Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 18.11.2020 – 3 MR 76/20

Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 18.11.2020 – 3 MR 76/20

1. Weder bezüglich der Corona-Bekämpfungsverordnung selbst noch in Bezug auf die Verordnungsermächtigung aus § 32 IfSG bestehen bei der gebotenen summarischen Prüfung Zweifel an der Rechtmäßigkeit.

2. Die Schließung eines Wellness-Studios ist im Rahmen des für den Monat November 2020 beschlossenen Teil-Lockdowns voraussichtlich rechtmäßig. Die damit verbundenen Grundrechtseinschränkungen erscheinen als verhältnismäßig und verstoßen auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.
Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe

Der Normenkontrolleilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.

A. Der sinngemäß gestellte Antrag,

die am 01.11.2020 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG ersatzverkündete und ab dem 02.11.2020 in Kraft getretene Schleswig-Holsteinische Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,

ist bereits unzulässig.

Der Antragstellerin fehlt die notwendige Antragsbefugnis im Sinne des § 47 Abs. 2 VwGO. Ist das Verfahren zulässig angestrengt worden, muss das Gericht wegen der Funktion des Normenkontrollverfahrens als objektives Prüfungsverfahren die Norm umfassend prüfen. Ein auf den gesamten Normenbestand zielender Normenkontrollantrag ist jedenfalls insoweit unzulässig, als er die Antragstellerin nicht berührende Normteile erfasst, die schon aufgrund vorläufiger Prüfung offensichtlich und damit auch für die Antragstellerin erkennbar unter Berücksichtigung der Ziele des Normgebers eigenständig lebensfähig und damit abtrennbar sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.2005 – 7 CN 6.04 -, Rn. 15, juris). Bezogen auf sämtliche Regelungen der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung – Corona-BekämpfVO) ist weder geltend gemacht, noch ersichtlich, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sein kann. Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin nur hilfsweise die Außervollzugsetzung lediglich des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO begehrt, sieht sich das Gericht an einer einschränkenden Auslegung entgegen dem Wortlaut des Hauptantrags und einheitlichen Entscheidung mit dem Hilfsantrag gehindert.

B. Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag,

§ 9 Abs. 1 Satz 1 der am 01.11.2020 gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG ersatzverkündeten und ab dem 02.11.2020 in Kraft getretenen Schleswig-Holsteinischen Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache außer Vollzug zu setzen,

ist zulässig (I.) aber unbegründet (II.).

I. Der Antrag ist insbesondere statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441).

Gegen die Zulässigkeit des Antrags der Antragstellerin ergeben sich auch im Übrigen keine Bedenken.

Die Antragstellerin, die ein Wellness-Studio betreibt und dort Dienstleistungen wie Wellness-Massagen, Fußpflege, Kosmetikleistungen, Sugaring und Waxing anbietet, ist antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Sie kann geltend machen, durch die angegriffene Norm zumindest in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt zu werden. Sie hat ausgeführt, durch die Untersagung der Tätigkeiten mit massiven Einnahmeeinbußen konfrontiert zu sein, die noch jahrelange negative Auswirkungen haben werden. Auch ist nach ihrem Vortrag nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt wird, da andere köpernahe Dienstleistungen nicht untersagt seien.

II. Der Antrag ist indes unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, a. a. O., juris Rn. 12; Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 09.04.2020, a. a. O., juris Rn. 5).

Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag der Antragstellerin angegriffenen Bestimmung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO, wonach Dienstleistungen mit Körperkontakt unzulässig sind, nicht in Betracht. Nach summarischer Prüfung erweist sich der Normenkontrollantrag (Az. 3 KN 45/20) in der Hauptsache als sehr wahrscheinlich erfolglos (1.). Darüber hinaus ergäbe sich bei Abwägung der Folgen, dass die Interessen der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung des Verbots von körpernahen Dienstleistungen die Interessen des Antragsgegners an der Aufrechterhaltung des Verbots nicht so deutlich überwiegen, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung in dem obigen Sinne dringend geboten wäre (2.).

1. Sowohl die Ermächtigungsgrundlage (a) als auch die Corona-Bekämpfungsverordnung selbst (b) ist rechtmäßig.

a) Im Rahmen der hier nur gebotenen summarischen Prüfung kann nicht festgestellt werden, dass die Verordnungsermächtigung aus § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG nicht den an eine Verordnungsermächtigung zu stellenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen genügt. Die Verordnungsermächtigung ist in formeller (aa) und materieller Hinsicht (bb) nicht zu beanstanden.

