Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 20.05.2022 – 3 MB 28/21

Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 20.05.2022 – 3 MB 28/21

Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 1. Kammer – vom 29. Juli 2021 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsteller zu je 1/7.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 35.000,- € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Antragsteller begehren die vorläufige Feststellung, dass bestimmte Normen des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) ihnen gegenüber nicht bzw. nur bedingt vollzogen werden dürfen.

Die Antragsteller haben am 20. Mai 2021 Klage bei dem Verwaltungsgericht erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie sehen sich durch die im Zuge der COVID-19-Pandemie auf Grundlage von § 28a IfSG (ggfs. i. V. m. § 5 IfSG bzw. den jeweiligen gemäß § 32 IfSG erlassenen Landesverordnungen) verhängten Beschränkungen in mehrerlei Hinsicht in ihrer Grundrechtsausübung beeinträchtigt. Sie machen geltend, die Regelungen in den §§ 5 und 28a IfSG seien offensichtlich verfassungswidrig, da die Änderungsgesetze, mit denen die beanstandete Fassung der Vorschriften eingeführt worden sei, unter Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben zum Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen seien. Die Grundrechtseingriffe seien auch deshalb unverhältnismäßig, weil der Gesetzgeber die Zulässigkeit von Maßnahmen auf Grundlage von § 28a IfSG unter anderem an die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen knüpfe und dabei pauschal alle Neuinfektionen, die aufgrund eines positiven PCR-Tests festgestellt würden, berücksichtige. Ein Großteil der positiv Getesteten verfüge jedoch nur über eine geringe Viruslast und sei deshalb überhaupt nicht ansteckend. Dieser Umstand gebiete es, für die Annahme eines positiven PCR-Tests und damit einer Neuinfektion im Rechtssinne nicht nur auf das Ergebnis, sondern auch auf den sogenannten Cycle-Threshold-Wert (Ct-Wert) abzustellen, der dokumentiere, wie viele Zyklen das PCR-Testverfahren zum Nachweis des Virus in der untersuchten Probe durchgeführt werden musste. Ab einem Ct-Wert von 30 sei die Viruskonzentration nur noch sehr niedrig. Hier habe der Gesetzgeber eine Grenze zu ziehen.

Die Anträge der Antragsteller,

„vorläufig festzustellen, dass die §§ 5 und 28a IfSG durch den Antragsgegner bis zu einer Entscheidung über die Klage in der Hauptsache einstweilen nicht zu Lasten der Antragsteller vollzogen werden dürfen,

hilfsweise,

vorläufig festzustellen, dass die § 28a i. V. m. § 5 IfSG durch den Antragsgegner zu Lasten der Antragsteller nur mit der Maßgabe vollzogen werden dürfen, dass Positiv-Testungen auf das Sars-Covid-19-Virus nur dann bei der Berechnung der Grenzwerte i. S. d. § 28a Abs. 3 IfSG zu berücksichtigen sind, wenn ihnen ein Ct-Wert i. H. v. maximal 30 zu Grunde liegt sowie sichergestellt ist, dass die Testung nur von medizinischem Fachpersonal gemäß der Betriebsanleitung des jeweiligen PCR-Tests vorgenommen worden ist,“

hat das Verwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 29. Juli 2021, den Antragstellern zugestellt am 2. August 2021, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO bereits unzulässig sei, da sowohl Haupt- als auch Hilfsantrag eine unstatthafte Feststellung der vorläufigen Unanwendbarkeit von Rechtsnormen wegen Verfassungsverstößen zum Gegenstand hätten. Einer Feststellungsklage in der Hauptsache fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, da die Antragsteller lediglich abstrakt die Verfassungsgemäßheit eines Parlamentsgesetzes zur Überprüfung stellten. Nach dem Vorbringen sei nicht erkennbar, dass die aufgeworfene Problematik der Verfassungsmäßigkeit der §§ 5 und 28a IfSG die bloße Vorfrage einer konkreten Verwaltungsstreitigkeit sei. Es handele sich vielmehr um die Hauptfrage, für welche ein Normenkontrollverfahren die statthafte Rechtsschutzform sei. Auch wenn die Verwaltungsgerichte zur abstrakten Kontrolle formeller Bundesgesetze nicht berufen seien, bestehe keine Rechtsschutzlücke für die Antragsteller. Die Vorschriften der §§ 5 und 28a IfSG seien einer inzidenten vorläufigen Prüfung ihrer Verfassungsmäßigkeit im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens gemäß § 47 Abs. 6 VwGO i. V. m. § 67 LJG, welches die auf Grundlage von § 32 IfSG erlassenen Rechtsverordnungen zum Gegenstand hat, zugänglich. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unzulässig, da auch er die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer einfachgesetzlichen Norm zum Inhalt habe. Ein Bezug der abstrakt aufgeworfenen Rechtsfragen zu den Antragstellern fehle. Der Verwaltungsvollzug durch den Antragsgegner sei nach dem Vorbringen erkennbar nicht Streitgegenstand.

