Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 09.11.2020 – 3 MR 60/20

Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 09.11.2020 – 3 MR 60/20

Das zeitlich begrenzte Herunterfahren eines Teiles des öffentlichen Lebens zur Reduzierung vermeidbarer Kontakte ist zur Vermeidung einer Überlastung des Gesundheitssystems und vor dem Hintergrund nicht mehr zurück verfolgbarer steigender Infektionszahlen geboten.

Sowohl das Verbot von Dienstleistungen mit Körperkontakt (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 1. November 2020) als auch das in § 7 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO geregelte Gaststättenbetriebsverbot ist verhältnismäßig. Die in der Verordnung vorgesehenen Freistellungen einzelner Bereiche sind sachlich gerechtfertigt.

Auch im Rahmen einer Folgenabwägung haben die wirtschaftlichen und persönlichen Freiheiten hinter dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurückzustehen. Dabei hat das Gericht die zeitliche Befristung der Regelungen und die beabsichtigte Kompensation von wirtschaftlichen Einbußen berücksichtigt.
Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe

Der Senat hat das Aktivrubrum auf Antrag der Antragstellerin berichtigt.

Der Normenkontrolleilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig (dazu unter I.), aber unbegründet (dazu unter II.).

I. Der sinngemäß gestellte Antrag,

§ 9 Abs. 1 Satz 1 sowie § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 1. November 2020 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG ersatzverkündeten und ab dem 2. November 2020 in Kraft getretenen Schleswig-Holsteinischen Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,

ist zulässig, insbesondere statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441).

Gegen die Zulässigkeit des Antrags der Antragstellerin ergeben sich auch im Übrigen keine Bedenken.

Die Antragstellerin, die je ein Tattoo-Studio in Husum und Flensburg sowie zwei Gastronomiebetriebe in Flensburg betreibt, in denen in erster Linie Getränke sowie kleine Speisen angeboten werden, ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Sie kann als juristische Personen geltend machen, durch die angegriffenen Normen zumindest in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt zu werden. Sie hat ausgeführt, dass ihr durch die Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen in den Tattoo-Studios und des Betriebes von Bars/Kneipen nicht unerhebliche Umsatzeinbußen und eine Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz drohen. Auch ist nach ihrem Vortrag nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist, da andere wesensähnliche Gewerbe wie einerseits zum Beispiel Friseure und andererseits beispielsweise Kantinen und Autobahnraststätten geöffnet haben dürfen.

II. Der Antrag ist indes unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 9. April 2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25. Februar 2015, a. a. O., juris Rn. 12; Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 9. April 2020, a. a. O., juris Rn. 5).

Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag der Antragstellerin angegriffenen Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. November 2020 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) nicht in Betracht. Nach summarischer Prüfung erweist sich der Normenkontrollantrag (Az. 3 KN 35/20) in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos (1.). Darüber hinaus ergäbe sich bei Abwägung der Folgen, dass die Interessen der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung des Verbots von Gaststätten und körpernahen Dienstleistungen die Interessen des Antragsgegners an der Aufrechterhaltung der Verbote nicht so deutlich überwiegen, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in dem obigen Sinne dringend geboten wäre (2.).

1. Zunächst spricht vieles dafür, dass die angegriffene Verordnung einer rechtlichen Überprüfung im Hauptsacheverfahren standhalten würde. Die formellen Voraussetzungen sind gewahrt (a) und die materiellen Voraussetzungen sind erfüllt (b). Der Inhalt der Verordnung überschreitet nicht die Grenzen der Verordnungsermächtigung (aa) und verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (bb) und den Gleichbehandlungsgrundsatz (cc).

a) Die Corona-Bekämpfungsverordnung vom 1. November 2020 entspricht den formalen Anforderungen des § 56 LVwG. Sie ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) unterzeichnet auf der Internetseite der Landesregierung https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/Downloads/201101_corona_bekaempfungsVO_unterzeichnet.pdf?__blob=publicationFile&v=3) bekanntgemacht worden.

b) Die in der Hauptsache angegriffene Landesverordnung findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl.I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl.I S. 587) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Bei summarischer Prüfung ist nicht davon auszugehen, dass die Regelungen in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG verfassungswidrig sind.