aa) Mit § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG hat der Bundesgesetzgeber von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, ohne die Gesetzgebungsbefugnisse des Landesgesetzgebers zu verletzten. Art. 30 GG weist die Ausübung der staatlichen Befugnisse den Ländern zu, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. Dementsprechend haben gemäß Art. 70 Abs. 1 GG die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz auf Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte. Der Senat hat keine Bedenken daran, dass die in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelten Maßnahmen solche zur Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten bei Menschen in diesem Sinne sind.Mit der Ermächtigung an die Länder, durch Rechtsverordnungen Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG), sowie den in § 28 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz IfSG exemplarisch aufgezeigten Schutzmaßnahmen, die die Behörde treffen kann, hat der Bundesgesetzgeber auch nicht in die den Ländern zugewiesene Gesetzgebungskompetenz eingegriffen. Selbst wenn die im Infektionsschutzgesetz vorgesehenen Maßnahmen teilweise einen inhaltlichen Bezug zu Bereichen haben, die in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallen, führt dies nicht zur Verfassungswidrigkeit der Regelung, denn die Regelungen sind von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes gedeckt. Die Zuordnung einer bestimmten Regelung zu einer Kompetenznorm geschieht anhand von unmittelbarem Regelungsgegenstand, Normzweck, Wirkung und Adressat der zuzuordnenden Norm sowie der Verfassungstradition. Bei der Zuordnung einzelner Teilregelungen eines umfassenden Regelungskomplexes zu einem Kompetenzbereich dürfen die Teilregelungen nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und für sich betrachtet werden. Kommt ihre Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen in Betracht, so ist aus dem Regelungszusammenhang zu erschließen, wo sie ihren Schwerpunkt haben. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die fragliche Teilregelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und ein dementsprechend geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelung sprechen regelmäßig für ihre Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung (BVerfG, Urt. v. 12.03.2008 – 2 BvF4/03 -, juris Rn. 80). Der vorrangig inhaltliche Bezug der vorgesehenen Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG gewahrt. Die Regelungen dienen primär dem Schutz vor Infektionen. In der Kompetenz der Länder liegende Bereiche werden allenfalls reflexartig und mittelbar berührt.

Dem Senat erschließt sich auch nicht, warum die von der Antragstellerin behauptete Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 2 Nr. 7 a) IfSG die Verfassungswidrigkeit der in § 32 Satz 1 IfSG geregelten Ermächtigungsgrundlage bedingen soll. Der Senat vermag bei summarischer Prüfung schon die gerügte Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 2 Nr. 7 a) IfSG nicht zu erkennen. Die Norm ermächtigt das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite unbeschadet der Befugnisse der Länder durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung in ambulanten Praxen, Apotheken, Krankenhäusern, Laboren, Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen und in sonstigen Gesundheitseinrichtungen in Abweichung von bestehenden gesetzlichen Vorgaben vorzusehen und insbesondere untergesetzliche Richtlinien, Regelungen, Vereinbarungen und Beschlüsse der Selbstverwaltungspartner nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch und nach Gesetzen, auf die im Fünften Buch Sozialgesetzbuch Bezug genommen wird, anzupassen, zu ergänzen oder auszusetzen. Dabei fallen unter den Begriff der Selbstverwaltungspartner die Krankenkassen, die Leistungserbringer und insbesondere der Gemeinsame Bundesausschuss als Organ der gemeinsamen Selbstverwaltung (BT-Drs. 19/18111, S. 21). Die für den Erlass des § 5 Abs. 2 Nr. 7 a) IfSG erforderliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Das grundgesetzliche Kompetenzgefüge wird durch die in § 5 Abs. 2 Nr. 7 a) IfSG geregelte Verordnungsermächtigung nicht verschoben (Dingemann/Gausing; in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK, Infektionsschutzrecht Stand: 01.07.2020, § 5 IfSG, Rn. 53). Entsprechend Art. 83 Halbsatz 2 GG führt Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GG abweichend vom Grundsatz der Landeseigenverwaltung für die Verwaltung landesübergreifender sozialer Versicherungsträger die Bundesverwaltung ein. Davon, dass die Vollzugskompetenz der Länder bei der Durchführung der auf Grund von § 5 Abs. 2 IfSG erlassenen Anordnungen und Rechtsverordnungen unberührt bleibt, geht auch der Gesetzgeber aus. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfs geht hervor, dass die Rechtsetzungs- und Verwaltungsbefugnis der Länder, gleichgültig ob sie nach diesem Gesetz oder auf Grundlage anderer Vorschriften besteht, neben die Verordnungsbefugnis des Bundesministeriums für Gesundheit tritt, wobei die Regelungen der Länder den Regelungen des Bundes nicht widersprechen dürfen (BT-Drs. 19/18111, S. 19).

bb) § 32 IfSG i. V. m. § 28 IfSG stellt zudem eine tauglicheErmächtigungsgrundlage für dieCorona-Bekämpfungsverordnung dar.Eine Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage, insbesondere mit Blick auf das aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und aus der Wesentlichkeitstheorie folgende Bestimmtheitsgebot oder eine fehlende Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes, ist jedenfalls nicht offensichtlich.In dem Beschluss vom 13. November 2020 (Az. 3 MR 59/20) hat der Senat dazu folgendes ausgeführt:

“Zweifel an der Verfassungsgemäßheit sind nicht begründet. Verordnungsermächtigungen müssen gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG durch ein formelles Gesetz eingeräumt werden, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt. Ein solch formelles Gesetz liegt im Fall des § 32 IfSG vor. Es genügt auch den inhaltlichen, aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an eine solche Ermächtigungsgrundlage zu stellenden Anforderungen. Das aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Bestimmtheitsgebot, das eine Konkretisierung der Wesentlichkeitsdoktrin darstellt (siehe BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 – 2 BvF 1/15 -, juris Rn. 196, BVerfGE 150, 1 <100>), soll die parlamentarische Steuerung und Begrenzung der exekutiven Rechtssetzungsbefugnisse sicherstellen, denn die Verordnungskompetenz ist eine abgeleitete und daher begrenzte Rechtssetzungsbefugnis (Uhle, in: BeckOK Grundgesetz, 33. Edition, Stand 15.08.2020, Art. 80 Rn. 18 m. w. N.). Durch die oben zitierte verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ist geklärt, dass Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dem parlamentarischen Gesetzgeber gebietet, in der Verordnungsermächtigung selbst die Entscheidung zu treffen, welche Fragen durch Rechtsverordnung geregelt werden können oder sollen. Er muss die Grenzen einer solchen Regelung festlegen und angeben, welchem Zweck sie dienen sollen (sog. Selbstentscheidungsvorbehalt). Der Gesetzgeber muss dem Verordnungsgeber darüber hinaus ein Programm an die Hand geben, was mit der Ermächtigung erreicht werden soll (Programmsetzungspflicht). Schließlich soll bereits aufgrund der Ermächtigungsgrundlage vorhersehbar sein, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können, so dass sich die Normunterworfenen mit ihrem Verhalten darauf einstellen können (sog. Vorhersehbarkeitsgebot) (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O., Rn. 202 unter Hinweis auf seine st. Rspr.; Uhle, a. a. O., Rn. 19).

§ 32 IfSG legt Zweck und Grenzen der auf ihrer Grundlage ergehenden Verordnungen fest, indem Verordnungen nur und soweit erlassen werden können, wenn zur Verbreitung übertragbarer Krankheiten notwendige Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen und die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG im Übrigen erfüllt sind. Damit ist dem Verordnungsgeber auch gleichzeitig ein materielles Prüfprogramm im oben dargestellten Sinne an die Hand gegeben worden. Der Senat hat daher keine Zweifel, dass § 32 IfSG die Voraussetzungen des Selbstentscheidungsvorbehalts und der Programmsetzungspflicht erfüllt.

§ 32 IfSG genügt im Ergebnis auch Anforderungen an das Vorhersehbarkeitsgebot. Zwar lässt die Norm – auch in Verbindung mit §§ 28-31 IfSG gelesen – nicht unmittelbar erkennen, welche, insbesondere grundrechtseinschränkenden, Inhalte Verordnungen aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage haben können. Diese Offenheit führt aber nicht dazu, die Ermächtigungsgrundlage als nicht mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar anzusehen. Inhaltlich unbestimmte Verordnungsermächtigungen sind auch dem Ordnungsrecht nicht unbekannt. § 175 LVwG erlaubt den Erlass von Verordnungen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen nennt die Vorschrift nicht und ermöglicht so den Erlass von Verordnungen zur Abwehr jeder denkbaren Gefahr, ohne dass die Mittel der Gefahrenabwehr durch die Norm vorgegeben werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang befunden, dass eine gleichgelagerte Regelung im niedersächsischen Landesrecht verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerwG, Urt. v. 03.07.2002 – 6 CN 8.01 -, juris Rn. 32).

Ungeachtet dessen ist aber auch aus anderen Gründen die Offenheit der Formulierung in §§ 32, 28 Abs. 1 IfSG nicht bedenklich. Denn das im konkreten Fall erforderliche Maß an Bestimmtheit hängt auch von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang dieser einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Ist das nicht der Fall, so kann es geboten sein, die nähere Ausgestaltung dem Verordnungsgeber zu überlassen. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Lebensverhältnisse sind geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als im Normalfall (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O., Rn. 204).

So liegt der Fall hier. Infektionsgeschehen können, je nach Erreger und sozialen Milieus verschiedenste Ausprägungen, Ansteckungswege und Gefahren mit sich bringen, auf die jeweils flexibel reagiert werden muss. Welche Maßnahmen dabei im Einzelfall geboten sein könnten, ist einer generell-abstrakten gesetzlichen Regelung im Vorhinein kaum zugänglich. Auch erfordern Dynamiken von Infektionsereignissen ein schnelles und flexibles Reagieren und Anpassen der Regeln, was der Gesetzgeber im Einzelfall nicht immer wird leisten können. Dabei ist es zulässig, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, jedenfalls dann, wenn die mit der Verwendung solcher Begriffe verbundenen Unsicherheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Verwaltungshandelns gefährdet wird (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O, Rn. 205) . Diese Gefahr besteht vorliegend nicht. Der Begriff der “notwendigen Schutzmaßnahmen” ist wie der Begriff der erforderlichen Maßnahme zur Gefahrenabwehr hinreichend bestimmbar und durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch im konkreten Fall auf das unabdingbare Maß eingrenzbar. Auch sind die Rechtsakte der Infektionsschutzbehörden in vollem Umfang justiziabel.”

