Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2.9.11, 17 U 14/11 Haftung des Steuerberaters: Warnung eines GmbH-​Geschäftsführers durch den Steuerberater der GmbH bei Insolvenzgefahr

 

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2.9.11, 17 U 14/11

Haftung des Steuerberaters: Warnung eines GmbH-​Geschäftsführers durch den Steuerberater der GmbH bei Insolvenzgefahr

 

Die Berufung der Klägerin gegen das am 2. März 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel – 17 O 104/10 LG Kiel – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch wird der Klägerin nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1              Die Klägerin nimmt aus eigenem Recht und im Berufungsrechtszug auch aus abgetretenem Recht den Beklagten auf Schadensersatz aus einem Steuerberatungsvertrag in Anspruch.

2              Die Klägerin – von ihrer Vorbildung her Diplom-​Volkswirtin – war Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A. – GmbH (im Folgenden: GmbH). Der Beklagte, seinerzeit in Bürogemeinschaft u. a. mit dem Ehemann der Klägerin, dem Zeugen Rechtsanwalt Dr. B., war seit 2002 als Steuerberater für die GmbH tätig. Er erstellte u. a. die Jahresabschlüsse und die Bilanzen. Mit der laufenden Finanzbuchhaltung war er – wie jedenfalls im zweiten Rechtszug außer Streit steht – nicht beauftragt, erhielt aber nach Vortrag der Klägerin die monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen und in gewissen Abständen auch die Summen- und Saldenlisten.

3              Nachdem schon in den vorangegangenen Jahren die wirtschaftliche Entwicklung der GmbH aus Sicht der Klägerin und des als stiller Gesellschafter beteiligten Zeugen Dr. B. nicht befriedigend verlaufen war, fand am 10. Februar 2006 anlässlich der Vorlage der Bilanz für das Jahr 2004 (Anl. K 18 zu 14 O 71/08 LG Kiel) ein Gespräch zwischen den Parteien statt, an dem auch der Zeuge Dr. B. teilnahm. In dem Gespräch – dessen Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind – wurde über die wirtschaftliche Situation der GmbH gesprochen, hierbei auch über eine weitere stille Beteiligung des Zeugen Dr. B., um die wirtschaftliche Situation zu verbessern. Der Beklagte hat sich im Rahmen seiner erstinstanzlichen Anhörung „vorstellen“ können, auch über die Insolvenzreife der GmbH gesprochen zu haben, auch wenn er keine konkrete Erinnerungen mehr hieran habe (Protokoll der mündl. Verhandl. vom 9.2.2011, Bl. 126 ff. d.A.). Die Bilanz per 31. Dezember 2004 wies bereits einen nicht gedeckten Fehlbetrag von 22.356,79 € aus. Unter den Aktiva waren auch „Sonderkonten stiller Gesellschafter I und stiller Gesellschafter II“ in Höhe von 49.184,65 € und 36.651,52 € aufgeführt, unter den Passiva die gewährten Einlagen als „Darlehen atyp. stiller Gesellschafter I und II“ mit insgesamt 117.264,59 €. Jedenfalls im Erstellungsbericht über den Jahresabschluss per 31. Dezember 2003 (K 17 zu 14 O 71/08 LG Kiel) hatte der Beklagte außerdem darauf hingewiesen: „Aus den Verträgen über die atypisch stillen Beteiligungen sind die atypisch stillen Gesellschafter sowohl am Gewinn als auch am Verlust der A.- GmbH beteiligt. Verluste werden aber auf einem Sonderkonto gebucht. Übersteigt dieses Sonderkonto die Einlage des Gesellschafters, entsteht dadurch keine Nachschusspflicht des Gesellschafters. Es dient lediglich zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen der Gesellschaften. Eine Entnahmemöglichkeit der Gewinne für den Gesellschafter besteht erst, sobald das Sonderkonto ausgeglichen ist.“

4              Im Februar 2006 erhöhte der Ehemann der Klägerin seine stille Beteiligung um 57.000 € und am 16. Juni 2006 um weitere 100.000 € auf insgesamt 297.200 €, für die weitere Beteiligung in Höhe von 100.000 € allerdings gegen Abgabe eines Schuldanerkenntnisses durch die Klägerin. Inwieweit und wann bereits im Frühjahr 2006 dem Beklagten Summen- und Saldenlisten für das Jahr 2005 zugänglich gemacht worden waren, ist im Streit. Ausweislich der mit Anlage B 3 vorgelegten Saldenlisten (Bl. 117 d.A.) erfolgte ein „Druck 23.5.2006“. Nach Vorlage der für das Jahr 2005 erstellten Bilanz vom 26. Juni 2006 (Anl. K 5 zu 14 O 71/08 LG Kiel), welche u. a. einen nicht gedeckten Fehlbetrag von 56.853,34 € auswies, stellte die Klägerin am 27. Juni 2006 Insolvenzantrag.

5              Der Insolvenzverwalter nahm die Klägerin zu 14 O 71/08 LG Kiel als GmbH-​Geschäftsführerin auf Ersatz der Zahlungen in Anspruch, die in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 27. Juni 2006 durch die GmbH noch geleistet worden waren. Das Landgericht Kiel verurteilte die Klägerin zur Zahlung des geltend gemachten Betrages in Höhe von 234.707 €. Das Schleswig-​Holsteinische Oberlandesgericht bestätigte die Entscheidung des Landgerichts mit Urteil vom 11. Februar 2010 (5 U 60/09). Am 31. Dezember 2005 hätten sich die Passiva auf insgesamt 348.054,11 € belaufen, das tatsächliche Vermögen lediglich auf 106.343,64 €. Den in der Bilanz aktivierten Positionen in Höhe von insgesamt 346.686,79 € hätten nämlich keine tatsächlichen Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gegenüber den stillen Gesellschaftern entsprochen. Soweit einem stillen Gesellschafter Verluste zuzurechnen sein, müssten diese offen auf der Passivseite der Bilanz abgesetzt werden; zulässig sei auch ein Ausweis auf der Aktivseite der Bilanz im Rahmen eines Verlustvortragskontos. Insgesamt habe somit per 31. Dezember 2005 ein Fehlbetrag von über 240.000 € vorgelegen, so dass eine rechnerische Überschuldung der GmbH zu diesem Zeitpunkt angenommen werden müsse. Auch könne weder eine günstige noch eine realistische Fortführungsprognose angenommen werden. Im Berufungsrechtszug wurde dem Beklagten eine Streitverkündungsschrift der hiesigen Klägerin vom 27. August 2009 am 1. September 2009 zugestellt (Bl. 222 ff., 226 d. A, 5 U 60/09). In einem weiteren Verfahren (17 O 164/08 LG Kiel) nahm die C.-​Bank die Klägerin und ihren Ehemann in Höhe von 40.039,06 € und darüber hinaus die Klägerin allein in Höhe von weiteren 41.306,46 € aus Bürgschaft in Anspruch. Die Parteien jenes Rechtsstreits einigten sich vergleichsweise auf eine Abfindungssumme von 67.570,39 €.