Verordnungsermächtigungen müssen gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG durch ein formelles Gesetz eingeräumt werden, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt. Dass die Reglung des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen den Parlamentsvorbehalt verstößt, ist nicht erkennbar (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 5. November 2020 – 3 MR 56/20 -). Der Senat erachtet bei summarischer Prüfung auch einen Verstoß der Verordnungsermächtigung aus § 32 IfSG gegen das Bestimmtheitsgebot derzeit nicht für überwiegend wahrscheinlich (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 – 11 S 94/20 -, juris Rn. 32, OVG Lüneburg, Beschl. v. 6. November 2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn. 14).

Nach diesen Maßgaben und unter Zugrundelegung nachstehender Ausführungen ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass der Landesverordnungsgeber – fußend auf dem Infektionsschutzgesetz – die Corona-Bekämpfungsverordnung erlassen hat. Zwar sind mit dem darin geregelten “Teil-Lockdown”, der für einzelne Bereiche ein Verbot der wirtschaftlichen und kulturellen Betätigung vorsieht, erhebliche Grundrechtseingriffe verbunden. Die Landesverordnung ist jedoch zeitlich befristet auf die Dauer von vier Wochen; dabei stehen die angeordneten Maßnahmen unter ständiger Beobachtung des Landesverordnungsgebers. Bereits zu Mitte November ist eine (erste) Evaluierung durch die Landesregierung im Zusammenwirken mit den anderen Bundesländern und der Bundesregierung in Aussicht genommen. Das exponentielle Wachstum der Neuinfektionen in den vergangenen (Herbst-)Wochen hat ein umgehendes Tätigwerden des Verordnungsgebers unter vorheriger Verständigung mit den anderen Bundesländern erfordert. Eine mit der jetzigen Landesverordnung bezweckte rasche Eindämmung des Pandemiegeschehens wäre mit dem Erlass eines formellen Parlamentsgesetzes nicht zu erreichen gewesen.aa) Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem neuartigen Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die übertragbare Krankheit (im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG) COVID-19 auslöst; am 9. November 2020 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 10.000, darunter 220 Neuinfektionen (Quelle: RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html).Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (“die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.”) folgt, dass der Begriff der “Schutzmaßnahmen” umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen.Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:

“bb) Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – “wie” – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um “notwendige Schutzmaßnahmen” handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).”

Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch das in § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Satz 1 der Corona-BekämpfVOstatuierte Gaststättenbetriebs- und Dienstleistungsverbot – auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (stRspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 29. April 2020 – 3 MR 11/20 -, juris Rn. 11 ff.).

bb) Soweit die Antragstellerin rügt, das Dienstleistungs- und Gaststättenbetriebsverbot greife unverhältnismäßig in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein und ihr drohe die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz, was auch den Verlust von Arbeitsplätzen bedeute, folgt der beschließende Senat dieser Auffassung nicht und erkennt auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, insbesondere nicht in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

§ 7 Abs.1 Satz 1 und § 9 Abs.1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 1. November 2020 verletzen die Antragstellerin nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG).

Hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 -, juris Rn. 43), stellt sich die angegriffene Regelung für die Antragstellerin als Berufsausübungsregelung dar, da mit dieser zeitweise der Geschäftsbetrieb der Antragstellerin – der Betrieb ihrer Tattoo-Studios und Gaststätten – unterbunden wird.

In Bezug auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, sind die angegriffenen Regelungen in der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 1. November 2020 darüber hinaus als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass auch der Schutz des “eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs” nicht weiter reicht als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt und nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern erfasst; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt “des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs” nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Urt. v. 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. -, NJW 2017, 217, 223).

Ob der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG daher überhaupt betroffen ist, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. Die zeitlich bis zum 29. November 2020 befristeten Beschränkungen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG sind derzeit jedenfalls gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig.

Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass sich die Pandemie nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen auf einem erhöhten Niveau Ende August und Anfang September aktuell in allen Bundesländern weiter ausgebreitet hat (vgl. RKI, täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankeheit-2019 ) und die Infektion bereits ca. 48 Stunden vor Symptomentwicklung weiter übertragen werden kann, ist davon auszugehen, dass zum jetzigen Zeitpunkt bereits deutlich mehr Menschen als statistisch erfasst infiziert sind. Erschwerend hinzu kommt die – nicht mehr durchgängig gewährleistete – Erfassung und Weiterleitung durch die Gesundheitsämter vor Ort. Aktuell sind die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75% der Fälle unklar (vgl. Begründung zur Landesverordnung, Teil A. unter Bezugnahme auf die Statistiken des RKI; vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28. Oktober 2020 zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie, Anlage Ag. 3).

Die Ministerpräsidenten und Ministerpräsidentinnen haben daher im Einvernehmen mit der Bundesregierung beschlossen, beginnend ab dem 2. November 2020, die Corona-Bekämpfungsmaßnahmen für einen Zeitraum von vier Wochen bundesweit zu verschärfen. Angesichts des Umstandes, dass die Infektionszahlen flächendeckend stark angestiegen sind (und noch weiter ansteigen) und sich das Ausbruchsgeschehen in der weit überwiegenden Zahl der Fälle nicht mehr zurückverfolgen lässt, sind Beschränkungen in weiten Bereichen des Lebens und der Wirtschaft getroffen worden, wozu auch die in § 7 und § 9 Corona-BekämpfVO geregelten Gaststättenbetriebs- und Dienstleistungsverbote gehören (vgl. Begründung zur Corona-Bekämpfungsverordnung, Teil A.). Diese Maßgaben sind mit der streitgegenständlichen Landesverordnung für den Bereich des Landes Schleswig-Holstein umgesetzt worden.

Ist somit eine deutlich verschärfte Lage der Ausbreitung der Pandemie und insbesondere auch der Beanspruchung intensivmedizinischer Kapazitäten gegenüber der vor zwei bis drei Wochen herrschenden Infektionslage festzustellen, so ist auch nicht zu beanstanden, dass sich der Verordnungsgeber, wie die übrigen an dem “Teil-Lockdown” beteiligten Bundesländer, des Rates von Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen auf dem Gebiet der Virologie, der Epidemiologie und der übrigen Medizin bedient haben, auch wenn diese Beratung bzw. das mit ihr erzielte Ergebnis des “Teil-Lockdowns” in der Wissenschaft nicht unumstritten geblieben ist.

Fehlt es nämlich – wie hier – in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Gerichte sind nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen. Nach Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ist über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere, von der behördlichen Entscheidung unabhängige, eigenständige Einschätzung durch das Gericht geboten. Vielmehr kann das Gericht seiner Entscheidung insoweit die – auch aus seiner Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 -, BVerfGE 149, 407-421, juris Rn. 20f. m. w. N.).

Das für die Dauer von vier Wochen befristete Herunterfahren eines Teiles des öffentlichen Lebens, das darauf abzielt, vermeidbare Kontakte im privaten Umfeld bei Aufrechterhaltung solcher Bereiche, die für ein Funktionieren der Gesellschaft und der Wirtschaft unerlässlich sind, deutlich zu reduzieren, ist in sich konsistent und berücksichtigt insbesondere die betroffenen (grundrechtlich geschützten) Belange der betroffenen Bereiche sowohl im Verhältnis zueinander als auch für sich genommen (vgl. Bundesministerium für Justiz und für Verbraucherschutz und Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat vom 30. Oktober 2020, Darstellung der leitenden rechtlichen Erwägungen für die beschlossenen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie, Anlage Ag. 2).

Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich der Verordnungsgeber dafür entschieden hat, diejenigen Bereiche der Wirtschaft vorübergehend herunter zu fahren, die (haupt-) ursächlich für eine Ausbreitung privater Kontakte sind. Aufgrund der massiv gestiegenen Anzahl an Corona-Neuinfektionen, nicht nur bundesweit, sondern auch in Schleswig-Holstein, und damit einhergehend der Befürchtung der Überlastung des Gesundheitssystems – hat es die Landesregierung in nicht zu beanstandender Weise als geboten angesehen, neue Maßnahmen zu ergreifen. Diese sind nunmehr im Lichte der aktuellen Situation, der sehr hohen Dynamik der Ausbreitung des Virus und der nicht mehr vollständig zu gewährleistenden Kontaktnachverfolgung zu bewerten. Dabei hat der Verordnungsgeber das Pandemiegeschehen ständig unter Beobachtung zu halten und – unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) – die erforderlich werdenden Maßnahmen auf dem Gebiet des Infektionsschutzes daran anzupassen. Dies ist mit der nunmehr ergangenen streitbefangenen Landesverordnung vom 1. November 2020 geschehen.

Sowohl das in der Corona-Bekämpfungsverordnung geregelte Gaststättenbetriebs- als auch das Dienstleistungsverbot stellen sich danach als geeignete Maßnahmen dar. Beide Maßnahmen dienen der Beschränkung der Kontakte, um eine weitere Ausbreitung des Virus mit den beschriebenen Folgen für die Kontaktnachverfolgung und für die begrenzten intensivmedizinischen Kapazitäten zu verhindern. Die abstrakte Gefahr einzuschätzen ist Aufgabe des Verordnungsgebers, dem insoweit eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dass die Bewertung des Verordnungsgebers offensichtlich unzutreffend und damit rechtswidrig wäre, ist nicht erkennbar (vgl. Beschluss des Senats vom 20. Oktober 2020 – 3 MR 50/20). Die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle ist stark ansteigend und per Stand 30. Oktober 2020 haben in Schleswig-Holstein sechs Kreise bzw. kreisfreie Städte die Zahl von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner überschritten (vgl. Begründung Teil A. Allgemein). Zwischenzeitlich (Stand 7. November) ist die Zahl auf sieben angestiegen.

Die Maßnahmen sind auch erforderlich, um die Corona-SARS-CoV-2-Pandemie wirksam zu bekämpfen. Soweit die Antragstellerin auf die umfassenden Hygienekonzepte in ihren Betrieben verweist und darauf, dass eine Ansteckungsgefahr in Tattoo-Studios nicht nachgewiesen sei, vermag dies die Erforderlichkeit des aus der Corona-Bekämpfungsverordnung resultierenden Gaststättenbetriebs- und Dienstleistungsverbots nicht in Frage zu stellen. Aufgrund des dynamischen Fortschreitens der Pandemie haben die Länder den Beschluss gefasst, ein neues Konzept zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage einzuführen. Dieses basiert nicht auf dem Gedanken, besondere Infektionsherde auszuschalten, sondern generell Kontakte auf der privaten Ebene, die nicht unbedingt erforderlich sind, in der Fläche zu reduzieren. Ob die seitens der Antragstellerin betroffenen Betriebe tatsächlich kein erhöhtes Infektionsrisiko aufweisen, was im Hinblick darauf, dass 75% der Infektionsherde nicht bekannt sind, bereits zweifelhaft ist, ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidungserheblich. Zudem stellt ein Hygienekonzept keine in gleicher Weise geeignete Maßnahme dar. Auch bei Beachtung der nicht in Abrede gestellten Hygienekonzepte, tritt mit dem Besuch einer Bar oder eines Tattoo-Studios regelmäßig eine Erweiterung der persönlichen Kontakte durch vorübergehende Änderung des Kontaktumfelds der Kunden ein. Dies gilt nicht nur für den Besuch des Betriebes als solchen, sondern potentiell bereits für den Weg zu den betrieblichen Einrichtungen. So besteht nicht nur die Gefahr, das Infektionsgeschehen weiter zu tragen und das Virus zu verbreiten; im Falle einer Virusübertragung auf dem Weg zu der jeweiligen Einrichtung fehlt zudem die Möglichkeit einer Nachverfolgung. Soweit die Antragstellerin auf die in Nr. 3 der Allgemeinverfügung der Stadt Flensburg vom 25. Oktober 2020 enthaltene Sperrstunde für Gastronomiebetriebe verweist, ist in einer Sperrstundenregelung zwar ein milderes, aber nicht gleich geeignetes Mittel zu sehen. Durch Einführung einer nächtlichen Schließregelung können die Kontakte, die bis zur Sperrstunde eintreten, nicht begrenzt werden.

