgl. BayObLG DNotZ 1978, 58 = JurBüro 1978, 112 m.w.N.). Dies alles spricht zusätzlich dafür, grundsätzlich eine privatschriftliche Urkunde über das der Auflassung zugrunde liegende Rechtsgeschäft für die Anwendung des § 38 Abs. 2 Nr. 6 a KostO nicht ausreichen zu lassen.

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Nach Auffassung des Senats muß aber im vorliegenden Fall von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden. Der Wortlaut steht dem nicht unbedingt entgegen. In seinem ursprünglichen Sinn bedeutet beurkunden nichts anderes als in einer Urkunde niederlegen. Auch Privaturkunden sind aber Urkunden (vgl. § 416 ZPO). In § 127 Satz 2 BGB wird ausdrücklich die einfache Schriftform gemäß § 126 BGB als Beurkundung bezeichnet. Wenn der Gesetzgeber für das Stiftungsgeschäft ausdrücklich die Schriftform deshalb genügen läßt, weil durch das Erfordernis der staatlichen Genehmigung eine genügende Garantie für die Unzweifelhaftigkeit und Sicherheit der in dem Stiftungsgeschäft enthaltenen Willenserklärungen gegeben ist, greift nicht nur § 925 a BGB nicht ein, sondern verursacht die Beurkundung der Auflassung für den Notar auch geringere Mühe, weil eine nähere Erforschung des rechtsgeschäftlichen Willens der Beteiligten in Bezug auf das zugrundeliegende Rechtsgeschäft entfällt. Was nun den Kostenaufwand angeht, spart die Stifterin zwar die Kosten für die notarielle Beurkundung des Stiftungsgeschäfts. Dies liegt aber ersichtlich auch im Sinne des Gesetzgebers, wenn er die gerichtliche oder notarielle Beurkundung des Stiftungsgeschäfts für entbehrlich hielt. Würde die Ansicht richtig sein, daß der Notar für die Auflassung eine doppelte Gebühr beanspruchen könnte, so würde das im Ergebnis darauf hinauslaufen, daß die Stifterin mehr an Gebühren zahlen müßte, als wenn sie das Stiftungsgeschäft notariell hätte beurkunden lassen. Denn nach § 36 Abs. 1 KostO würde für die Beurkundung des Stiftungsgeschäfts nur eine volle Gebühr erhoben worden sein. Hinzugekommen wäre dann unzweifelhaft nur 1/2 Gebühr für die Auflassung gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 6 a KostO. Das sind zusammen 11/2 Gebühren statt 2 Gebühren, wie sie hier von dem Notar beansprucht werden. Die Rechtsauffassung, daß in Fällen der vorliegenden Art durch die Beurkundung der Auflassung eine doppelte Gebühr entsteht, würde also mittelbar zu einem Zwang gegenüber dem Stifter führen, im Kosteninteresse das Stiftungsgeschäft notariell beurkunden zu lassen, obwohl das Gesetz den Stifter davon freistellt. Aus all diesen Gründen erscheint es sachgerecht, eine Beurkundung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts i.S.d. § 38 Abs. 2 Nr. 6 KostO auch bei einer privatschriftlichen Stiftungsurkunde, die zur Begründung einer Verpflichtung der staatlichen Genehmigung bedarf (§ 82 BGB), anzunehmen.

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III.

Im Ergebnis ist daher der angefochtene Beschluß zu bestätigen.

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Die Nebenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 4 Satz 3 KostO, 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.