Dagegen haben die Antragsteller am 16. August 2021 Beschwerde eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 2. September 2021 begründet haben. Sie beziehen sich im Wesentlichen darauf, dass eine Feststellungsklage in der Hauptsache statthaft sei, da der Antrag ein ganzes Bündel von Rechtsverhältnissen betreffe. Es sei fraglich, ob sie, die Antragsteller, gemäß § 28a IfSG etwa verpflichtet seien, in der Öffentlichkeit Abstände zu anderen Personen einzuhalten, eine Maske über Mund und Nase zu tragen, sich nur mit einer begrenzten Zahl an Personen zu treffen, in ihrem Betrieb ein Hygienekonzept zu erstellen oder die Untersagung von Veranstaltungen hinzunehmen. Werde durch eine Norm ein bestimmtes Verhalten verboten und sei ein Betroffener der Auffassung, das Verbot verstoße gegen höherrangiges Recht, könne auf Feststellung geklagt werden, dass der Betroffene nach wie vor zu dem Verhalten berechtigt sei. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der §§ 5 und 28a IfSG sei auch die Vorfrage einer konkreten Verwaltungsstreitigkeit, da die Bestimmung des der Exekutive durch die §§ 5 und 28a IfSG gesteckten Handlungsrahmens eine Frage der Auslegung einfachen Rechts und nicht allein des Verfassungsrechts sei. Deshalb ergäben sich die Grundrechtseingriffe auch unmittelbar aus den angegangenen Regelungen und nicht erst aus deren Umsetzungsakten. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis folge auch aus der Frage, ob die streitgegenständlichen Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes auf die Antragsteller anwendbar sind, da dies Voraussetzung für die am Ende des Normkonkretisierungsprozesses stehende Einzelfallentscheidung sei. Aus § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG folge eine Prüfungs- und Nichtanwendungspflicht hinsichtlich verfassungswidriger einfachgesetzlicher Vorschriften. Dass auch in Zusammenhang mit formellen Parlamentsgesetzen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten möglich sei, impliziere aufgrund der Subsidiarität verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes, dass eine Feststellungsklage gerichtet auf die Nichtanwendbarkeit bestimmter gesetzlicher Verbote zulässig sein müsse. Dies gelte auch für den Hilfsantrag. Die begehrte Feststellung betreffe zudem ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis. Sie, die Antragsteller, seien durch die aufgrund der angegriffenen Normen verhängten Einschränkungen konkret betroffen. Das Verwaltungsgericht habe außerdem eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verkürzt wiedergegeben. Das Bundesverfassungsgericht gehe keineswegs kategorisch davon aus, dass es einer vorangehenden fachgerichtlichen Entscheidung nicht bedürfe, wenn die Beurteilung einer Norm allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwerfe. Dies gelte nur, wenn von der fachgerichtlichen Prüfung keine verbesserten Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären. Vorliegend sei es aufgrund der Sachnähe und der effektiveren Aufklärungsmöglichkeiten des Verwaltungsgerichts aber denkbar, dass die Rechtsanwendung durch das Fachgericht für die verfassungsrechtliche Prüfung erhebliche Tatsachen zutage fördere. Sie, die Antragsteller, verfügten auch über ein Feststellungsinteresse, da die Rechtslage unklar sei und sie ihr künftiges Verhalten an der Feststellung ausrichten wollten. Es sei schließlich nicht unzulässigerweise eine Vorwegnahme der Hauptsache, sondern eine bloß vorläufige Außervollzugsetzung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache begehrt worden. Die Antragsteller sind außerdem der Auffassung, das Verwaltungsgericht hätte vor einer Ablehnung des Eilantrags als unzulässig einen richterlichen Hinweis erteilen müssen.

