Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 1 B 17/22

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 1 B 17/22

Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe
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Der Antrag des Antragstellers,

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1. im Wege der einstweiligen Anordnung wird vorläufig festgestellt, dass sein Genesenenstatus wie in dem Genesenennachweis vom 4. November 2021 ausgewiesen, mindestens bis zum 25. April 2022 fortbesteht und dass die Änderung gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1; § 4 Abs. 2, 4; § 5 Abs. 2, 3 u.a. der schleswig-holsteinischen Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Bekämpfungsverordnung) in der aktuell geltenden Fassung iVm. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV und i. V. m. Webseite des Robert Koch Instituts www.rki.de/covid-19-genesenennachweis für den Antragsteller nicht gilt.

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2. hilfsweise die Sache mit den Anträgen an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG),

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hat keinen Erfolg, weil er mangels Darlegung eines konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses gegenüber dem Antragsgegner bereits unzulässig ist.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen dafür sind glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragssteller nicht schon – wie hier begehrt – das zusprechen, was er bei unterstelltem Anspruch nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieser Grundsatz des Verbotes einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gilt jedoch im Hinblick auf den durch Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleisteten wirksamen Rechtschutz dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

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Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass jedenfalls im Grundsatz ein Bedürfnis für eine gerichtliche Eilentscheidung gegen den Antragsgegner als Träger der zuständigen Infektionsschutzbehörde, die sowohl für die Durchsetzung der infektionsschutzrechtlichen Vorschriften im Einzelfall als auch für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in diesem Bereich zuständig ist, vorliegen könnte. Deshalb könnte auch einer gerichtlichen Eilentscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht der Grundsatz des Verbots einer Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache entgegenstehen. Denn es könnte vorliegend im Hinblick auf die mögliche Begehung einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-BekämpfVO) vom 1. März 2022, in Kraft seit dem 3. März 2022, durch eine Handlung, die nach der Corona-BekämpfVO nur genesenen Personen gestattet ist, eine besondere Eilbedürftigkeit bestehen und das Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren der Hauptsache für den Antragsteller nicht zumutbar sein. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt der Verweis auf ein im etwaigen Bußgeldverfahren, zur Verfügung stehendes Rechtsmittel keinen ausreichenden effektiven Rechtsschutz dar. Einem Betroffenen sei es nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Der Betroffene habe vielmehr ein schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als fachspezifischere Rechtsschutzform einzuschlagen, insbesondere, wenn ein Ordnungswidrigkeitenverfahren oder Strafverfahren droht. Seien die Gerichte zur Sachprüfung verpflichtet, könnten sie sich auch einer Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren insoweit nicht entziehen (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2003 – 1 BvR 2129/02 – NVwZ 2003, 856).

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Der Antrag muss jedoch auf die vorläufige Feststellung des Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gerichtet sein, weil im Hauptsacheverfahren gemäß § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellungsklage der zulässige Rechtsbehelf wäre. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – 8 C 19.94 – BVerwGE 100, 262). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 – juris).

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Vorliegend hat allerdings der Antragsteller, dessen Genesenenstatus nach den aktuell geltenden Vorgaben bereits mit Ablauf des 25. Januar 2022 endete, nicht dargelegt, gegen welche konkreten Normen der Corona-BekämpfVO er verstoßen könnte. Er hat nämlich nicht mitgeteilt, welche Handlungen, die nur für Genesene erlaubt sind, in nächster Zeit von ihm vorgenommen werden sollen. Eine durch die Corona-BekämpfVO begründete Pflichtenbeziehung hat sich zwischen den Beteiligten folglich noch nicht zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Zudem hat sich der Antragsteller mit seinem Begehren nicht zuvor an den Antragsgegner gewandt. Nichts anderes gilt, soweit der Antragsteller im Rahmen der Antragsbegründung auf die Normen der Coronavirus-Einreiseverordnung (CoronaEinreiseV) in der Fassung vom 14. Januar 2022 – neue Fassung vom 1. März 2022, in Kraft seit dem 2. März 2022 – Bezug genommen hat. Auch diesbezüglich hat der Antragsteller nicht dargelegt, welche Handlungen, die danach nur für Genesene erlaubt sind, in nächster Zeit von ihm vorgenommen werden sollen. Im Übrigen wäre der vom Antragsteller ausschließlich in Anspruch genommene Kreis als Antragsgegner hierfür nicht zuständig. Aus diesem Grund ist auch der hilfsweise Antrag auf Verweisung der Sache an das zuständige Verwaltungsgericht hier nicht relevant.