Sowohl das Gaststättenbetriebs- als auch das Dienstleistungsverbot sind zudem angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Die Verbote dienen wie auch die übrigen angeordneten Maßnahmen dazu, vermeidbare Kontakte im privaten Bereich zu vermeiden, um die exponentiell wachsende Zahl der Neuinfektionen deutlich zu reduzieren und damit das öffentliche Gesundheitswesen spürbar zu entlasten. Dadurch sollen die Gesundheitsämter wieder in die Lage versetzt werden, Infektionsketten möglichst lückenlos zurückverfolgen zu können. Gleichfalls muss es unter allen Umständen vermieden werden, die Krankenhausversorgung zu überlasten. Dies gilt umso mehr, als bereits jetzt festzustellen ist, dass ausreichendes (Intensiv-)Pflegepersonal nicht zur Verfügung steht und bis zu einem voraussichtlichen Greifen der Lockdown-Maßnahmen auf den Intensivstationen noch voraussichtlich vier Wochen vergehen werden (vgl. Coronavirus in Deutschland, “Es wird ein harter November”, Stand: 3. November 2020, https://www.tagesschau.de/inland/deutschland-corona-lage-101.html). Angesichts dieser für das öffentliche Gesundheitssystem zu befürchtenden gravierenden Folgen muss das Interesse der Betreiber von Gaststätten und Dienstleistern mit Körperkontakt zurückstehen, zumal ihnen seitens der Bundesregierung finanzielle Hilfen zugesagt worden sind.

cc) Die angegriffenen Regelungen in § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO sind auch unter dem Aspekt der grundrechtlich geschützten Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 -, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 171 mwN).

Nach Maßgabe dieser verfassungsgerichtlichen Vorgaben erweist sich weder das Gaststättenbetriebs- (aaa), noch das Dienstleistungsverbot mit Körperkontakt (bbb) als gleichheitswidrig.

(aaa) Die Freistellung vom Verbot der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 CoronaBekämpfVO bezeichneten Gaststätten ist nicht zu beanstanden, da sie sachlich gerechtfertigt ist.

Die Freistellung von Betriebskantinen (Nr. 1) erfolgte nur in Bezug auf die Betriebsangehörigen. Damit hat der Verordnungsgeber klargestellt, dass eine Erweiterung der in Betrieben ohnehin innerhalb der Kohorte stattfindenden Kontaktbegegnungen durch die Zulassung Betriebsfremder nicht erfolgt. Die Gewichtung der Verpflegung in den Betrieben als notwendig, da sie der Grundversorgung dient und damit erreicht, dass die Arbeit fortgeführt werden kann, ist nachvollziehbar begründet.

Die Zulassung der Bewirtung von Beherbergungsgästen in den Beherbergungsbetrieben (Nr. 4) ist ebenso wenig als unsachgemäß zu beanstanden. Der Verordnungsgeber hat die Beherbergung aus beruflichen Gründen im Interesse der Volkswirtschaft und vor dem Hintergrund der Berufsausübungsfreiheit als gewichtig angesehen (vgl. dazu Beschl. des Senats v. 5. November 2020 – 3 MR 56/20 –). Da die Verpflegung dieser Gäste deren Grundversorgung dient, ist sie sachlich gerechtfertigt.

Auf den sachlichen Grund, die Grundversorgung sicherzustellen, stützt sich auch die in Nr. 5 normierte Ausnahmeregelung. Danach ist der Betrieb von Autobahnraststätten und Autohöfen im  Sinne des Bundesfernstraßengesetzes zulässig. Dadurch steht den Kraftfahrerinnen und Kraftfahrern eine Grundversorgung zur Verfügung, die auch die Sanitärbereiche umfasst. Dies dient der Gewährleistung des Warentransports weshalb insoweit ein besonderes öffentliches Interesse besteht.