6              Die Klägerin begehrt im vorliegenden Rechtsstreit von dem Beklagten Ersatz folgender Positionen:

7

 
Aus der Verur­teilung des Landge­richts Kiel in dem Verfahren 14 O 71/08 234.707,00 €
Die Prozess­kosten für das Verfahren 14 O 71/08 LG Kiel 38.271,13 €
Aus dem Schuld­an­er­kenntnis vom 3. Oktober 2007 100.000,00 €
Aus dem Vergleich in dem Verfahren 17 O 164/08 einschl. Prozess­kosten 79,670,94 €

8              Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, dass dieser die GmbH und sie über die Insolvenzreife im Februar 2006 ebenso nicht zureichend aufgeklärt habe, wie bereits in der vom Beklagten erstellten Bilanz per 31. Dezember 2004 wegen falscher Verbuchung der auf den Verlustsonderkonten verbuchten Forderung gegen die stillen Gesellschafter ein unrealistisches Bild von der Situation der GmbH gezeichnet und deren Überschuldung verschleiert worden sei. Während die Klägerin im ersten Rechtszug sich insoweit auf die Einbeziehung in einen Steuerberatungsvertrag zwischen der Beklagten und der GmbH mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter berufen hat, leitet sie im Berufungsrechtzug ihr Begehren zusätzlich aus einem zwischen ihr und dem Beklagten eingegangenen Auskunftsvertrag sowie überdies aus abgetretenem Recht her. Insoweit hat nämlich die Klägerin mit der Berufungsbegründung zugleich die Ablichtung einer Abtretungserklärung zwischen dem Insolvenzverwalter der GmbH und der Klägerin vom 2. Mai 2011 von Ansprüchen der GmbH gegenüber dem Beklagten zum Zwecke der treuhänderischen Geltendmachung vorgelegt (S. 9 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.). Diese Abtretung betrifft „alle eventuellen Schadensersatzforderungen, welche der A.-​GmbH i. I. aus der fehlerhaften Bilanzierung der Bilanzen 2004 und 2005 – (Aktivierung von atypisch stillen Beteiligungen ohne Nachschusspflicht) – gegen den die Schuldnerin bis zur Insolvenzbeantragung beratenden Steuerberater D. zustehen“.

9              Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Zeugnis des Dr. B. erstinstanzlich behauptet, dass gerade die betriebs- und finanzwirtschaftlichen Verhältnisse für das Jahr 2005 innerhalb des Gespräches am 10. Februar 2006 erörtert worden seien. Ausdrücklich sei erörtert worden, ob die GmbH weitergeführt werden könne oder liquidiert werden müsse. Sie habe den Beklagten um eine fundierte Beurteilung der wirtschaftlichen Situation gebeten und gefragt, ob Insolvenzreife vorliege. In diesem Zusammenhang habe ihr Ehemann, der sich allein um das strafrechtliche Risiko der Insolvenzverschleppung gekümmert habe, hervorgehoben, dass sie, die Klägerin, nicht Gefahr laufen dürfe, sich dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung auszusetzen. Obwohl die Zahlen für 2005 bereits dem Beklagten vorgelegen hätten, habe dieser nicht ungefragt ihr klare Warnhinweise gegeben. Vielmehr habe der Jahresabschluss per 31. Dezember 2004 aus ihrer Sicht die Situation verschleiert. Stattdessen sei das Ergebnis des Gesprächs gewesen, dass die GmbH ohne Problem fortgeführt werden könne, wenn der Zeuge Dr. B. seine Einlage um 57.000 € erhöhe. Nur vor diesem Hintergrund seien in der Folgezeit diese und die weitere Einlage erfolgt, um in Zusammenarbeit mit namentlich der C.-​Bank und einer geplanten Erweiterung der Produktpalette auch tatsächlich eine positive Fortführungsprognose zu ermöglichen.

10            Der Beklagte hat behauptet, dass er keinen Auftrag gehabt habe, die Klägerin insolvenzrechtlich zu beraten. Alleiniger rechtlicher Berater sei insoweit nur deren Ehemann, der Zeuge Rechtsanwalt Dr. B., gewesen. Im Gespräch am 10. Februar 2006 habe er nur versichern können, dass aufgrund der Zahlen für 2004 noch kein Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Denn für das im Ergebnis noch bestehende Guthaben der stillen Gesellschafter in Höhe von 31.428,42 € (passivierte Einlagen von insgesamt 117.264,59 € abzüglich aktivierten Verlustsonderkonten der stillen Gesellschafter in Höhe von insgesamt 85.836,17 €) hätten diese Rangrücktritte erklärt gehabt, so dass hierdurch der bilanziell ausgewiesene und nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag in Höhe von 22.356,79 € abgedeckt gewesen sei. Er wisse nicht mehr genau, ob er gefragt worden sei, ob auch aufgrund der neuen Situation der Firma ein Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Dies hätte er auch nicht beantworten können, da ihm die entsprechenden Zahlen und Unterlagen für das Jahr 2005 noch nicht vorgelegen hätten. Ungeachtet dessen seien Ersatzansprüche der Klägerin schon deshalb ausgeschlossen, weil der Geschäftsführer einer GmbH regelmäßig nicht in den Schutzbereich zwischen dem Steuerberater und der Gesellschaft einbezogen sei. Zudem sei die Überschuldung der GmbH gar nicht kausal gewesen für die Insolvenz, da – wie dem Gutachten des Insolvenzverwalters vom 15. August 2006 (B 2, Bl. 555 ff. d.A.) und dessen Ausführungen in dem Vorprozess 14 O 71/08 LG Kiel zu entnehmen sei – auch bereits Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe.

11            Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Denn der allein vorhandene Vertrag zwischen dem Beklagten und der GmbH stelle keinen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin dar. Schon die Erfüllung der Voraussetzung der Leistungsnähe der Klägerin sei fraglich, da die Klägerin nicht in gleicher Weise möglichen Pflichtverletzungen des Beklagten ausgesetzt gewesen sei wie die GmbH selbst. Auch sei ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers – vorliegend der GmbH – an der Einbeziehung nicht erkennbar. Weder habe die GmbH für das „Wohl und Wehe“ ihrer Geschäftsführerin einzustehen gehabt, noch hätte sie ein besonderes Interesse an der Einbeziehung ihres Geschäftsführers in den Vertrag. Auch sei eine damit verbundene Haftungserweiterung für den Beklagten nicht zumutbar. Zwar könnten die GmbH und die Beklagte die Klägerin auch einvernehmlich in dem Gespräch vom 10. Februar 2006 in den Schutzbereich einbezogen haben. Hieran müssten jedoch hohe Anforderungen gestellt werden. Allein die Frage der Klägerin nach der Notwendigkeit der Insolvenzanmeldung reiche dafür nicht aus, so dass von daher nicht der Zeuge Dr. B. habe vernommen werden müssen.

12            Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig Berufung eingelegt und diese wie folgt begründet:

13            – Das Landgericht habe bereits verkannt, dass alternativ zum Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter auch ein unmittelbarer Auskunftsvertrag in Betracht komme. In zweiter Linie zu einem derartigen Vertrag oder einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter berufe sie, die Klägerin, sich im zweiten Rechtszug aber auch auf abgetretene Ansprüche der GmbH.

