Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 17.02.2021 – 1 B 12/21

Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 17.02.2021 – 1 B 12/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für den Antragsteller unverzüglich eine Möglichkeit zur Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zu verschaffen,

ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

Zunächst ist der Verwaltungsrechtweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hinsichtlich des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers eröffnet, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Insbesondere ist die Streitigkeit nicht als Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz dem Sozialgericht zugewiesen. Vielmehr ist die Geltendmachung eines infektionsschutzrechtlichen Leistungs- bzw. Teilhabeanspruches auf dem Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen. Hierbei schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen in dem mittlerweile obergerichtlich bestätigten Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (Beschluss vom 11. Januar 2021 – 20 L1812/20 – Rn. 3 ff., bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 -; jeweils juris) an, auf die Bezug genommen wird.

Der nach § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Der Antragsteller ist analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Nach seinem Vorbringen besteht die Möglichkeit einer Verletzung des aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) folgenden Leistungs- und Teilhabeanspruchs im Rahmen der bereits seit Ende des vergangenen Jahres in Schleswig-Holstein erfolgenden Coronavirus Schutzimpfungen. Hierzu wird ihm bislang der Zugang verwehrt.

Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis besteht ebenfalls, da der vom Antragsteller gestellte Antrag auf vorrangige Berücksichtigung als Härtefall bisher unter Hinweis auf die noch laufenden Prüfungen auf Bund-Länder-Ebene, in welchem Rahmen Einzelfallentscheidungen möglich seien, unbeschieden geblieben ist.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen dafür sind glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragssteller nicht schon – wie hier begehrt – das zusprechen, was er – sofern ein Anspruch besteht – nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieser Grundsatz des Verbotes einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gilt jedoch im Hinblick auf den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten wirksamen Rechtschutz dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil nach dem Vortrag des Antragstellers der erforderliche hohe Wahrscheinlichkeitsgrad für den Erfolg in der Hauptsache nicht besteht.

Der Antragsteller kann sich zwar auf einen Anordnungsgrund berufen, weil Rechtschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig gewährt werden könnte und ihm in der Folge unzumutbare rechtliche und tatsächliche Nachteile durch Anspruchsverlust und die infolge fehlender bevorzugter Schutzimpfung entstehenden Risiken für seine Gesundheit drohen.

Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Rechtsgrundlage für eine (vorrangige) Schutzimpfung ist die auf der Grundlage des § 20i Abs. 3 Satz 2 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) vom Bundesministerium für Gesundheit erlassene Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaImpfV) in der für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen letzten Fassung vom 8. Februar 2021 (BAnz AT 08.02.2021 V1). Die CoronaImpfV hält die Kammer jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für anwendbar. Auch unter Berücksichtigung der Bedenken gegen die Regelung derart grundrechtsrelevanter Fragen durch Exekutivakt statt formelles Gesetz (vgl. hierzu VG Dresden, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 6 L 42/21 -, juris Rn. 23 m. w. N.) besteht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine Veranlassung der Frage des Parlamentsvorbehalts bezüglich der CoronaImpfV nachzugehen. Diese Klärung muss einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Gemäß § 1 Abs. Satz 1 Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaImpfV) haben Personen nach Satz 2 im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 anspruchsberechtigt sind u. a. Personen, die in der Bundesrepublik Deutschland in der gesetzlichen oder privaten Krankenversicherung versichert sind (1.) oder ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland haben (2.).

Ein Anspruch auf Schutzimpfung besteht jedoch nicht vorbehaltslos, sondern lediglich im Rahmen der Verfügbarkeit vorhandener Impfstoffe (§ 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV). Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV haben die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff dabei so zu nutzen, dass die Anspruchsberechtigten in der folgenden Reihenfolge berücksichtigt werden:

1. Anspruchsberechtigte nach § 2

2. Anspruchsberechtigte nach § 3

3. Anspruchsberechtigte nach § 4

4. alle übrigen Anspruchsberechtigte nach Absatz 1.