Daran hält der Senat fest.

b) Nach diesen Maßgaben und unter Zugrundelegung nachstehender Ausführungen ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass der Landesverordnungsgeber – fußend auf dem Infektionsschutzgesetz – die Corona-Bekämpfungsverordnung erlassen hat.

aa) Die Corona-Bekämpfungsverordnung vom 1. November 2020 entspricht den formalen Anforderungen des § 56 LVwG. Sie ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/201101_corona_bekaempfungsVO.html) bekanntgemacht worden.

bb) Die Rechtsverordnung ist auch materiell rechtmäßig.

(1) Vor dem Hintergrund, dass die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage darstellt (vgl. B. II. 1 a) bb)), um dem (Landes-)Verordnungsgeber zu ermöglichen, situationsangepasst und zeitgerecht auf die Entwicklung der Pandemie in seinem Bundesland zu reagieren und sein Handeln dabei am Stand des Infektionsgeschehens auszurichten, bedurfte es zur Regelung dieser wesentlichen Fragen keines Parlamentsgesetzes. Zwar sind mit dem in der Corona-Bekämpfungsverordnung geregelten “Teil-Lockdown”, der für einzelne Bereiche ein Verbot der wirtschaftlichen und kulturellen Betätigung vorsieht, erhebliche Grundrechtseingriffe verbunden. Die Landesverordnung ist jedoch zeitlich befristet auf die Dauer von vier Wochen; dabei stehen die angeordneten Maßnahmen unter ständiger Beobachtung des Landesverordnungsgebers. Bereits zu Mitte November ist eine (erste) Evaluierung durch die Landesregierung im Zusammenwirken mit den anderen Bundesländern und der Bundesregierung in Aussicht genommen. Das exponentielle Wachstum der Neuinfektionen in den vergangenen (Herbst-)Wochen hat ein umgehendes Tätigwerden des Verordnungsgebers unter vorheriger Verständigung mit den anderen Bundesländern erfordert. Eine mit der jetzigen Landesverordnung bezweckte rasche Eindämmung des Pandemiegeschehens wäre mit dem Erlass eines formellen Parlamentsgesetzes nicht zu erreichen gewesen (vgl. bereits Beschl. v. 05.11.2020 – 3 MR 56/20 -, juris Rn. 21).

(2) Die in der Hauptsache angegriffene Landesverordnung, die vom Wortlaut des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl.I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl.I S. 587) gedeckt ist (aaa), verstößt auch sonst nicht gegen höherrangiges Recht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt (bbb) und ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht erkennbar (ccc).

aaa) Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Die materiellen Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2, welches die übertragbare Krankheit (im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG) COVID-19 auslöst; am 15.11.2020 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 11.361, darunter 158 Neuinfektionen (Quelle: RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html).Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der “Schutzmaßnahmen” umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen.Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:

“bb) Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – “wie” – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um “notwendige Schutzmaßnahmen” handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).”

Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch das in § 9 Abs. 1 Satz 1 der Corona-BekämpfVO statuierte Dienstleistungsverbot – auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (stRspr. des Senats, vgl. z. B. Beschl. v. 29.04.2020 – 3 MR 11/20 -, juris Rn. 11 ff.).

Dem steht auch nicht entgegen, dass im Wellness-Studio der Antragstellerin nach ihrem Vortrag selbst keine konkret Kranken, Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien. Während die Vorschriften zur Verhütung übertragbarer Krankheiten nach §§ 16 ff. IfSG an eine Lage anknüpfen, in der Tatsachen festgestellt werden, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder anzunehmen ist, dass solche Tatsachen vorliegen, setzt der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 IfSG voraus, dass infizierte Personen im Sinne der Regelung festgestellt wurden und die diagnostizierte Krankheit repressiv zu bekämpfen ist. Dabei kann sich die Maßnahme auch an Dritte wenden. Die Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern eröffnet zwar den Anwendungsbereich der Norm, begrenzt damit jedoch nicht den Kreis möglicher Adressaten infektionsschutzrechtlicher Anordnungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012, a. a. O., Rn. 26).

bbb) Soweit die Antragstellerin rügt, das Dienstleistungsverbot greife unverhältnismäßig in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein und es drohe die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz, folgt der beschließende Senat dieser Auffassung nicht und erkennt auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, insbesondere nicht in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

§ 9 Abs.1 Satz 1 Corona-BekämpfVO vom 01. November 2020 verletzt die Antragstellerin nicht in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558/91 -, juris Rn. 43), stellt sich die angegriffene Regelung für die Antragstellerin als Berufsausübungsregelung dar, da mit dieser zeitweise der Geschäftsbetrieb der Antragstellerin – der Betrieb ihres Wellness-Studios – unterbunden wird.