Soweit der Verordnungsgeber vor dem Hintergrund der geringeren Infektionsgefahr beim Außerhausverkauf – denn die Gäste dürfen nur einzeln die Gaststätte zur Abholung betreten -, die Abgabe und Lieferung von Speisen und Getränken zum Verzehr außerhalb der Gaststätte freigestellt hat (Nr. 2), ist die Zulassung aus volkswirtschaftlichen Interessen und damit letztlich vor dem Hintergrund der Berufsausübungsfreiheit der Gaststättenbetreiber (Art. 12 Abs. 1 GG) angemessen begründet (vgl. Begründung Teil B. zu § 7). Auch der Antragstellerin bleibt es unbenommen, Speisen und Getränke außer Haus zu verkaufen. Die Übertragung der Regelung zum Außerhausverkauf auf Cateringbetriebe (Nr. 3) ist aus Gründen der Vergleichbarkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 GG geboten.

bbb) Auch die in § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 Corona-BekämpfVO geregelte Freistellung medizinischer und pflegerisch notwendiger Dienstleistungen sowie Friseurleistungen, soweit dabei die Leistungserbringerin oder der Leistungserbringer sowie die Kundin oder der Kunde eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Maßgabe von § 2 Abs. 5 Corona-BekämpfVO tragen, ist sachlich gerechtfertigt.

Bei den Freistellungen im medizinischen und pflegerischen Bereich (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Corona-BekämpfVO) handelt es sich um Dienstleistungen, die im überwiegenden öffentlichen Interesse notwendig sind, da ihnen eine besondere Bedeutung für die Allgemeinheit und Volksgesundheit zukommt, die beim Tätowieren nicht gegeben ist. Die Sachverhalte sind schon nicht vergleichbar.

Ob es sich bei der Tätigkeit des Tätowierens und den freigestellten Friseurleistungen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Corona-BekämpfVO) um vergleichbare Sachverhalte handelt, ist schon zweifelhaft. Zwar werden beide Tätigkeiten mit unmittelbarem Kundenkontakt und regelmäßig unter Unterschreitung des Mindestabstands von 1,5 Metern über längere Zeit erbracht. Während das Tätowieren unmittelbar am Körper vollzogen wird, hat der Verordnungsgeber unter den in § 9 Abs. 1 Nr. 2 Corona-BekämpfVO beschriebenen Voraussetzungen ausschließlich die Friseurleistung als solche von der grundsätzlichen Unzulässigkeit ausgenommen und damit die körpernahe aber nicht auf Körperkontakt angelegte Tätigkeit erlaubt. Aus diesem Grund bleiben kosmetische Dienstleitungen auch für den Friseur unzulässig. Hierauf weist der Verordnungsgeber in der Begründung (vgl. B. zu § 9 Abs. 1) ausdrücklich hin. Die Friseurleistung unterscheidet sich auch insoweit von der Körpertätowierung, als sie auf Pflege zielt.

Jedenfalls ist die unterschiedliche Behandlung aber sachlich gerechtfertigt. Friseurleistungen zählen zu den Grundbedürfnissen eines Menschen, die auch in außergewöhnlichen Gesundheitssituationen gewährleistet werden sollen. Die besondere Bedeutung ergibt sich nicht zuletzt aus den Vorschriften über den Regelbedarf des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch. Der Staat ist im Rahmen seines Auftrags zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrags verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein dem hilfebedürftigen Menschen zur Verfügung stehen. Der Staat gewährleistet das gesamte Existenzminimum durch eine einheitliche, grundrechtliche Garantie, die unter anderem die physische Existenz des Menschen, also Nahrung, Kleidung, Hausrat, Unterkunft, Heizung, Hygiene und Gesundheit umfasst (vgl. BVerfG, Urt. vom 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 -, BVerfGE 125, 175-260, juris Rn. 134 f.). Dass zum Existenzminimum auch die freigestellten Friseurleistungen zählen, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu Art. 1 Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz. Danach sind in die Ermittlung des Betrages regelbedarfsrelevanter Verbrauchsausgaben in Abteilung 12 von § 5 Abs. 1 Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz ausdrücklich Friseurdienstleistungen einbezogen worden (BT-Drs. 17/3404 S. 63).