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II. Der Antrag wäre im Übrigen auch unbegründet. Denn der Antragsteller hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der Antragsteller zu Recht darauf berufen könnte, die für genesene Personen in der Corona-BekämpfVO vorgesehenen Ausnahmen für sich in Anspruch nehmen zu können.

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Denn die Erfolgsaussichten einer Feststellungsklage in der Hauptsache wären jedenfalls (nur) offen. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht bei der Prüfung eines Eilantrags zur Außervollzugsetzung der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht (Immunitätsnachweis gegen COVID-19) nach § 20a IfSG so gesehen und zur vergleichbaren Regelungskonstruktion einer doppelten dynamischen Verweisung in § 20a IfSG, in der zunächst der Gesetzgeber auf die SchAusnahmV verweist, die ihrerseits auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist (BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris Rn. 14) ausgeführt:

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„[Die Verfassungsbeschwerde] ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Es bestehen aber jedenfalls Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik. Es handelt sich hier um eine doppelte dynamische Verweisung, da zunächst der Gesetzgeber auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verweist, die ihrerseits aber dann zur Konkretisierung der Anforderungen an den vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweis auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist. Insoweit stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine bindende Außenwirkung der dynamisch in Bezug genommenen Regelwerke der genannten Bundesinstitute hier noch eine hinreichende Grundlage im Gesetz findet (vgl. BVerfGE 129, 1 <22, 25 ff.>). Sollte dies der Fall sein, bedarf es weiterer Aufklärung, ob und inwieweit ein tragfähiger Sachgrund auch dafür vorliegt, dass nicht dem Verordnungsgeber selbst die Konkretisierung des vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweises und damit auch der geimpften und genesenen Personen im Sinne des Gesetzes übertragen ist, sondern dies den genannten Bundesinstituten überlassen wird.“

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Das Bundesverfassungsgericht hat die ausgeführten Zweifel jedoch nicht als so offensichtlich angesehen, dass es die Norm des § 20a IfSG einstweilen außer Vollzug gesetzt hätte (anders einige bisherige erstinstanzliche Entscheidungen, u.a.: VG Hamburg, Beschluss vom 14. Februar 2022 – 14 E 414/22 –, VG Osnabrück, Beschluss vom 4. Februar 2022 – 3 B 4/22 –, VG Ansbach, Beschluss vom 11. Februar 2022 – AN 18 S 22.00234 –; jeweils juris).

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III. Die danach gebotene Folgenabwägung rechtfertigt nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

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Bereits weil der Antragsteller nicht näher konkretisiert hat, welche Handlungen er konkret nicht vornehmen kann, weil er nach Auslaufen seines Genesenenstatus nach den derzeitigen Vorgaben des RKI nicht mehr als genesen gilt, kann nicht beurteilt werden, wie schwer seine vorgetragenen Verletzungen von Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG wiegen.