Dabei gibt § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV die Impfreihenfolge vor. Die Vorschrift bezweckt eine nachvollziehbare gerechte Verteilung der derzeit noch knappen Impfstoff-Ressourcen, die es gegenwärtig nicht gestatten, sofort allen impfbereiten Menschen die Schutzimpfung zu gewähren. Hierbei ist zunächst der in § 2 CoronaImpfV genannte Personenkreis mit Anspruch auf Schutzimpfung “mit höchster Priorität” impfberechtigt. Erst wenn alle hiernach berechtigten Personen, die eine Immunisierung für sich wünschen, die begehrte Impfung erhalten haben, kann der in § 3 CoronaImpfV genannte Personenkreis mit der – nächstniedrigeren – Anspruchsberechtigung “mit hoher Priorität” eine Impfung verlangen. Entsprechendes gilt, wenn auch die Immunisierung dieses Personenkreises abgeschlossen ist, für die in § 4 CoronaImpfV angeführten Personen mit der – nächstniedrigeren – Anspruchsberechtigung “mit erhöhter Priorität”. Schließlich können erst dann, wenn alle nach § 2 bis § 4 CoronaImpfV berechtigten Personen die von ihnen gewünschte Impfung erhalten haben, die übrigen Anspruchsberechtigten nach § 1 Abs. 1 CoronaImpfV Impfstoff beanspruchen.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV können innerhalb der oben genannten Gruppen von Anspruchsberechtigten auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt werden. Von der Reihenfolge nach Satz 1 kann in Einzelfällen abgewichen werden, wenn dies für eine effiziente Organisation der Schutzimpfungen, insbesondere bei einem Wechsel von einer der in Satz 1 genannten Gruppen zur nächsten, und zur kurzfristigen Vermeidung des Verwurfs von Impfstoffen notwendig ist.

Der Antragsteller unterfällt nicht dem in § 2 CoronaImpfV genannten Personenkreis mit Anspruch höchster Priorität und kann auch nicht aufgrund seiner besonderen gesundheitlichen und familiären Situation ausnahmsweise nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 3 Abs.1 Nr. 2 j) CoronaImpfV analog eine Zulassung zur Schutzimpfung mit höchster Priorität entsprechend § 2 Abs. 1 CoronaImpfV verlangen.

Der Antragsteller, geboren am 10. Dezember 1955, leidet seit 1995 an einer chronischen Niereninsuffizienz und hat sich im Juni 2008 ausweislich des Attests des UK SH, Klinik für Innere Medizin IV, vom 8. Mai 2020 einer Lebendnierentransplantation seitens seiner Ehefrau unterzogen. Seitdem ist er auf die Einnahme von Immunsuppressiva angewiesen. Infolge der Transplantation kam es immer wieder zu Verschlechterungen seines Gesundheitszustandes, u. a. mit der Folge arterieller Hypertonie und symptomatisch paroxsysmalem Vorhofflimmern im November 2018. Laut dem allein vorliegenden Attest vom 8. Mai 2020 war er zuletzt in einwöchiger stationärer Behandlung wegen akutem Nierentransplantatversagen, Hypercholesterinämie, Achillessehnenruptur beim Sport in 03/2020 und Diarrhoe.

Mit diesen Diagnosen fällt der Antragsteller als Organtransplantierter und Person mit chronischer Nierenerkrankung unter § 3 Abs. 2 lit. b) und h) CoronaImpfV und hat folglich einen Anspruch hoher Priorität zu einer Schutzimpfung. Die ausweislich des vorgelegten Attests zeitweise auftretenden Herzprobleme fallen zusätzlich unter § 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) CoronaImpfV.

In einer Gesamtschau aller Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung dieser Diagnosen und der Tätigkeit der Ehefrau des Antragstellers als Pflegekraft in einem Altenpflegeheim, in dem auch positiv auf das Coronavirus getestete Pflegebedürftige betreut werden, ist ein Härtefall, der zur Höhergruppierung des Antragstellers in die Gruppe der Impfberechtigten höchster Priorität nach § 2 Abs. 1 CoronaImpfV führt, nicht anzunehmen.