Auch mit dem Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Mai 2020 (- 1 B 74/20 -, juris) vermag die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu begründen. In der Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich offengelassen, ob die (Wieder-)Gestattung der Erbringung von Friseurdienstleistungen durch einen sachlichen Grund – namentlich das hohe gesellschaftliche Bedürfnis an dieser Dienstleistung – gerechtfertigt sein könnte, und einen Verstoß der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 vom 1. Mai 2020 gegen den Gleichheitssatz in Bezug auf Tätowierer nur darauf gestützt, dass Kosmetikern, kosmetischer Fußpflege und Nagelstudios ein Wiederanbieten der Leistung gestattet werde. Aus der Entscheidung kann die Antragstellerin aber auch sonst keine für sie günstigen Folgen herleiten, da es in der Entscheidung um das stufenweise Wiederhochfahren des öffentlichen Lebens ging und nicht wie vorliegend um die Reduzierung persönlicher Kontakte im Rahmen eines “Lockdowns”.

2. Unterstellte man, die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags wären offen, würde ebenso eine Abwägung der sich ergebenden Vollzugsfolgen kein anderes Ergebnis herbeiführen. Dabei wären zum einen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte und zum anderen die Folgen, die sich ergeben würden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber letztlich erfolglos bliebe, gegenüberzustellen. Hierbei ist wegen der schwerwiegenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. (Beschl. des Senats v. 9. April 2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 21). Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von den angegriffenen Regelungen Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für den Beschwerdeführer (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 7. April 2020 – 1 BvR 755/20 -, juris Rn. 8; Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395 m.w.N.).

Nach diesen Maßgaben wäre eine einstweilige Anordnung ebenfalls nicht zu erlassen. Die Antragstellerin legt zwar dar, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO geregelten Verbote massiv in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen, indem es ihr für die Dauer von vier Wochen untersagt wird, ihre Tattoo-Studios und ihre Bars/Kneipen zu betreiben. Erginge die beantragte einstweilige Anordnung nicht, wären die mit den Verboten verbundenen Einschränkungen mit ihren erheblichen und voraussichtlich teilweise auch irreversiblen wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Folgen zu Unrecht eingetreten.

Erginge demgegenüber die beantragte einstweilige Anordnung, würden sich voraussichtlich sehr viele Menschen so verhalten, wie es mit der angegriffenen Regelung der Corona-Bekämpfungsverordnung unterbunden werden soll. So dürften Dienstleistungen mit Körperkontakt wieder angeboten werden und Gaststätten öffnen, mit der Folge, dass auch der unmittelbare Kontakt zwischen Menschen wieder häufiger stattfinden würde. Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen erheblich erhöhen.

Aus dem Normenkontrolleilantrag ist damit insgesamt nicht ersichtlich oder sonst erkennbar, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise die geltenden Regelungen im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müssten. Die hier geltend gemachten Interessen sind gewichtig, erscheinen aber nach dem hier anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG prinzipiell auch verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 07. April 2020, a. a. O., juris Rn. 11 m. w. N.). Gegenüber den Gefahren für Leib und Leben wiegen die Einschränkungen der wirtschaftlichen bzw. persönlichen Freiheit weniger schwer. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die angegriffene Regelung wie auch die Regelungen der angegriffenen Landesverordnung im Übrigen von vornherein befristet sind und im Hinblick auf die bei den von der Corona-BekämpfVO betroffenen Betrieben zwangsläufig entstehenden Einbußen Kompensationen vorgesehen sind (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020, Punkt 12, Anlage Ag. 3).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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