Der Antrag sei auch begründet. Es bestehe ein Anordnungsanspruch. Die angegriffenen Normen seien sowohl formell als auch materiell verfassungswidrig und dürften deshalb ihnen, den Antragstellern, gegenüber keine Geltung entfalten. Insbesondere verfingen die Argumente des Antragsgegners im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht. § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG sei kompetenzwidrig zustande gekommen, da der Bundesgesetzgeber keine Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Privatschulwesens habe. Die Änderungsgesetze, mit denen die im Wege des Feststellungsbegehrens beanstandete Fassung der Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes eingeführt worden sei, seien zu Unrecht als Zustimmungsgesetze angesehen worden, obwohl es sich um Einspruchsgesetze handele. Die erteilte Zustimmung des Bundesrates könne diesen Mangel wegen der Formenstrenge des Gesetzgebungsverfahrens nicht beseitigen. Indem die Eingriffsbefugnisse nach § 28a IfSG auf die Exekutive delegiert würden, werde der Parlamentsvorbehalt verletzt. Dass in § 28a IfSG nicht die Grundrechte genannt würden, in die eingegriffen werde, verletze das Zitiergebot. Ergänzend weisen die Antragsteller auf ihr erstinstanzliches Vorbringen hin. Sie heben noch einmal hervor, dass der Gesetzgeber – anders als in § 28a IfSG – ansteckende Infizierte und nicht ansteckende Infizierte nicht gleich behandeln dürfe. Es liege schließlich auch ein Anordnungsgrund vor, da irreversible Grundrechtsverletzungen drohten, ohne dass diese gerechtfertigt wären, wodurch die Staatsform der Demokratie beschädigt werde.

II.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die zur Begründung der gemäß § 146 VwGO statthaften und auch sonst zulässigen Beschwerde dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.

Der von den Antragstellern erhobene Einwand, das Verwaltungsgericht hätte vor einer Ablehnung des Eilantrags als unzulässig einen Hinweis nach § 86 Abs. 3 VwGO erteilen müssen und durch das Unterlassen des Hinweises ihr rechtliches Gehör verletzt, führt nicht zu einer Aufhebung des Beschlusses. Eine solche „Gehörsrüge“ greift bereits unabhängig davon, ob der behauptete Verstoß gegeben ist, nicht durch. Das Rechtsmittel der Beschwerde für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz gemäß § 146 Abs. 4 VwGO ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO mit Blick auf die Verfahrensart gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht etwa von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweiter Tatsacheninstanz. Das hat namentlich Bedeutung für einen etwaigen erstinstanzlichen Gehörsverstoß, der durch nachholendes Vorbringen im Beschwerdeverfahren und dessen Berücksichtigung durch das Beschwerdegericht (ohnehin) „geheilt“ würde (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 14.02.2019 – 1 B 830/18 -, juris Rn. 10 f. m. w. N.; OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2021 – 1 MB 17/21 -, juris Rn. 26). So liegt der Fall auch hier. Die Argumente, welche die Antragsteller für eine Zulässigkeit ihres Eilantrages anführen, sind vollumfänglich Gegenstand der Überprüfung im Beschwerdeverfahren.

Sie vermögen die verwaltungsgerichtliche Entscheidung jedoch nicht in Zweifel zu ziehen. Der Eilantrag ist mit Haupt- und Hilfsantrag unzulässig.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Erforderlich ist danach die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Wird mit der begehrten Regelung die Hauptsache vorweggenommen, gelten gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, indem ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist. Überdies kommt eine Vorwegnahme der Hauptsache nur in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, die eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigen könnte (vgl. zum Vorstehenden Beschl. d. Senats v. 31.01.2022 – 3 MB 1/22 -, juris Rn. 10 m. w. N.).

Im Rahmen eines Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind auch Begehren auf die vorläufige Feststellung eines bestimmten Sachverhalts prinzipiell zulässig (vgl. Schoch, in: ders./Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: Juli 2021, § 123 VwGO Rn. 35 m. w. N.). Im Verfahren der Hauptsache wäre demnach die Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind diejenigen rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 – 8 C 19.94 -, juris Rn. 10). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.05.1987 – 3 C 53.85 -, juris Rn. 24). Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.01.2010 – 8 C 19.09 -, juris Rn. 24).