Dabei ist dem Antragsgegner ausdrücklich nicht in seiner Argumentation zu folgen, dass ein Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung aufgrund individueller Diagnosen gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 CoronaImpfV lediglich innerhalb der in §§ 2-4 CoronaImpfV normierten Gruppen besteht. Der Verordnungsgeber hat zwar die noch in der bis zum 7. Februar 2021 geltenden Fassung des § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV gewählte Formulierung “Die Länder und der Bund sollen den vorhandenen Impfstoff so nutzen, dass die Anspruchsberechtigten in der folgenden Reihenfolge berücksichtigt werden […]”, aus der die Gerichte (vgl. u. a. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 -, juris Rn. 15 und VG Dresden, Beschluss vom 29. Januar 2021 – 6 L 42/21 – juris Rn 36) ein lediglich intendiertes Ermessen mit Öffnungsmöglichkeit für härtefallbedingte Einzelfallentscheidungen gelesen haben, dahingehend geändert, dass “die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff [nun] so zu nutzen [haben]”, dass die Anspruchsberechtigten in der folgenden Reihenfolge berücksichtigt werden […]. Damit hat der Verordnungsgeber offenbar auf die gerichtlichen Entscheidungen reagiert und sein Interesse an einer – jedenfalls innerhalb der Impfberechtigten mit höchster Priorität starren und keiner individuellen Einzelfallentscheidung zugänglichen – gebundenen Entscheidung deutlich gemacht. Dies legt auch die Begründung des Referentenentwurfs des BMG zur Novellierung der CoronaImpV nahe, in der zu § 1 Abs. 2 auf Seite 22 a. E. ausgeführt wird:

“Aufgrund der insbesondere in der ersten Zeit nach der Zulassung nur begrenzt zur Verfügung stehenden Impfstoffkapazitäten wird mit Absatz 2 Satz 1 weiterhin eine Priorisierung der Anspruchsberechtigten festgelegt. Diese basiert im Wesentlichen auf der STIKO-Stellungnahme zur COVID-19-Impfung und der STIKO-Empfehlung einschließlich der beiden Aktualisierungen. Nach Absatz 2 Satz 1 haben die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff so zu nutzen, dass die Anspruchsberechtigten in der vorgesehenen Reihenfolge nach den §§ 2, 3 und 4 berücksichtigt werden. Absatz 2 Satz 2 ermöglicht es zudem weiterhin, innerhalb der Personengruppen nach den §§ 2, 3 und 4 eine konkretere, auf die epidemiologische Situation vor Ort abgestimmte Priorisierung vorzunehmen. Die Entscheidung ist auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse sowie der jeweils aktuellen Empfehlung der STIKO zu treffen.

Der neue Absatz 2 Satz 3 regelt, dass von der Reihenfolge nach Satz 1 abgewichen werden kann, wenn dies für eine effiziente Organisation der Schutzimpfungen, insbesondere bei einem Wechsel von einer zur nächsten Priorisierungsstufe, notwendig ist und um kurzfristig einen Verwurf von Impfstoffen zu vermeiden. Die Regelung ermöglicht nunmehr ausdrücklich eine Verimpfung von übrig gebliebenem Impfstoff, was vor dem Hintergrund der derzeit noch herrschenden Knappheit an Impfstoffen auch notwendig ist, um zu verhindern, dass vorhandener Impfstoff ungenutzt verworfen wird. Auch unter dieser Maßgabe gilt jedoch, dass soweit wie möglich die Priorisierungsreihenfolge, wie sie die CoronaImpfV vorsieht, eingehalten werden muss. Eine von Vornherein geplante Berücksichtigung von Personen, die nach dieser Reihenfolge noch nicht zu berücksichtigen wären, ist damit nicht in Einklang zu bringen.”, (abrufbar über https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronaImpfV_mit_Begruendung_080221.pdf, zuletzt abgerufen am 16. Februar 2021).