In Bezug auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, sind die angegriffenen Regelungen in der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 1. November 2020 darüber hinaus als Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass auch der Schutz des “eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs” nicht weiter reicht als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt und nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern erfasst; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt “des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs” nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. -, NJW 2017, 217, 223).

Ob der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG daher überhaupt betroffen ist, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. Die zeitlich bis zum 29. November 2020 befristeten Beschränkungen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG sind derzeit jedenfalls gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig.

Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass sich die Pandemie nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen auf einem erhöhten Niveau Ende August und Anfang September aktuell in allen Bundesländern weiter ausgebreitet hat (vgl. RKI, täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankeheit-2019 ), Stand: 03.11.2020). Die Zahl der Neuinfektionen betrug am 31. Oktober 2020, also unmittelbar vor Inkrafttreten der streitbefangenen Landesverordnung, 19.059 Fälle (https://www.tagesschau.de/inland/rki-corona-intensivbetten-101.html). Ein Vergleich der täglichen Lageberichte des Robert Koch-Instituts der vergangenen Wochen zeigt anschaulich, dass die Inzidenz der letzten sieben Tage deutschlandweit von 48,6 Fälle pro 100.000 Einwohner (Stand 20.10.2020) auf mittlerweile 142,5 Fälle pro 100.00 Einwohner (Stand: 15.11.2020) angestiegen ist. Auch ist die Anzahl der Kreise mit einer hohen 7-Tage-Inzidenz weiter angestiegen; Stand 15. November 2020 weist nur noch ein Kreis eine 7-Tage-Inzidenz von unter 25 Fällen/100.000 Einwohner auf. Der bundesweite Anstieg wird zunehmend durch zumeist diffuse Geschehen verursacht. Die Zahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle hat sich in der Zeit von 879 Patienten am 20. Oktober 2020 auf 3.186 Patienten am 12. November 2020 mehr als verdreifacht. Auch bezogen auf die Situation in Schleswig-Holstein ist ein spürbarer Anstieg von 165 Neuinfektionen bei insgesamt 5.879 Fällen per 20.10.2020 gegenüber der aktuellen Fallzahl von 11.361 bei 158 Neuinfektionen (Stand 15.11.2020) festzustellen.

In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass die jetzt bekannten Infektionszahlen nicht das aktuelle Geschehen abbilden, sondern diesen Erhebungen das Geschehen zugrunde liegt, wie es sich zum Zeitpunkt der Meldung durch die jeweiligen Gesundheitsämter an das Robert Koch-Institut dargestellt hat. Da die Inkubationszeit durchaus auch einen längeren Zeitraum von zehn bis vierzehn Tagen umfassen kann (vgl. RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand 30.10.2020, Nr. 5. ) und die Infektion bereits ca. 48 Stunden vor Symptomentwicklung weiter übertragen werden kann, ist davon auszugehen, dass zum jetzigen Zeitpunkt bereits deutlich mehr Menschen als statistisch erfasst infiziert sind. Erschwerend hinzu kommt die – nicht mehr durchgängig gewährleistete – Erfassung und Weiterleitung durch die Gesundheitsämter vor Ort. Aktuell sind die Ansteckungsumstände im Bundesdurchschnitt in mehr als 75% der Fälle unklar (vgl. Begründung zur Landesverordnung, Teil A. unter Bezugnahme auf die Statistiken des RKI; vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 28.10.2020 zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie, Anlage Ag. 3).

Die Ministerpräsidenten und Ministerpräsidentinnen haben daher im Einvernehmen mit der Bundesregierung beschlossen, beginnend ab dem 02. November 2020, die Corona-Bekämpfungsmaßnahmen für einen Zeitraum von vier Wochen bundesweit zu verschärfen. Angesichts des Umstandes, dass die Infektionszahlen flächendeckend stark angestiegen sind (und noch weiter ansteigen) und sich das Ausbruchsgeschehen in der weit überwiegenden Zahl der Fälle nicht mehr zurückverfolgen lässt, sind Beschränkungen in weiten Bereichen des Lebens und der Wirtschaft getroffen worden, wozu auch die in § 9 Corona-BekämpfVO geregelten Dienstleistungsverbote gehören (vgl. Begründung zur Corona-Bekämpfungsverordnung, Teil A.). Diese Maßgaben sind mit der streitgegenständlichen Landesverordnung für den Bereich des Landes Schleswig-Holstein umgesetzt worden.