14            – Auch sei es nicht richtig, dass dem Beklagten die Summen- und Saldenlisten nicht vor dem Gespräch am 10. Februar 2006 zur Verfügung gestanden hätten. Diese seien nämlich auch den Bankkaufleuten W., K. und S. bei der C.-​Bank seinerzeit zur Verfügung gestellt worden, auf deren Zeugnis sie, die Klägerin, sich jetzt berufe. Ein entsprechender Beweisantritt wäre bereits im ersten Rechtszug möglich gewesen, wenn das Landgericht auf den bei ihren Prozessbevollmächtigten erst am 2. Februar 2011 eingegangenen Schriftsatz des Beklagten vom 28. Januar 2011 im Termin am 9. Februar 2011 Schriftsatznachlass gewährt hätte. Dass die erwähnten Bankkaufleute, nicht aber der Beklagte derartige Unterlagen gehabt habe, sei schlechterdings nicht vorstellbar.

15            – Das Landgericht habe verkannt, dass ein Geschäftsführer auch hinsichtlich eigener Pflichten, nämlich der Prüfung der Insolvenzreife, sich durch externe Ratgeber beraten lassen dürfe. Von daher habe das Landgericht aber die Erfüllung der Kriterien „Leistungsnähe“ und „Einbeziehungsbedürfnis“ anders werten müssen. Namentlich die „Wohl und Wehe“- Rechtssprechung sei längst überholt. Insbesondere hätten die maßgeblich von dem Beklagten initiierten Maßnahmen der Eigenkapitalstärkung gerade auch darauf abgezielt, sie, die Klägerin, vor den Folgen, einer Insolvenz der GmbH zu bewahren. Letztlich habe der Beklagte, sie, die Klägerin, auch deshalb aufklären müssen, weil er es gewesen sei, der durch Bilanzkosmetik die Lage verschleiert habe. Angesichts deren habe aber die Überschuldungssituation im Verborgenen als Risiko gelauert, so dass ein Insolvenzantrag geboten gewesen sei (Beweis: Sachverständigengutachten). Insoweit müssten den Beklagten – diesen Aspekt hat die Klägerin mit nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 15. August 1011 und vom 19. August 2011 vertieft – auch die gleichen Pflichten zur Erteilung deutlicher Hinweise treffen, die für andere beratende Berufen – etwa auch die Notare – anerkannt seien.

16            – Stattdessen – diesen Aspekt hat die Klägerin mit nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 22. August 2011 vertieft – sei namentlich auch der Zeuge Dr. B. davon ausgegangen und habe dies auch der C.-​Bank (Beweis: Zeugnis Bankkaufleute K. und S). so mitgeteilt, dass die GmbH nicht überschuldet und ein Insolvenzantrag nicht geboten sei, sondern „nur“ eine Verstärkung der Eigenkapitalbasis.

17            Der Klägerin beantragt – unter Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Ansprüche -,

18            – das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 234.707 € nebst 5 %-​Punkten Jahreszinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2007 zu zahlen,

19            – den Beklagten ferner zu verurteilen, an sie 38.271,13 € nebst 5 %-​Punkten Jahreszinsen über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung dieser Klageschrift zu zahlen,

20            – den Beklagten außerdem zu verurteilen, an sie weitere 100.000 € nebst 5 %-​Punkten Jahreszinsen über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

21            – den Beklagten schließlich zu verurteilen, an sie weitere 79.670,04 € sowie nicht anrechenbare vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.249,93 € nebst 5 %-​Punkten Jahreszinsen über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22            Der Beklagte beantragt,

23            die Berufung zurückzuweisen.

24            Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen u. a. wie folgt:

25            – Der in der Geltendmachung von der GmbH abgetretenen Ansprüchen liegenden Klagänderung werde widersprochen.

26            – Auch könne von Bilanzkosmetik keine Rede sein, da auf die fehlende Nachschusspflicht der stillen Gesellschafter in den Erläuterungen hingewiesen worden sei.

27            – Zu Recht habe das Landgericht einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter abgelehnt; Anhaltspunkte für einen eigenständigen Auskunftsvertrag – den das Landgericht nicht habe prüfen müssen – habe die Klägerin nicht dargelegt.

28            Bilanzierungsfehler in der Bilanz 2004 seien nicht erkennbar.

29            Im Übrigen wird Bezug genommen auf die die Schriftsätze der Parteien und die diesen beigefügten Anlagen.

II.

30            Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

31            Ihrer Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass es an einer hinreichenden Beschwer der Klägerin fehlen könnte, soweit diese erstmals im zweiten Rechtszug ihr Begehren auf vom Insolvenzverwalter der A.- GmbH (im Folgenden GmbH) abgetretene Ansprüche stützt. Soweit in der Einführung eines derartigen neuen Streitgegenstandes eine – vom Senat im Übrigen als sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO erachtete – Klagänderung liegt, entfällt eine hinreichende Beschwer der Klägerin durch das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil diese ihr Begehren in erster Linie weiterhin auf eigene Ansprüche stützt und mit deren Abweisung durch das erstinstanzliche Urteil weiter beschwert ist.

32            Allerdings bleibt die Berufung in der Sache ohne Erfolg. Soweit die Klägerin eigene Ansprüche verfolgt, hat bereits das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen, kann die Klägerin eine Haftung der Beklagten doch weder unter dem Aspekt eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (1.) noch aus einem zwischen ihr und dem Beklagten zustande gekommenen Auskunftsvertrag stützen (2.). Aber auch aus dem zwischen der GmbH und dem Beklagten bestehenden Steuerberatungsvertrag kann die Klägerin nicht ihr abgetretene Schadensersatzansprüche geltend machen, weil – ungeachtet der Reichweite der Abtretung – derartige Ansprüche im Ergebnis nicht bestehen (3.).

1.

33            Was die Annahme einer drittschützenden Wirkung des zwischen dem Beklagten und der GmbH bestehenden Steuerberatungsvertrages auch für die Klägerin als Geschäftsführerin der GmbH anbelangt, hat das Landgericht auch nach Auffassung des Senats eine derartige Wirkung im Ergebnis zu Recht verneint.

34            Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass für die Annahme eines drittschützenden Charakters eines Vertrages heute nicht mehr auf die – letztlich an personenrechtlichen Verhältnissen orientierte – „Wohl und Wehe“- Rechtsprechung zurückgegriffen werden darf (vgl. die Aufgabe dieses Kriteriums in etwa in BGHZ 133, 169, 172). Maßgebend ist vielmehr neben grundlegenden weiteren Kriterien wie der „Leistungsnähe“ des Dritten und der „Erkennbarkeit des zu schützenden Adressatenkreises“ für den Schuldner, dass aus Perspektive der Vertragsparteien und besonders für den Schuldner zumutbar ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages besteht. Von den genannten Kriterien wird eine Leistungsnähe der Klägerin gegenüber dem Leistungsumfang des Beklagten kaum verneint werden können, weil die Beratungstätigkeit des Steuerberaters gerade eine der Voraussetzung für die Wahrnehmung der Geschäftsführeraufgaben ist. Auch stellt sich bei der Einbeziehung eines GmbH-​Geschäftsführers anders als bei einer Vielzahl bloßer Gesellschafter oder von Aktionären die Frage der „Erkennbarkeit“ des Haftungsrisikos für den Schuldner, hier also den Beklagten als Steuerberater, nicht in gleicher Weise. Denn soweit es um eine denkbare Einbeziehung von GmbH-​Geschäftsführern geht, weiß der Steuerberater in aller Regel, dass es sich um einen eher begrenzten Personenkreis handeln wird (zutreffend Wagner/Zabel, NZI 2008, 660,664).