Diese ausweislich des Wortlauts des Abs. 2 Satz 1 erfolgte Beschränkung hält der rechtlichen Überprüfung jedoch nicht uneingeschränkt Stand. Zwar legt die Empfehlung der ständigen Impfkommission (STIKO) zur 2. Aktualisierung der COVID-19 Impfempfehlung (veröffentlicht in: Epidemiologisches Bulletin 5/2021, abrufbar über rki.de) nahe, dass die in § 2 Abs. 1 Nrn. 1-2 CoronaImpfV genannten Personengruppen tatsächlich dem höchsten Infektions- und Mortalitätsrisiko unterliegen und mithin absolut vorrangigen Impfzugang benötigen, während die in Nrn. 3-5 genannten Personengruppen aufgrund ihrer Schlüsselstellung für die Aufrechterhaltung zentraler staatlicher Funktionen und ihrer Tätigkeit in zentralen Bereichen der Daseinsvorsorge prioritären Anspruch auf die Schutzimpfung haben (vgl. Seite 1 Referentenentwurf). Der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG resultierende Teilhabe- und Leistungsanspruch gebietet es aber, dass Personen mit individuellen Diagnosen, die analog der mit der Novelle ausdrücklich eingeführten Öffnungsregelungen für Einzelfallentscheidungen in § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. j) bzw. § 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. i) CoronaImpfV höchstes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf aufgrund besonderer Umstände nachweisen, ebenfalls vorrangig vor allen anderen Impfberechtigten Zugang zur Schutzimpfung haben (im Ergebnis einen Anspruch wegen Vorliegens eines atypischen Einzelfalls ebenfalls bejahend VGH Bayern, Beschluss vom 10. Februar 2021 – 20 CE 21.321 – im Volltext abrufbar unter: https://www.vgh.bayern.de/media/bayvgh/presse/21a00321b.pdf). Dies liest sich letztlich auch aus der Begründung des Referentenentwurfs, wonach der Verordnungsgeber zwar nicht ausdrücklich eine dem § 3 Abs. 1 Nr. 2 j) vergleichbare Öffnung in § 2 aufnehmen wollte, jedoch auch davon ausgeht, dass die nach § 1 Abs. 2 geltende Priorisierungsreihenfolge nur “soweit wie möglich” eingehalten werden muss.

Der Antragsteller hat ein danach erforderliches, der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 CoronaImpfV genannten Personengruppen vergleichbar hohes Risiko eines schweren oder tödlichen Krankheitsverlaufs nicht substantiiert dargelegt. Hinsichtlich des anwendbaren Darlegungsmaßstabes spricht nach Auffassung der Kammer einiges für eine analoge Anwendung der u. a. in § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. j) CoronaImpfV vorgesehenen individuellen ärztlichen Beurteilung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls.

Dem genügt das vom Antragsteller vorgelegte Attest vom 8. Mai 2020 nicht. Zunächst wird daraus nicht ersichtlich, welche der Diagnosen noch aktuell und insofern in die Beurteilung mit einzubeziehen sind. Dauerhaft diagnostiziert ist bei dem Antragsteller dem Verständnis der Kammer nach eine chronische Rejektion seiner Spenderniere. Das damit einhergehende erhöhte Risiko eines schweren oder tödlichen Verlaufs nach einer Covid-19-Erkrankung ist jedoch durch die Aufnahme der Personen nach Organtransplantation in § 3 CoronaImpfV bereits vom Verordnungsgeber berücksichtigt worden. Dass neben den originär mit der Nierentransplantation zusammenhängenden Beeinträchtigungen weitere und nach Anschein des Attests eher periodisch und akut auftretenden Erkrankungen wie Diarrhoe und Vorhofflimmern nach wie vor bestehen bzw. mit verlässlicher Sicherheit regelmäßig auftreten, geht aus dem Attest nicht hervor. Auch geht aus dem Attest keine Prognose über einen potentiellen Verlauf einer hypothetischen Covid-19-Erkrankung hervor.

Der Umstand, dass die Ehefrau des Antragstellers als Altenpflegerin tätig und damit nach Auffassung des Verordnungsgebers einer, die Einstufung in die Gruppe höchster Priorität rechtfertigenden, hohen Expositionsgefahr ausgesetzt ist, führt daneben nicht zu einem atypischen Härtefall. Insofern zeigt die Systematik u. a. des § 3 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) CoronaImpfV, dass der Gesetzgeber den Fall, dass Angehörige von Hochrisikobetroffenen bei diesen zu einem erhöhten Infektionsrisiko führen können, gesehen hat. Folglich hat er die vorrangige Impfung von bis zu zwei engen Kontaktpersonen der Risikogruppen normiert. Dass er aber für den umgekehrten Fall der engen Kotaktpersonen von in § 2 Abs. 1 CoronaImpfV genannten Personen eine solche Erweiterung der Impfberechtigung nicht vorgesehen hat, stellt eine bewusste Entscheidung angesichts der knappen Impfstoffressourcen dar und ist mit Blick auf den Schutzauftrag des Staates und das Teilhabe- und Leistungsrecht des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Hinzu kommt, dass nach den Angaben des Antragsgegners (vgl. Seite 21 der Antragserwiderung) die vorranginge Impfung der Ehefrau des Antragstellers mit einiger Wahrscheinlichkeit auch dazu führt, dass von ihr selbst ein verringertes Ansteckungsrisiko ausgeht.

Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG.

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