Ist somit eine deutlich verschärfte Lage der Ausbreitung der Pandemie und insbesondere auch der Beanspruchung intensivmedizinischer Kapazitäten gegenüber der vor drei Wochen herrschenden Infektionslage festzustellen, so ist auch nicht zu beanstanden, dass sich der Verordnungsgeber, wie die übrigen an dem “Teil-Lockdown” beteiligten Bundesländer, des Rates von Wissenschaftlern und Wissenschaftlerinnen auf dem Gebiet der Virologie, der Epidemiologie und der übrigen Medizin bedient haben, auch wenn diese Beratung bzw. das mit ihr erzielte Ergebnis des “Teil-Lockdowns” in der Wissenschaft nicht unumstritten geblieben ist.

Fehlt es nämlich – wie hier – in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Gerichte sind nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, und auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen. Nach Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ist über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere, von der behördlichen Entscheidung unabhängige, eigenständige Einschätzung durch das Gericht geboten. Vielmehr kann das Gericht seiner Entscheidung insoweit die – auch aus seiner Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 -, BVerfGE 149, 407-421, juris Rn. 20f. m. w. N.).

Das für die Dauer von vier Wochen befristete Herunterfahren eines Teiles des öffentlichen Lebens, das darauf abzielt, vermeidbare Kontakte im privaten Umfeld bei Aufrechterhaltung solcher Bereiche, die für ein Funktionieren der Gesellschaft und der Wirtschaft unerlässlich sind, deutlich zu reduzieren, ist in sich konsistent und berücksichtigt insbesondere die betroffenen (grundrechtlich geschützten) Belange der betroffenen Bereiche sowohl im Verhältnis zueinander als auch für sich genommen (vgl. Bundesministerium für Justiz und für Verbraucherschutz und Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat vom 30.10.2020, Darstellung der leitenden rechtlichen Erwägungen für die beschlossenen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie, Anlage Ag. 2).

Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich der Verordnungsgeber dafür entschieden hat, diejenigen Bereiche der Wirtschaft vorübergehend herunter zu fahren, die (haupt-) ursächlich für eine Ausbreitung privater Kontakte sind. Aufgrund der massiv gestiegenen Anzahl an Corona-Neuinfektionen, nicht nur bundesweit, sondern auch in Schleswig-Holstein und damit einhergehend der Befürchtung der Überlastung des Gesundheitssystems – hat es die Landesregierung in nicht zu beanstandender Weise als geboten angesehen, neue Maßnahmen zu ergreifen. Diese sind nunmehr im Lichte der aktuellen Situation, der sehr hohen Dynamik der Ausbreitung des Virus und der nicht mehr vollständig zu gewährleistenden Kontaktnachverfolgung zu bewerten. Dabei hat der Verordnungsgeber das Pandemiegeschehen ständig unter Beobachtung zu halten und – unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) – die erforderlich werdenden Maßnahmen auf dem Gebiet des Infektionsschutzes daran anzupassen. Dies ist mit der nunmehr ergangenen streitbefangenen Landesverordnung vom 1. November 2020 geschehen.

Das in der Corona-Bekämpfungsverordnung geregelte Dienstleistungsverbot stellt sich danach als geeignete Maßnahme dar. Geeignet ist ein Mittel dann, wenn es dem zu erreichenden Zweck zumindest dient und ihn fördert. Erklärtes Ziel der Corona-Bekämpfungsverordnung ist die Eindämmung der sich immer weiter ausbreitenden Corona-Pandemie. Die in der Corona-Bekämpfungsverordnung genannten Maßnahmen dienen der Beschränkung der Kontakte, um eine weitere Ausbreitung des Virus mit den beschriebenen Folgen für die Kontaktnachverfolgung und für die begrenzten intensivmedizinischen Kapazitäten zu verhindern. Die abstrakte Gefahr einzuschätzen ist Aufgabe des Verordnungsgebers, dem insoweit eine Einschätzungsprärogative zukommt. Dass die Bewertung des Verordnungsgebers offensichtlich unzutreffend und damit rechtswidrig wäre, ist nicht erkennbar (vgl. Beschl. des Senats v 20.10.2020 – 3 MR 50/20 -). Die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten COVID-19-Fälle ist stark ansteigend und per Stand 30. Oktober 2020 haben in Schleswig-Holstein sechs Kreise bzw. kreisfreie Städte die Zahl von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner überschritten (vgl. Begründung Teil A. Allgemein).