35            Verbleibt damit die Frage, inwieweit für die GmbH als Gläubigerin und den Beklagten als Schuldner ein für diesen erkennbares und zumutbares Interesse an einer Einbeziehung der Klägerin als GmbH-​Geschäftsführerin in den Schutzbereich des Mandates bestanden haben kann, bedarf es zur Rechtfertigung einer Einbeziehung allerdings mehr als die Erkennbarkeit der Relevanz der Leistung des Steuerberaters für den Geschäftsführer (in dieser Gefahr aber Wagner/Zabel a. a. O., 665). Denn anders als etwa im Falle eines – angenommenen – Drittschutzes von Gesellschaftern in dem Fall, dass eine Kapitalgesellschaft einen Steuerberater gerade zur Vermeidung einer steuerlichen Belastung der Gesellschafter beauftragt hatte (BGH NJW 1983, 1053), dient das mit einer GmbH eingegangene Steuerberatungsmandat gewöhnlich der Wahrnehmung steuerlicher Belange der GmbH, nicht aber der Entlastung entweder des Geschäftsführers vom Risiko einer Inanspruchnahme aus Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 GmbHG oder – gegenläufig – der Entlastung der GmbH vom Leistungsrisiko in der Person des Geschäftsführers bei dessen Inanspruchnahme (insoweit zu Recht ablehnend auch Gräfe, DStR 2010, 669, 671 sowie OLG Celle OLGR 2007, 670, 671 f). Würde der Steuerberatungsvertrag mit der GmbH generell als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des GmbH-​Geschäftsführers betrachtet, müsste auch fast jeder andere Arbeitsvertrag zwischen der GmbH und ihren Mitarbeitern drittschützende Wirkung zugunsten der Geschäftsführung haben, weil nahezu jeder Mitarbeiter einer GmbH mit daran arbeiten wird, die allgemeine Geschäftsführung zu erleichtern. Ein derartiger Einbruch in die Relativität der Schuldverhältnisse erscheint dem Senat aber durch nichts gerechtfertigt.

36            Dies schließt nicht aus, im Einzelfall gleichwohl eine Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Mandates mit der GmbH ausdrücklich oder konkludent vorzunehmen, etwa in dem von Gräfe a. a. O. erwähnten Fall, dass ein Steuerberater monatlich gesondert abgerechnete Überschuldungsprüfungen bei der GmbH vornehmen soll, deren Arbeitsergebnis in evidenter Weise auch für den Geschäftsführer maßgeblich ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien dieses Rechtstreits sowie die GmbH in der fraglichen Besprechung am 10. Februar 2006 oder zuvor eine derartige Präzisierung des Leistungsprogramms des Beklagten einschließlich der von diesem abrechenbaren Vergütung vorgenommen hätten, bestehen aber nicht.

2.

37            Aber auch auf einen – im ersten Rechtszug von den Parteien und vom Landgericht noch nicht thematisierten – Auskunftsvertrag kann die Klägerin eigene Ansprüche gegenüber dem Beklagten nicht stützen. Der Senat sieht nämlich nicht, dass neben dem zwischen dem Beklagten und der GmbH bestehenden Steuerberatungsmandat im erwähnten Gespräch vom 10. Februar 2006 ein eigenständiger Auskunftsvertrag zwischen den Parteien dieses Rechtstreits zustande gekommen ist.

38            Zwar ist heute anerkannt, dass ein Auskunftsvertrag zwischen Geber und Empfänger einer Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann – und auch stillschweigend – entstehen kann, wenn die ersuchte Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist (BGHZ 74, 103, 106 ff; 100, 117; BGH NJW 1992, 72, 80, 2082; BGH NJW 2004, 1825, 1827; BGH NJW 2009, 1141, 1141 f; Zugehör, in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1730). Andererseits hat die Rechtsprechung mehrfach entschieden, dass ein Auskunftsvertrag nicht schon ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles allein in Folge der Sachkunde des Auskunftsgebers und der Bedeutung für den Auskunftsempfänger zustande kommen kann (BGH WM 1985, 1531, 1532; BGH NJW 2009, 41, 1142). Derartige Umstände stellen lediglich Indizien dar im Rahmen einer notwendigen Gesamtwürdigung und Gesamtabwägung aller Gegebenheiten des Einzelfalles.

39            Wird dies bedacht, kann sicherlich die von der Klägerin ihrem Sachvortrag zufolge an den Beklagten als Steuerberater gestellte Frage nach der Insolvenzreife der GmbH im Ansatz eine derartige Auskunftshaftung begründen, wenn diesem die Bedeutung seiner Auskunft für die andere Seite bewusst war und eine Zuordnung zu einem anderen Vertragsverhältnis nicht in Betracht kommt, andererseits aber die Annahme einer bloßen Gefälligkeitsauskunft fernliegt (ähnlich BGH NJW 2009, 1141, 1142 f, für den Fall der Telefonauskunft eines Steuerberaters, der im Übrigen mit der Erstellung der jährlichen Einkommenssteuererklärungen betraut war). Gegen die Annahme eines selbständigen Auskunftsvertrages zwischen der Klägerin als GmbH-​Geschäftsführerin und dem Beklagten als von der GmbH mandatierten Steuerberater spricht nach Auffassung des Senats jedoch letztlich wiederum – ähnlich den Erwägungen zur Schutzwirkung zugunsten Dritter eines derartigen Steuerberatungsvertrages – der Aspekt der Relativität der Schuldverhältnisse:

40            Zwischen dem Beklagten und der GmbH bestand nämlich auch aus Perspektive der Klägerin eine Mandatsbeziehung, welcher ein Gespräch über die Insolvenzreife der GmbH eindeutig zuzuordnen war. Bestand damit schon kein Bedürfnis, gewissermaßen zur „Lückenfüllung“ ein weiteres rechtliches Band zu knüpfen, so ist überdies nicht ersichtlich, dass die Begründung einer entsprechenden weiteren Haftung unmittelbar gegenüber der Klägerin für den Beklagten seinerzeit erkennbar gewesen wäre. Wer nämlich im Rahmen der Wahrnehmung seines Mandats mit einer Gesellschaft im Rahmen einer Besprechung auf deren Leitungsorgane trifft, muss nicht bereits deshalb die Möglichkeit eines zusätzlichen Auskunftsvertrages in Betracht ziehen, weil für die Organträger naturgemäß die für die Gesellschaft bedeutsamen Umstände aufgrund ihrer Organstellung auch selbst von Bedeutung sein können. Anhaltspunkte dafür, dass auch aus Sicht des Beklagten das Gespräch am 10. Februar 2006 allein oder jedenfalls vorrangig der persönlichen Beratung der Klägerin und nicht mehr vorrangig deren Beratung in ihrer Funktion als GmbH-​Geschäftsführerin gedient haben könnte, bestehen aber nach Einschätzung des Senats nicht. Dem steht auch nicht entgegen, dass bereits nach klägerischen Sachvortrag deren Ehemann – der Zeuge Dr. B. – sie ersichtlich persönlich in den mit einer möglichen Insolvenz verbundenen strafrechtlichen Fragen beraten sollte. Dies hat der Beklagte ausweislich seiner Erklärungen vor dem Landgericht zwar so auch wahrgenommen. Die Wahrnehmung einer persönlichen Beratung durch einen anderen lässt aber beim Steuerberater der GmbH nicht notwendig das Bewusstsein entstehen, nunmehr auch selbst den Geschäftsführer nicht mehr als solchen, sondern als Privatperson zu beraten.