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Darüber hinaus bestehen Gefahren, die von Personen ausgehen könnten, die trotz überstandener Infektion nach Ablauf von 90 Tagen keine ausreichende Immunisierung mehr aufweisen und so zur Weiterverbreitung des Virus beitragen könnten. Das RKI führt bei den fachlichen Vorgaben für COVID-19-Genesenennachweise (RKI – Coronavirus SARS-CoV-2 – Fachliche Vorgaben des RKI für COVID-19-Genesenennachweise, Stand: 3. Februar 2022, veröffentlicht auf der Internetseite des RKI) aus, dass es dabei primär um den Schutz vor Virusübertragung bzw. das Risiko gehe, dass die genesene Person asymptomatisch mit SARS-CoV-2 infiziert sei und das Virus auf andere Menschen übertragen könne. Studien zur Übertragbarkeit der Omikronvariante durch Genesene lägen noch nicht vor, der Schutz vor jeglicher bzw. asymptomatischer Infektion könne aber als Richtwert für die Bewertung des Schutzes vor Virusübertragung herangezogen werden. Die vorliegenden Studien zeigten insbesondere, dass es unter dominanter Zirkulation der Omikronvariante bei zuvor infizierten und nicht geimpften Personen häufig zu Reinfektionen komme. Daten der britischen SIREN-Studie wiesen darauf hin, dass Genesene unter diesen Bedingungen nur noch eine Schutzwirkung von ca. 40% gegenüber Reinfektionen aufwiesen. Der Schutz von 40% beziehe sich auf die Verhinderung jeglicher (d.h. symptomatischer und asymptomatischer) Infektionen. In einer weiteren Studie, die die Schutzwirkung gegenüber Reinfektionen mit verschiedenen Virusvarianten verglichen habe, hätten Genesene gegenüber Omikron-Reinfektionen nur einen Schutz von ca. 60% gehabt, während es gegenüber Delta-Reinfektionen mehr als 90% gegeben habe. Dies werde durch laborbasierte Studien unterstützt, die zeigten, dass Seren von Personen, die mit SARS-CoV-2 infiziert und nicht geimpft gewesen seien, eine deutlich verringerte Neutralisationsfähigkeit gegen Omikron (im Vergleich zum Wildtyp bzw. zur Deltavariante) aufgewiesen hätten. Die genannten Studien bezögen sich auf Personen, deren Genesenenstatus überwiegend auf frühere Infektionen mit der Deltavariante zurückzuführen sei. Sie belegten ein im Vergleich zur Deltavariante deutlich stärkeres Potential der Omikronvariante, den Immunschutz zu umgehen. Diese Konstellation (Vorinfektion mit der Deltavariante und Risiko der Reinfektion mit der Omikronvariante) werde als für die derzeitige epidemiologische Situation am relevantesten angesehen. Über das Ausmaß und die Dauer des Schutzes nach einer Infektion mit der
Omikronvariante (Vorinfektion mit der Omikronvariante und Risiko der Reinfektion mit der Omikronvariante) lägen aktuell noch keine Daten vor, dies gelte auch für Reinfektionen mit der Deltavariante (Vorinfektion mit der Omikronvariante und Risiko der Reinfektion mit der Deltavariante). Das RKI verweist damit in der Begründung auch auf Studien, wonach die Omikronvariante in vitro nur eingeschränkt bzw. gar nicht durch die Seren von zweifach Geimpften und von Genesenen neutralisierbar war. Mit Seren von dreifach Geimpften sowie von geimpften Genesenen habe sich die Omikronvariante hingegen in vielen Fällen neutralisieren lassen (RKI, SARS-CoV-2: Virologische Basisdaten sowie Virusvarianten, Omikron (B.1.1.529), Stand: 24. Februar 2022, veröffentlicht auf der Internetseite des RKI).

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Bei dem Antragsteller ist durch positiven PCR-Test vom 27.Oktober 2021 eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus festgestellt worden. In dieser Zeit war die Omikronvariante in Deutschland noch nicht verbreitet. Laut RKI sei über diese Variante zuerst am 24.November 2021 vom südafrikanischen Gesundheitsministerium berichtet worden (RKI, SARS-CoV-2: Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 20.Januar 2022, veröffentlicht auf der Internetseite des RKI). Es dürfte daher sehr wahrscheinlich sein, dass der Antragsteller mit der Deltavariante infiziert war und deshalb auch bei ihm die vom RKI beschriebene Konstellation (Vorinfektion mit der Deltavariante und Risiko der Reinfektion mit der Omikronvariante) mit dem erhöhten Risiko einer Reinfektion vorliegt. Mit einer möglichen unzureichenden Immunisierung und der damit verbundenen potentiell erhöhten Transmission – insbesondere der sich ausbreitenden und hoch ansteckenden Omikronvariante – gehen Gefahren für die Gesundheit Dritter und den allgemeinen Infektionsschutz einher.

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Vor diesem Hintergrund überwiegt bei einer Folgenabwägung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer das Interesse an einer effektiven Durchsetzung der Infektionsschutzes durch die Normen der Corona-BekämpfVO das private Interesse des Antragstellers, von dem Vollzug dieser Vorschrift vorläufig verschont zu bleiben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (Auffangwert von 5.000 €) festgesetzt.

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