Die Maßnahmen sind auch erforderlich, um die Corona-SARS-CoV-2-Pandemie wirksam zu bekämpfen. Soweit die Antragstellerin auf das umfassende Hygienekonzept in ihrem Betrieb verweist und darauf, dass eine Ansteckungsgefahr in Wellness- und Kosmetik-Studios nicht nachgewiesen sei und sie jeweils nur einen Kunden zur selben Zeit behandle, vermag dies die Erforderlichkeit des aus der Corona-Bekämpfungsverordnung resultierenden Dienstleistungsverbots nicht in Frage zu stellen. Aufgrund des dynamischen Fortschreitens der Pandemie haben die Länder den Beschluss gefasst, ein neues Konzept zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage einzuführen. Dieses basiert nicht auf dem Gedanken, besondere Infektionsherde auszuschalten, sondern generell Kontakte auf der privaten Ebene, die nicht unbedingt erforderlich sind, in der Fläche zu reduzieren. Ob der seitens der Antragstellerin betroffene Betrieb tatsächlich kein erhöhtes Infektionsrisiko aufweist, was im Hinblick darauf, dass 75% der Infektionsherde nicht bekannt sind, bereits zweifelhaft ist, und ob tatsächlich kein an SARS-CoV-2-Erkrankter seinen Wohnort in A-Stadt hat, ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidungserheblich. Ein Hygienekonzept kann nicht eine in gleicher Weise geeignete Maßnahme sein. Auch bei Beachtung des nicht in Abrede gestellten Hygienekonzepts tritt mit dem Besuch eines Wellness-Studios regelmäßig eine Erweiterung der persönlichen Kontakte durch vorübergehende Änderung des Kontaktumfelds der Kunden ein. Dies gilt nicht nur für den Besuch des Betriebes als solchen, sondern potentiell bereits für den Weg zu der Wellness-Einrichtung. So besteht nicht nur die Gefahr, das Infektionsgeschehen weiter zu tragen und das Virus zu verbreiten; im Falle einer Virusübertragung auf dem Weg zu der jeweiligen Einrichtung fehlt zudem die Möglichkeit einer Nachverfolgung.

Das Verbot köpernaher Dienstleistungen ist zudem angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Das Verbot dient wie auch die übrigen angeordneten Maßnahmen dazu, nicht notwendige Kontakte im privaten Bereich zu vermeiden, um die exponentiell wachsende Zahl der Neuinfektionen deutlich zu reduzieren und damit das öffentliche Gesundheitswesen spürbar zu entlasten. Dadurch sollen die Gesundheitsämter wieder in die Lage versetzt werden, Infektionsketten möglichst lückenlos zurückverfolgen zu können. Gleichfalls muss es unter allen Umständen vermieden werden, die Krankenhausversorgung zu überlasten. Dies gilt umso mehr, als bereits jetzt festzustellen ist, dass ausreichendes (Intensiv-)Pflegepersonal nicht zur Verfügung steht und bis zu einem voraussichtlichen Greifen der “Lockdown-Maßnahmen” auf den Intensivstationen voraussichtlich zwei Wochen vergehen werden (vgl. Coronavirus in Deutschland, “Es wird ein harter November”, Stand: 03.11.2020, https://www.tagesschau.de/inland/deutschland-corona-lage-101.html). Angesichts dieser für das öffentliche Gesundheitssystem zu befürchtenden gravierenden Folgen muss das Interesse der Dienstleister mit Körperkontakt zurückstehen, zumal ihnen seitens der Bundesregierung finanzielle Hilfen zugesagt worden sind.

ccc) Die angegriffene Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO ist auch unter dem Aspekt der grundrechtlich geschützten Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) aller Voraussicht nach verfassungsgemäß.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Eine solche bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 -, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 171 mwN). Nach Maßgabe dieser verfassungsgerichtlichen Vorgaben erweist sich das Dienstleistungsverbot mit Körperkontakt nicht als gleichheitswidrig.

Die in § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 Corona-BekämpfVO geregelte Freistellung medizinischer und pflegerisch notwendiger Dienstleistungen sowie Friseurleistungen, soweit dabei die Leistungserbringerin oder der Leistungserbringer sowie die Kundin oder der Kunde eine Mund-Nasen-Bedeckung nach Maßgabe von § 2 Abs. 5 Corona-BekämpfVO tragen, ist sachlich gerechtfertigt.

Bei den Freistellungen im medizinischen und pflegerischen Bereich (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Corona-BekämpfVO) handelt es sich um Dienstleistungen, die im überwiegenden öffentlichen Interesse notwendig sind, da ihnen eine besondere Bedeutung die Gesundheit der Bevölkerung zukommt. Diese im überwiegenden öffentlichen Interesse liegende Bedeutung kommt den von der Antragstellerin ausgeübten Tätigkeiten schon nicht zu. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar.

Unter medizinischer Fußpflege versteht man die auf ärztliche Veranlassung indizierte präventive, therapeutische und rehabilitative Behandlung am gesunden, von Schädigungen bedrohten oder bereits geschädigten Fuß durch nach dem Gesetz über den Beruf der Podologin oder des Podologen erlaubte oder staatlich anerkannte medizinische Fußpfleger, wobei die Kosten in den in § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 32 SGB V geregelten Fällen durch die Krankenversicherung zu zahlen sind. In Abgrenzung dazu dient die von der Antragstellerin erbrachte Fußpflege der kosmetischen Pflege und Dekoration und damit primär dem Wohlbefinden der Kundschaft und nicht der Gesundheit der Bevölkerung.