3.

41            Damit kommt es allein darauf an, ob die Klägerin – im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unter möglicher Berücksichtigung der erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vorgenommenen Abtretung von Schadensersatzansprüchen – aus abgetretenem Recht den Beklagten deshalb auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, weil dieser sich auch gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig gemacht hat.

42            Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob mit einer – laut Abtretungserklärung vom 2. Mai 2011 – erfolgten Abtretung „alle(r) eventuellen Schadensersatzforderungen, welche der A.-​GmbH i. I. aus der fehlerhaften Bilanzierbilanzen 2004 und 2005 – (Aktivierung von atypischen stillen Beteiligungen ohne Nachschlusspflicht) – gegen den die Schuldnerin bis zur Insolvenzbeantragung beratenden Steuerberater ….zustehen“ nur die unmittelbar aus einer möglicherweise fehlerhaften Bilanzierung selbst und deren Verwendung folgenden Ansprüche betroffen sind oder auch diejenigen, welche sich aus der an die Bilanz anknüpfenden, aber auch über sie hinaus führenden Beratung durch den Beklagten vornehmlich im Gespräch vom 10. Februar 2006 ergeben könnten. Sinn und Zweck der Abtretung legen eine Auslegung im letzteren Sinne nahe. Letztlich kann die Frage jedoch offenbleiben.

43            Denn der Senat geht davon aus, dass den Beklagten zwar nicht aus einer Hauptverpflichtung des zwischen ihm und der GmbH bestehenden Steuerberatungsmandates, wohl aber aus einer Nebenpflicht heraus die Verpflichtung zur Warnung vor der Insolvenzgefahr traf (a.) und dass nach Lage der Dinge eine derartige Verpflichtung bereits am 10. Februar 2006 bestand (b.). Allerdings ist durch den unstreitig feststehenden Gesprächsinhalt der Beklagte dieser Verpflichtung – noch – nachgekommen; einer weitergehenden Aufklärung der Klägerin bedurfte es angesichts des bei ihr und ihrem Ehemann vorhandenen Kenntnisgrades nicht (c.). Aber auch aus denkbaren Fehlern bei der Bilanzerstellung selbst kann die Klägerin aus abgetretenem Recht den Beklagten nicht in Anspruch nehmen (d.).

a.

44            Inwieweit ein Steuerberater seinem Mandaten Rat und Hilfeleistung bei der Beurteilung des Insolvenzrisikos und hieraus zu ziehenden Schlussfolgerungen schuldet, ist – was Hauptleistungspflichten anbelangt – das Ergebnis des Umfangs des konkreten Steuerberatungsmandats. Der in § 33 StBerG angesprochene Umfang ersetzt eine derartige Klärung nicht, sondern beschreibt lediglich den Umfang berufsrechtlich überhaupt zulässiger Tätigkeiten eines Steuerberaters. Übernimmt ein Steuerberater im Rahmen eines umfassenden Mandats letztlich auch Tätigkeiten der Wirtschaftsberatung, kann zum Mandatsumfang bereits als Hauptleistung auch die Pflicht zur Insolvenz- bzw. Sanierungsberatung gehören und hierzu – vorgelagert – auch die Pflicht zur Überprüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens. Ist hingegen der Steuerberater schwerpunktmäßig steuerberatend tätig, so obliegt ihm die steuerrechtliche – nicht wirtschaftliche – Beratung, die Erstellung der maßgebenden Steuererklärung und – soweit vereinbart – der vorangehenden Jahresabschlüsse. Von einem vergleichbaren Mandatsumfang ist auch im Falle der Beauftragung des Beklagten auszugehen, hatte dieser doch unstreitig zwar auch die Jahresabschlüsse neben der Steuererklärung zu erstellen, nicht aber – wie jedenfalls vor dem Senat unstreitig geworden ist – die laufende Finanzbuchhaltung wahrzunehmen; nach eigenem Vortrag der Klägerin wurden vielmehr dem Beklagten – die Einzelheiten sind streitig geblieben – in gewissen Abständen entsprechende Unterlagen über die GmbH zur Verfügung gestellt. Inhalt eines derartigen Mandates ist aber die Vornahme einer Insolvenz- und Sanierungsberatung und – vorgelagert – die von sich aus erfolgende Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens noch nicht; die Erstellung eines Überschuldungsstatus und ggf. einer Fortführungsprognose bedarf eines gesonderten Auftrages an den Steuerberater (Gräfe DStR 2010, 618, 621; OLG Schleswig, Urt. v. 28. Mai 1993 – 10 U 13/92 -, GI 1993, 373, 377 f.). Soweit die Klägerin darüber hinausgehend eine wirtschaftliche Beratung durch den Beklagten behauptet hat, ist – außer der von der Beklagten eingeräumten punktuellen Beratung bzw. bei Anschaffung etwa eines Pkw – nicht hinreichend vorgetragen worden, dass und in welcher Weise eine derartig umfassende Beratung vereinbart und abgerechnet worden ist sowie überhaupt stattgefunden hat. Der Beibehalt der Finanzbuchhaltung bei der GmbH weist eher in die gegenteilige Richtung.

45            Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Steuerberater – insoweit im Einklang mit der Situation bei anderen beratenden Berufen (z. B. bei Rechtsanwälten BGH NJW 2001, 517 ff.) – aus dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Nebenpflicht kraft seines überlegenden Wissens dann Hinweis- und Warnpflichten hat, wenn er erkennt, dass sich die Frage der Insolvenzreife des Unternehmens stellt, entsprechende nähere Prüfungen erforderlich sind und er von einem Beratungsbedarf auch ausgehen muss (Gräfe, DStR 2010, 618, 619; Wagner/Zabel, NZI 2008, 660, 663). Dass ein GmbH-​Geschäftsführer auch eigenständig zur Prüfung der Insolvenzreife des von ihm geführten Unternehmens verpflichtet ist, ändert hieran nichts, da die Pflichtenkreise von Geschäftsführer und Berater nicht voneinander abhängig sind und sich die GmbH durch ihren Geschäftsführer selbstverständlich eines Beraters bedienen darf. Umfang und Art der insoweit geforderten Beratung sind allerdings von der konkreten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens und vom erkennbaren Beratungsbedarf des Mandanten abhängig. Dessen Belehrungsbedürftigkeit ist – wie bei der Anwaltshaftung (vgl. BGH NJW 2001, 517 ff.) – zunächst zu vermuten, sie kann allerdings bei erkennbaren eigenen Kenntnissen des Mandanten oder erkennbarer spezifischer anderweitiger Beratung entfallen (Gräfe, a. a. O., 622; den Aspekt eigener Erkenntnisse bzw. anderweitiger Beratung betonen auch OLG Schleswig GI 1993, 379, 381 f.; LG Koblenz, Urt. vom 22. Juli 2009 – 15 O 397/08 -, bei juris, im Anschluss an OLG Schleswig a. a. O.).

b.