Eine Feststellungsklage, mittels derer eine Rechtsnorm zur Überprüfung gestellt wird, ist jedenfalls gegen den Normgeber nur zulässig, wenn mangels administrativen Vollzugs kein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Normanwender und Normadressat begründet, die Rechtsbeeinträchtigung bereits unmittelbar durch die Norm bewirkt wird und effektiver Rechtsschutz nur im Rechtsverhältnis zwischen Normgeber und Normadressat gewährt werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.01.2010 – 8 C 19.09 -, juris Rn. 28). Selbst wenn sich aber aus einer Norm unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, begründet dies noch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Normgeber, soweit noch Verwaltungsvollzug möglich ist. Auch bei solchen Normen können sich normbetroffene Personen und eine die Norm vollziehende Behörde gegenüberstehen, die die Regelungen konkretisiert oder individualisiert und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse trifft. In solchen Fällen muss die Feststellung eines konkreten streitigen Rechtsverhältnisses zwischen Normadressat und Normanwender geklärt werden und nicht eine Rechtsbeziehung zum Normgeber (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.01.2010 – 8 C 19.09 -, juris Rn. 29).

Ist das Feststellungsbegehren letztlich auf die Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm gerichtet, kann im Rahmen der Feststellungsklage die Feststellung ergehen, dass ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht besteht, wobei als Bezugspersonen der Normgeber, der Normadressat und (als Vollzugsbehörde) der Normanwender in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.08.2007 – 7 C 13.06 -, juris Rn. 21). Im Falle eines Bundesgesetzes, welches die Länder gemäß Art. 83 GG als eigene Angelegenheit ausführen, eröffnet sich regelmäßig ein Rechtsverhältnis zwischen Normanwender und Normadressat, nicht hingegen zwischen Normgeber und Normadressat.

Vor diesem Hintergrund ist den Antragstellern zuzugeben, dass die Statthaftigkeit ihres Eilantrages mit Haupt- und Hilfsantrag nicht bereits am Fehlen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses scheitert. Bei verständiger Würdigung ihres Begehrens ist das streitige Rechtsverhältnis in der Beziehung zum Antragsgegner aber nicht das ganze „Bündel an Rechtsverhältnissen“, das sich aus den zahlreichen – im Wege des Verwaltungsvollzugs – auf § 28a IfSG bzw. den i. V. m. § 32 IfSG ergangenen Landesverordnungen zu stützenden Ge- und Verboten ergibt, von denen die Antragsteller möglicherweise betroffen sein werden, sondern die vorgelagerte Frage der Anwendbarkeit der beanstandeten Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes angesichts einer erwarteten und gesetzlich vorprogrammierten Rechtsanwendung durch den Antragsgegner.

Ein derartiges Rechtsverhältnis ist feststellungsfähig. Auch Rechtsverhältnisse, die sich auf einen künftigen, aber hinreichend konkretisierten Sachverhalt beziehen, sind einer Feststellung zugänglich. Indem die Antragsteller mit der Beschwerde vortragen, dass sie gleichsam „das Fortbestehen eines Rechts“ festgestellt haben möchten, wird erkennbar, dass ihr Begehren nicht unmittelbar auf die Feststellung der Ungültigkeit der §§ 5 und 28a IfSG gerichtet ist, sondern auf das Nichtbestehen einer durch die Normen begründeten Pflicht. Eine solche Pflicht ist wiederum einbezogen in das Rechtsverhältnis, das zur gesetzesausführenden Behörde – hier dem Antragsgegner – besteht (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: Juli 2021, § 43 VwGO Rn. 25a).

Den Antragstellern fehlt aber das für solche Rechtsschutzkonstellationen zu fordernde berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Das Rechtsschutzanliegen der Antragsteller ist darauf gerichtet, von künftigen, insbesondere auf § 28a IfSG gestützten Vollzugsakten des Antragsgegners verschont zu bleiben, indem festgestellt wird, dass die Vorschriften der §§ 5 und 28a IfSG ihnen, den Antragstellern, gegenüber nicht anwendbar sind. Mithin dient der Eilantrag der vorbeugenden Abwehr künftiger Verwaltungsakte bzw. administrativer Normsetzungsakte und ist damit einer vorbeugenden Feststellungsklage vergleichbar. Für den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte und Normen stellt die Verwaltungsgerichtsordnung indes spezielle Klagearten jeweils einschließlich umfassender Instrumente einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung, die sich auch unter Gewaltenteilungsgesichtspunkten zu einem Grundsatz des Vorrangs repressiven Rechtsschutzes verdichten (vgl. Möstl, in: Beck’scher Online-Kommentar VwGO, 60. Ed., Stand: 01.10.2021, § 43 Rn. 27 m. w. N.). Für vorbeugende Feststellungsklagen ist daher nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein entsprechend qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme eines vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse zu fordern, wobei für vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum ist, wo und solange der Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 03.06.1983 – 8 C 43.81 -, juris Rn. 23 m. w. N.; Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 105).

Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn es einem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, eine entsprechende (Umsetzungs-)Entscheidung der Behörde abzuwarten und erst gegen diese gerichtlich vorzugehen, weil etwa die Gefahr besteht, schon durch die Entscheidung selbst würden „vollendete Tatsachen“ geschaffen, sodass ein nachträglicher Rechtsschutz im Ergebnis womöglich bedeutungslos wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.05.1986 – 8 C 5.85 -, juris Rn. 28). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein nicht mehr ausräumbarer oder sonst nicht mehr wiedergutzumachender Schaden droht (vgl. Möstl, in: Beck’scher Online-Kommentar VwGO, 60. Ed., Stand: 01.10.2021, § 43 Rn. 27; Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 105) oder unmittelbar Sanktionen – etwa der Erlass eines Bußgeldbescheides – bevorstehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 – 8 C 6.15 -, juris Rn. 15).

Letztere Voraussetzungen sind nicht gegeben. Den Antragstellern ist es zumutbar, nachgelagerten Rechtsschutz zu suchen, im Wege dessen die beanstandeten Normen des Infektionsschutzgesetzes inzident überprüft würden. Eine unmittelbare Beeinträchtigung von Grundrechten der Antragsteller durch die §§ 5 und 28a IfSG liegt nicht vor. § 28a IfSG enthält nämlich nicht bereits selbst Ge- oder Verbote, von denen die Antragsteller – anders als die Beschwerde es behauptet – unmittelbar betroffen wären, sodass für den Senat nicht ersichtlich ist, was den Antragstellern vor Ergehen von auf die Vorschriften der §§ 5 und 28a IfSG gestützten Maßnahmen für irreversible Schäden drohen könnten. Bußgeldbewehrt wären erst Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen der nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zuständigen Behörde oder gegen Bestimmungen einer auf Grundlage von § 32 IfSG seitens des Antragsgegners erlassenen Rechtsverordnung. Die Antragsteller sind daher auf Widerspruch und Anfechtungsklage bzw. vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen auf die §§ 28, 28a ggfs. i. V. m. § 5 IfSG gestützte Verwaltungsakte und Allgemeinverfügungen bzw. auf einen Antrag nach § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 67 LJG gegen Rechtsverordnungen des hiesigen Antragsgegners zu verweisen.

Bei Zugrundelegung der beschriebenen Maßgaben verhilft es den Antragstellern auch keineswegs – wie mit der Beschwerde vorgebracht – zu einem berechtigten Feststellungsinteresse, dass sie ihr künftiges Verhalten an der gerichtlichen Feststellung zu den §§ 5, 28a IfSG ausrichten wollen. Die Feststellungsklage ist keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage ohne konkreten Anlass (vgl. nur Engels, NVwZ 2018, 1001 <1004> m. w. N.). Das Bestreben, eine streitige Rechtsfrage unter Umgehung der in der maßgeblichen Prozessordnung ausdrücklich vorgesehenen Rechtsbehelfe vorab abstrakt – und nicht im Nachgang im Wege des Angriffs gegen einen Einzelakt – klären zu wollen, lässt außer Acht, dass ein bestimmtes Feststellungsergebnis späteren Streit um Einzelentscheidungen aufgrund von Sachverhaltsbesonderheiten nicht ausschließt und Gerichte zuvor generell beantwortete Fragen in Kenntnis der Umstände des Einzelfalls gleichwohl anders beurteilen könnten (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: Juli 2021, § 43 VwGO Rn. 2).

Daran ändert auch der sinngemäß mit der Beschwerde formulierte Einwand der Antragsteller nichts, dass es ein besonderes Interesse an einem fachgerichtlichen Auslegungsergebnis zu den §§ 5 und 28a IfSG gebe, da die Exekutive, die – wie etwa der hiesige Antragsgegner in § 32 IfSG – ermächtigt werde, die streitgegenständlichen Normen zu konkretisieren, dabei den von der Ermächtigungsgrundlage gesteckten Rahmen aber nicht verlassen dürfe. Diese Argumentation läuft dem Prinzip zuwider, dass Verwaltungsrechtsschutz nachgängiger Rechtsschutz ist. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbarkeit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.04.2016 – 6 C 7.13 -, juris Rn. 17). Vorbeugender Rechtsschutz ist nur unter der besonderen Voraussetzung eines besonders schützenswerten Interesses hieran zu gewähren, welches jedoch vorliegend – wie bereits ausgeführt – nicht gegeben ist.