Auch bezogen auf die Freistellung der klassischen Massage findet keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung der Antragstellerin statt. Die klassische Massage wird zur Vorbeugung und Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates auf ärztliche Verordnung eingesetzt. Die Ausführenden stellen eine nach dem Masseur- und Physiotherapeutengesetz besonders qualifizierte Berufsgruppe dar. Diese Qualifikation besitzt die Antragstellerin nicht. Ihre Wellness-Massagen dienen primär dem Wohlbefinden der Kundschaft und nicht medizinischen oder therapeutischen Zwecken. Die Leistungen sind nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch nicht erstattungsfähig. Die Freistellung der klassischen Massage ist vor diesem Hintergrund und aufgrund der medizinischen Notwendigkeit im überragenden öffentlichen Interesse gerechtfertigt.

Eine Ungleichbehandlung ist auch nicht bezogen auf die freigestellten Friseurleistungen erkennbar. Ob es sich bei den unmittelbar am Körper der Kundinnen und Kunden erfolgenden Dienstleistungen wie Kosmetik, Sugaring und Waxing sowie den freigestellten Friseurleistungen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Corona-BekämpfVO) um vergleichbare Sachverhalte handelt, ist schon zweifelhaft. Zwar werden beide Tätigkeiten mit unmittelbarem Kundenkontakt und regelmäßig unter Unterschreitung des Mindestabstands von 1,5 Metern erbracht. Während die Dienstleistungen der Antragstellerin unmittelbar am Körper der Kunden vollzogen werden, hat der Verordnungsgeber unter den in § 9 Abs. 1 Nr. 2 Corona-BekämpfVO beschriebenen Voraussetzungen ausschließlich die Friseurleistung als solche von der grundsätzlichen Unzulässigkeit ausgenommen und damit die körpernahe aber nicht auf Körperkontakt angelegte Tätigkeit erlaubt. Kosmetische Dienstleitungen darf auch der Friseur nicht erbringen. Hierauf weist der Verordnungsgeber in der Begründung der Corona-Bekämpfungsverordnung (vgl. B. zu § 9 Abs. 1) ausdrücklich hin. Jedenfalls ist die unterschiedliche Behandlung der Bereiche vor dem Hintergrund, dass Friseurleistungen zu den Grundbedürfnissen eines Menschen zählen, die auch in außergewöhnlichen Gesundheitssituationen gewährleistet werden sollen (dazu Senat, Beschl. v. 09.11.2020 – 3 MR 60/20 -, juris Rn. 49), sachlich gerechtfertigt.

2. Unterstellte man, die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags wären offen, würde ebenso eine Abwägung der sich ergebenden Vollzugsfolgen kein anderes Ergebnis herbeiführen. Dabei wären zum einen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte und zum anderen die Folgen, die sich ergeben würden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber letztlich erfolglos bliebe, gegenüberzustellen. Hierbei ist wegen der schwerwiegenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (Senat, Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 -, juris Rn. 21). Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von den angegriffenen Regelungen Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für die Antragstellerin (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 07.04.2020 – 1 BvR755/20 -, juris Rn. 8; Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395 m. w. N.).

Nach diesen Maßgaben wäre eine einstweilige Anordnung ebenfalls nicht zu erlassen. Die Antragstellerin legt zwar dar, dass das in § 9 Abs. 1 Satz 1 Corona-BekämpfVO geregelte Verbot massiv in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife, indem es ihr für die Dauer von vier Wochen untersagt werde, ihr Wellness-Studio zu betreiben. Erginge die beantragte einstweilige Anordnung nicht, wären die mit den Verboten verbundenen Einschränkungen mit ihren erheblichen und voraussichtlich teilweise auch irreversiblen wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Folgen zu Unrecht eingetreten.

Erginge demgegenüber die beantragte einstweilige Anordnung, würden sich voraussichtlich sehr viele Menschen so verhalten, wie es mit der angegriffenen Regelung der Corona-Bekämpfungsverordnung unterbunden werden soll. So dürften Dienstleistungen mit Körperkontakt wieder angeboten werden, mit der Folge, dass auch der unmittelbare Kontakt zwischen Menschen wieder häufiger stattfinden würde. Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen erheblich erhöhen.

Aus dem Normenkontrolleilantrag ist damit insgesamt nicht ersichtlich oder sonst erkennbar, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise die geltenden Regelungen im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müssten. Die hier geltend gemachten Interessen sind gewichtig, erscheinen aber nach dem anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1GG prinzipiell auch verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 07.04.2020, a. a. O., juris Rn. 11 m. w. N.). Gegenüber den Gefahren für Leib und Leben wiegen die Einschränkungen der wirtschaftlichen bzw. persönlichen Freiheit weniger schwer. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die angegriffene Regelung wie auch die Regelungen der angegriffenen Landesverordnung im Übrigen von vornherein befristet sind und im Hinblick auf die bei den von der Corona-Bekämpfungsverordnung betroffenen Betrieben zwangsläufig entstehenden Einbußen Kompensationen vorgesehen sind (vgl. Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28.10.2020, Punkt 12, Anlage Ag. 3).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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