46            Nach Auffassung des Senats bestand auch für den Beklagten jedenfalls zum Zeitpunkt der Besprechung mit der Klägerin und ihrem Ehemann am 10. Februar 2006 im Grundsatz hinreichende Veranlassung, auf die drohende Insolvenzgefahr hinzuweisen, insbesondere auf die Erforderlichkeit entsprechender näherer Prüfungen. Denn besonders die Insolvenzreife wegen Überschuldung eines Unternehmens ist nicht ohne Weiteres offensichtlich. So gibt die Handelsbilanz über die Überschuldung keine abschließende Auskunft, da sie gem. § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB unter der Prämisse der Unternehmensfortführung („going concern“) erstellt wird, während die Überschuldungsbilanz letztlich eine Vermögensbilanz unter einerseits der Aufdeckung von stillen Reserven und andererseits aber unter dem Ansatz erforderlichenfalls von Liquidationswerten darstellt. Nach der für diesen Rechtsstreit maßgeblichen Fassung des § 19 Abs. 2 InsO – Gültigkeit bis einschließlich 17. Oktober 2008 – wären Fortführungswerte nur dann zu Grunde zu legen gewesen, wenn zuvor die Fortführung des Unternehmens wahrscheinlich gewesen wäre. Allerdings hat eine in der Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung indizielle Bedeutung und bildet den Ausgangspunkt für die weitere Ermittlung des wahren Wertes des Gesellschaftsvermögens (vgl. BGH DStR 2009, 1384 ff.). Auch damit muss der Steuerberater zwar nicht schon auf diejenigen unternehmerischen Verluste hinweisen, die Gesellschafter und Geschäftsführer ohnehin einer vergleichenden Betrachtung der Bilanzen sowie der Gewinn- und Verlustrechnungen entnehmen können. Anders liegt es aber bei einem bilanziellen Verlust von wenigstens der Hälfte des Stammkapitals, weil in einer derartigen Situation gem. § 49 Abs. 3 GmbHG die Gesellschafterversammlung einer GmbH einzuberufen ist, was gem. § 84 Abs. 1 GmbHG auch strafrechtlich sanktioniert wird. Denn zweifelsfrei zeichnen sich in einer derartigen Situation wirtschaftliche Schwierigkeiten ab, die eine Insolvenzantragsprüfung erforderlich werden lassen (zu Recht Gräfe a. a. O., 622).

47            Eine derartige bilanzielle Situation bestand aber bereits ausweislich der zum 10. Februar 2006 unstreitig vorgelegten Bilanz per 31. Dezember 2004, da diese bei einem gezeichneten Kapital von 26.075,89 € einen nicht gedeckten Fehlbetrag von 22.356,79 € auswies. Soweit sich demgegenüber der Beklagte auf zum Zeitpunkt der Besprechung vom 10. Februar 2006 bereits vorliegende Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter – also wohl der Klägerin als alleiniger Gesellschafterin und ihres Ehemannes als stillen Teilhaber (hierzu Anlagen B 7 f. im Vorprozess 14 O 71/08 LG Kiel) – beruft, ändert dies nichts. Denn Rangrücktrittserklärungen ändern an der Pflicht zur Passivierung auszuweisender Verbindlichkeiten in der Handelsbilanz – und demzufolge auch am bilanziellen Verlust des Eigenkapitals – nichts, weil ein endgültiger Forderungsverzicht gerade nicht vorliegt und die Reichweite eines Rangrücktritts oft ungewiss ist (ebenso Winnefeld, Bilanzhandbuch, 4. Aufl., D 1536; Hoyos/Ring in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., Rn. 232 zu § 247 HGB; Schulze-​Osterloh in Baumbauch/Hueck, 17. Aufl., Rn. 215 zu § 42 GmbHG). Es mag sein, dass derartige Rangrücktritterklärungen im Rahmen einer Überschuldungsbilanz dazu führen können, dass Gesellschafterverbindlichkeiten nicht mehr zu passivieren sind. Ob dies der Fall sein wird oder nicht, ist jedoch das Ergebnis einer Prüfung im Rahmen einer derartigen Überschuldungsbilanz, welche auf Veranlassung der Geschäftsführung erst noch zu erstellen ist. An einer entsprechenden Warnpflicht des Steuerberaters ändert dies nichts.

48            Hinzu kam aber auch aus Sicht des Beklagten, dass – wie zusammenfassend im Gutachten des Insolvenzverwalters vom 15. August 2006 ( B 2, Bl. 55 ff. d.A.) dargestellt – bereits ausweislich der von dem Beklagten selbst erstellten Jahresabschlüsse der Verlust an bilanziellen Eigenkapital seit 2002 kontinuierlich zugenommen hatte; schon die Bilanz für 2002 hatte letztlich einen Verlust des bilanziellen Eigenkapitals ausgewiesen. Auch wenn zur Zeit der Besprechung am 10. Februar 2006 die Bilanz für 2005 noch nicht erstellt war und – die Einzelheiten sind streitig geblieben – dem Beklagten vielleicht noch nicht alle notwendigen Einzelheiten betreffend das Jahr 2005 vorgelegen haben sollten, war zudem allen Teilnehmern dieser Besprechung klar, dass – so die eigenen Worten des Beklagten – im Jahr 2005 die wirtschaftliche Situation der GmbH noch weiter „rückläufig“ war. Dass das Wirtschaftsjahr 2005 ein „negativer Ausreißer“ gewesen sein könnte, lag damit fern, die Tendenz wies seit längerem eindeutig abwärts.

c.

49            Schon von daher ist die seitens des Beklagten im erwähnten Gespräch vom 10. Februar 2006 nach eigener Einlassung getätigte Äußerung, „dass aufgrund der Bilanz 2004 kein Insolvenzantrag gestellt werden“ müsse, zwar für sich genommen noch zutreffend, aber unvollständig. Sicher hätte allein auf der Grundlage dieser Bilanz noch kein Insolvenzantrag gestellt werden müssen. Richtigerweise wäre aber – ergänzend – anzusprechen gewesen, dass schon auf der Grundlage dieser Bilanz die Insolvenzreife des Unternehmens näher – nämlich letztlich durch Erstellung einer Überschuldungsbilanz, soweit es um den Insolvenzgrund der Überschuldung geht – hätte geprüft werden müssen. Schon nach dem unstreitigen Gang des fraglichen Gesprächs am 10. Februar 2006 ist aber nicht zu erkennen, dass der Beklagte die Klägerin oder deren Ehemann hierauf mit Eindeutigkeit hingewiesen hätte.