Hierdurch entsteht auch nicht – wie die Beschwerde meint – eine Rechtsschutzlücke. Es ist den Antragstellern auch mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG zumutbar, nachgelagerten Rechtsschutz zu suchen. Insbesondere ist es nicht notwendig, den Feststellungsantrag der Antragsteller als zulässig anzusehen, da eine unmittelbar zum Bundesverfassungsgericht erhobene Rechtssatzverfassungsbeschwerde wegen eines Verstoßes gegen den Subsidiaritätsgrundsatz unzulässig sein könnte. Zwar lässt sich eine Tendenz der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dahingehend erkennen, dass – jedenfalls soweit Verhaltensvorschriften in formellen Landesgesetzen und untergesetzlichen Normen betroffen sind – vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Form einer mit einem Eilantrag verbundenen negativen Feststellungsklage nach § 43 VwGO gesucht werden soll (vgl. für ein formelles Landesgesetz BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 -, juris Rn. 84 ff.; für eine untergesetzliche Landesnorm BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 – 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15; s. auch Barczak, DVBl 2019, 1040 <1043 ff.>). Eine Notwendigkeit für die Zulassung einer Feststellungsklage, die sich letztlich als Normenkontrollklage darstellt, ergibt sich unter Rechtsschutzgesichtspunkten jedoch nur, wenn eine Norm „self-executing“ ist, das heißt, keinen Vollzugsakt voraussetzt, und sie den Normadressaten unmittelbar beschwert (vgl. Möstl, in: Beck’scher Online-Kommentar VwGO, 60. Ed., Stand: 01.10.2021, § 43 Rn. 29 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Es genügt dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG regelmäßig, wenn eine Inzidentprüfung von Normen im Rahmen von Klagen und Eilanträgen gegen administrative Vollzugsakte stattfindet. Auch hier liegt weder eine selbstvollziehende, die Antragsteller unmittelbar beschwerende Rechtsnorm vor noch ist erkennbar, dass den Antragstellern die Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes abgeschnitten wäre, da sie auch gegen etwaige abschlägige verwaltungsgerichtliche Entscheidungen im Wege des nachgelagerten Rechtsschutzes mit der Verfassungsbeschwerde vorgehen können.

Soweit das Beschwerdevorbringen überhaupt auf den Hilfsantrag und die Begründung des Verwaltungsgerichts für dessen Ablehnung eingeht, verhilft es der Beschwerde auch diesbezüglich nicht zum Erfolg. Die seitens der Antragsteller vorgenommene Bezugnahme auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Hauptantrags, da es sowohl beim Haupt- als auch beim Hilfsantrag um die Auslegung einfachen Rechts zur Bestimmung von dessen Reichweite und Anwendbarkeit auf die Antragsteller und nicht ausschließlich um verfassungsrechtliche Fragen gehe, führt auch an dieser Stelle nicht weiter. Den Antragstellern ist wiederum entgegenzuhalten, dass vorbeugender Rechtsschutz, der in die Erstentscheidungsbefugnis der Verwaltung eingreift, nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommt, deren Vorliegen die Antragsteller auch mit der Beschwerde nicht dargetan haben.

Vor dem Hintergrund, dass es sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages an einem qualifizierten Rechtsschutzinteresse der Antragsteller für ihr Feststellungsbegehren fehlt, kommt es auf den Aspekt, ob mit dem Eilantrag zugleich eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache verfolgt wurde, nicht an.

Die übrigen Beschwerdeausführungen, namentlich zur Begründetheit des Eilantrags, die der Senat zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen hat, bedürfen damit ebenfalls keiner Auseinandersetzung mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat legt, da die Antragsteller ihr Anliegen nicht als Rechtsgemeinschaft verfolgen, anders als das Verwaltungsgericht für jeden Antragsteller bzw. jede Antragstellerin – und zwar auch, soweit sie eine familiäre Lebensgemeinschaft bilden – den Auffangwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG zugrunde. Auch die Antragsteller, die eine Familie bilden, verfolgen mit dem Eilantrag bestimmte Interessen, die für jedes Familienmitglied als Einzelperson individuell bedeutsam sind.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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