50            Gleichwohl stellt sich in einer derartigen Situation stets die Frage, in welchem Umfang eine Belehrung nicht nur abstrakt, sondern auch konkret geschuldet war und – genauer – ob und aufgrund welcher Umstände von der Widerlegung der Vermutung einer Belehrungsbedürftigkeit auszugehen ist. Dies zum einen vor dem Hintergrund des eigenen Kenntnisstandes der Klägerin als GmbH-​Geschäftsführerin und zum anderen vor dem Hintergrund der auch für den Beklagten präsenten Beratung der Klägerin durch ihren Ehemann, den Zeugen Rechtsanwalt Dr. B.. Nach Würdigung aller für ihn erkennbaren Umstände des Einzelfalles ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte seinerzeit nicht annehmen musste, die Klägerin noch gesondert auf das Insolvenzrisiko und der Möglichkeiten der Feststellung dieses Risikos näher hinzuweisen. Maßgebend sind hierbei folgende Erwägungen:

51            Zunächst kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass die Klägerin in ihrer Funktion – GmbH-​Geschäftsführerin – und von ihrer Vorbildung – Diplom Volkswirtin – nicht als in wirtschaftlichen Zusammenhängen unerfahren gelten kann. Insbesondere aber war ihr die wirtschaftlich desolate Situation der GmbH seit mehreren Jahren bekannt, mag sie auch noch die Hoffnung gehabt haben, die Situation noch einmal ein wenig stabilisieren zu können. In diese Richtung weist ihre Äußerung im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Landgericht: „als das Geschäft nicht mehr so gut lief, wie wir es am Anfang erwartet hatte, hatte ich eigentlich schon vor, die Firma später einmal zu liquidieren. Das sollte aber noch nicht Anfang 2006 sein, sondern dann ganz in Ruhe angegangen werden. Wegen der Veränderung auf dem Computermarkt gab es für die Firma keine wirtschaftliche Perspektive mehr“ (S. 3 des Protokolls vom 9. Februar 2011, Bl. 128 d.A.). Insbesondere musste auch ihr bewusst gewesen sein, dass bereits der bilanzielle Eigenkapitalverlust seit 2002 kontinuierlich angewachsen war und das Wirtschaftsjahr 2005 noch einmal schlechter verlaufen war als die vorangegangenen Jahre und dass – dies ausweislich der Ausführungen des Insolvenzverwalters in seinem Gutachten und im Vorprozess 14 O 71/08 LG Kiel zur von ihm angenommenen Zahlungsunfähigkeit – jedenfalls schon per 31. Dezember 2005 zumindest erhebliche Liquiditätsengpässe vorgelegen hatten. Dies war auch der Hintergrund, vor dem am 10. Februar 2006 letztlich unstreitig über eine mögliche Insolvenz des Unternehmens gesprochen worden war, mochte auch der Beklagte die Darstellung der Klägerin, ihr Ehemann habe diesen unmissverständlich nach der Notwendigkeit einer Insolvenzantragstellung gefragt, so nicht bestätigen wollen. Jedenfalls war aber damit die Thematik einer möglichen Insolvenz auf der Tagesordnung, so dass allein hierauf der Beklagte die Klägerin nicht nochmals hinweisen musste.

52            Ging es laut eigener Darstellung der Klägerin – und insoweit weitgehend durch den Beklagten bestätigt – vielmehr darum, wie eine mögliche Insolvenz noch abgewendet werden könnte durch Zuführung von Fremdkapital, insbesondere nämlich durch weitere Einlagen der stillen Gesellschafter, so übersieht auch der Senat nicht, dass jedenfalls nach Darstellung der Klägerin bereits seinerzeit von einem Nachschuss in Höhe von 57.000 € gesprochen worden war – nach Darstellung des Beklagten immerhin über eine derartige Beteiligung, wenn auch die Höhe ihm nicht mehr geläufig sei –, dass weiter bereits am 16. Februar 2006 eine derartige stille Beteiligung durch den Zeugen Dr. B. in genannter Höhe erfolgte und dass diese Größenordnung in etwa dem bilanziellen Eigenkapitalverlust in der später aufgestellten Bilanz für 2005 entspricht. All dies lässt einen doppelten Rückschluss zu, nämlich, dass zum einen die Beteiligten des Gesprächs sich des Insolvenzrisikos bewusst waren und hierüber nicht nur abstrakt gesprochen hatten, und zum anderen, dass in Fortschreibung der wahrnehmbaren Entwicklung konkrete Auswege aus der Krise gesucht wurden.

53            Hierbei hat die Klägerin allerdings nicht substantiiert der Darstellung des Beklagten begegnen können, dass jedenfalls dieser in dem fraglichen Gespräch vom 10. Februar 2006 die Fragen nach der Intensität der Insolvenzgefahr und der Möglichkeit einer Insolvenzabwendung nicht hätte abschließend beantworten können, da – so der Beklagte – ihm „konkrete Zahlen“ betreffend der weiteren Entwicklung nach 2004 noch gar nicht vorgelegen hätten. Zwar steht zwischen den Parteien im Streit, in welchem Umfang der Beklagte nicht seinerzeit doch bereits Kenntnisse aus Summen- und Saldenlisten hatte oder nicht. Allerdings folgt selbst aus der Kenntnis von Summen- und Saldenlisten nicht ohne Weiteres bereits das Ergebnis einer Bilanz selbst, die Bilanzaufstellung erfordert notfalls ergänzende Prüfungen und Bewertungen. Dass derartige Zusammenhänge einer GmbH-​Geschäftsführerin bekannt waren, muss der Senat voraussetzen können. Folglich musste aber auch die Klägerin wissen – und hiervon durfte der Beklagte ausgehen -, dass einerseits die Entwicklung im Jahre 2005 in der Tendenz noch schlechter als im Jahre 2004 verlaufen war, sich ungeachtet von – vielleicht noch besseren – Aussagen zu 2004 eine vergleichbare Aussage für 2005 verbieten würde, dass aber andererseits für das Jahr 2005 zum Zeitpunkt des Gesprächs am 10. Februar 2006 sich endgültige Aussagen noch gar nicht tätigen ließen, weil es keine verlässliche Grundlage hierfür gab. Dies insbesondere, soweit es den genauen Vermögensstatus des Unternehmens anbelangt, also eine Basis, die für eine Überschuldungsbeurteilung unerlässlich war. Vor diesem Hintergrund kommt letztlich auch keine durchgreifende Bedeutung dem Umstand zu, dass namentlich der Zeuge Dr. B. nach dem Gespräch am 10. Februar 2006 den Eindruck gewonnen haben könnte – und diesen ausweislich des Sachvortrags im nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Klägerin vom 22. August 2011 auch gegenüber den Mitarbeitern der C.-​Bank mitgeteilt habe -, die GmbH sei nicht insolvenzreif, sondern benötige nur neues Eigenkapital in Höhe von 57.000 €. Denn aufgrund welcher belastbaren Erkenntnisse der Zeuge Dr. B. diesen Eindruck tatsächlich gewonnen hatte und welche Rolle welche konkreten Informationen des Beklagten tatsächlich spielten, bleibt weiterhin unklar, so dass sich der Senat auch nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlasst sieht (§§ 525, 156 ZPO).

54            Konnte es vielmehr nur darum gehen, welche genaue Erkenntnis für die abschließende Beurteilung des Insolvenzrisikos erforderlich sein würde und auf welche Weise diese erlangt werden könnte, durfte aber der Beklagte bei seinen erkennbar mit der Insolvenzproblematik vorbefassten Gesprächspartnern zunächst eine Mindestkenntnis unterstellen, im Falle der Klägerin nämlich den Kenntnisstand eines „ordentlichen Geschäftsmannes“ im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG. Dass aber ein GmbH-​Geschäftsführer die Liquidität seines Unternehmens und eine mögliche Insolvenzreife im Grundsatz stets zu beobachten hat, liegt auf der Hand. Darüber hinaus durfte der Beklagte auch in Rechnung stellen, dass – und dies steht außer Streit – der Ehemann, der Rechtsanwalt Dr. B., seine Ehefrau zumindest hinsichtlich möglicher strafrechtlicher Konsequenzen einer Insolvenz vorbeugend beriet. Für etwa den Straftatbestand einer verspäteten Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (seinerzeit strafbar gem. § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, heute weitgehend identisch geregelt in § 15 a Abs. 4 InsO) sind jedoch die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung objektive Tatbestandsvoraussetzungen. Schon nach seinerzeitiger Auffassung konnte aber die maßgebende Überschuldung im Sinne des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG in aller Regel allein mit Hilfe eines Überschuldungsstatus ermittelt werden (vgl. Schulze/Osterloh in Baumbach/Hueck, 17. Aufl., Rnr. 22 zu § 84 GmbHG). Damit durfte der Beklagte jedenfalls bei dem Ehemann der Beklagten und folglich zurechenbar auch bei der Klägerin das Wissen voraussetzen, dass auch zur Vermeidung gerade strafrechtlicher Konsequenzen die Insolvenzreife, jedenfalls was die Überschuldung anbelangt, verlässlich letztlich nur durch Erstellung eines Überschuldungsstatus festgestellt werden kann. Hierüber – weil bekannt – hatte der Beklagte die Klägerin nicht folglich noch zusätzlich zu belehren.

55            Es bleibt die Frage – und hierauf hat die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgestellt -, ob nicht der Beklagte im Einklang mit der Haftung anderer beratender Berufe schon ungefragt, jedenfalls aber bei unstreitiger Thematisierung des Insolvenzrisikos zu einem deutlicheren Hinweis gehalten gewesen wäre einerseits dazu, dass er selbst auf der Basis der vorhandenen Kenntnisse keine abschließende Beurteilung des Insolvenzrisikos vornehmen konnte, und andererseits dazu, auf welchem Wege sich eine hinreichend sichere Kenntnis gewinnen ließe, nämlich über die Erstellung eines Überschuldungsstatus, notfalls hierzu über seine ergänzende Beauftragung oder die Beauftragung eines anderen Beraters. Dies umso mehr, als – wie dargelegt – seine Einschätzung der Bilanz 2004 zumindest unvollständig war. In der Tat trifft etwa den Notar über seine beurkundungsrechtlichen Belehrungspflichten hinaus eine allgemeine Belehrungspflicht – auch etwa hinsichtlich möglicher steuerlicher Folgen eines Geschäfts – dann, wenn er aufgrund der Umstände des Falles Anlass zur Vermutung hat, einem Beteiligten drohe anderenfalls Schaden Arndt/Lerch/Sandkühler, 6. Aufl., Rn. 233 zu § 14 BNotO unter Hinweis auf BGH DNotZ 1992, 813, 815). Vergleichbare Pflichten treffen den beschränkt mandatierten Rechtsanwalt betreffend Gefahren, die über sein beschränktes Mandat hinaus reichen (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 497). Gleichwohl verneint der Senat eine derartige Verpflichtung für den vorliegenden Fall. Denn das Notaramt und auch das Anwaltsmandat – welches in aller Regel unbeschränkt ist (Sieg in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 43) – sind bereits stärker universell angelegt als das Steuerberatungsmandat. Zudem hatte sich – auch dies wurde schon erwähnt – die Bedeutung der Bilanz 2004 auch aus Sicht der Klägerin und der GmbH während des Geschäftsjahrs 2005 deutlich relativiert. Insbesondere aber durfte der Beklagte sich auf die für ihn erkennbare Beratung durch den Zeugen Dr. B. als hinzugezogenen Spezialisten solange verlassen, wie er nicht selbst Fehlleistungen bei diesem wahrnehmen und davon ausgehen musste, dass diese die Klägerin nicht bemerken würde (BGH WM 2000 1591, 1593, WM 2001, 1868, 1869). Hiervon kann aber nach dem bisherigen Sachvortrag nicht die Rede sein.

d.

56            Aber auch auf eine mögliche Falschbilanzierung in den Bilanzen für 2004 und 2005 durch Aktivierung der Konten der stillen Gesellschafter kann die Klägerin sich selbst aus abgetretenem Recht nicht noch zusätzlich stützen.

57            Was zunächst die von der GmbH auf Veranlassung der Klägerin innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 2006 bis zum 27. Juni 2006 vorgenommen Zahlungen anbelangt, sind Bilanzierungsfehler in der Bilanz 2005 während dieses Zeitraums für die Auszahlungen schon deshalb noch nicht kausal geworden, weil die Bilanz für 2005 erst per Datum vom 26. Juni 2006 erstellt worden war. Soweit es die Bilanz 2004 betrifft, ist der Umfang der Aktivierung von Konten der stillen Gesellschafter deutlich geringer als in 2005, er beträgt lediglich 85.836,17 € im Verhältnis zu soweit aktivierten 346.686,79 € im Jahre 2005. Ungeachtet dessen teilt zwar der Senat die Kritik des 5. Zivilsenats des Schleswig-​Holsteinischen Oberlandesgerichts in dessen Urteil vom 4. Februar 2010 (5 U 60/09) gegenüber der Aktivierung von Konten stiller, aber nicht nachschusspflichtige Gesellschafter, weil eine derartige Form der Bilanzierung selbst bei hinzugedachter Verrechnung mit den „als Darlehen“ verbuchten Einlagen der stillen Gesellschafter nicht mit den Maximen der Bilanzklarheit (§ 243 Abs. 2 HGB) und des Verbotes der Verrechnung innerhalb der Bilanz (§ 246 Abs. 2 HGB) zu vereinbaren ist. Auch die Erwähnung der fehlenden Nachschusspflicht im erläuternden Bilanzbericht heilt diesen Fehler nicht vollständig. Gleichwohl ist selbst dieser Fehler für die die noch von der GmbH getätigten Auszahlungen nicht kausal, weil die Insolvenzreife bereits aufgrund des ausgewiesenen Kapitalverlustes zu prüfen war und auch eine mögliche Fehlvorstellung der Klägerin über die noch vorhandenen Vermögenswerte der GmbH jedenfalls für das Jahr 2004 im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung angesichts der aufgezeigten Dimensionen noch nicht ins Gewicht fällt.

58            Insgesamt war damit die Klage sowohl aus eigenem Recht der Klägerin als auch aus abgetretenem Recht abzuweisen.

59            Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60            Der Senat die Revision zugelassen gem. § 543 Abs. 2 ZPO, weil sowohl eine höchstrichterliche Bescheidung der Reichweite eines denkbaren Drittschutzes bei Steuerberatungsverträgen im Hinblick auf den Geschäftsführer einer GmbH noch aussteht als auch höchstrichterliche Entscheidungen betreffend der an die Belehrungspflicht des Steuerberaters bei Insolvenzgefahr anzulegenden Maßstäbe noch nicht abschließend vorliegen.

 

 

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