Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 28.12.2020 – 1 B 169/20

Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 28.12.2020 – 1 B 169/20

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5000 € festgesetzt.
Gründe

Der am 17.12.2020 – wörtlich – gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 17.12.2020 betreffend die Untersagung des Betriebs von Angelteichen in A-Stadt und einer nachfolgenden Klage gegen den Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erweist sich vorliegend bereits deswegen als unstatthaft, weil der insoweit vom Antragsteller als Bescheid bezeichneten Mail des Antragsgegners vom 17.12.2020 keine eigenständige belastende Verwaltungsaktqualität zukommt, gegen die einem Rechtsbehelf – dessen vom Antragsgegner bestrittene Einlegung offenbleiben kann – aufschiebende Wirkung zukommen könnte.

Ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist, bestimmt sich in entsprechender Anwendung der zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Maßstäbe nach ihrem objektiven Erklärungswert. Maßgeblich ist insofern, wie der Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 5. November 2009 – 4 C 3.09 – BVerwGE 135, 209 Rn. 21; vom 28. November 2019 – 5 A 4/18 -, Rn. 22, juris). Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren Umstände heranzuziehen, insbesondere auch die grundsätzlich erforderliche Begründung des Verwaltungsakts (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1980 – BVerwG 6 C 55.79 – BVerwGE 60, 223, 228 f.). Die Begründung hat einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Regelungsgehalt. Sie ist die Erläuterung der Behörde, warum sie den verfügenden Teil ihres Verwaltungsakts so und nicht anders erlassen hat. Die Begründung bestimmt damit den Inhalt der getroffenen Regelung mit, sodass sie in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 8 C 21/12 -, BVerwGE 148, 146-155, Rn. 14).

Vorliegend sprechen durchgreifende Anhaltspunkte dagegen, dass der Antragsgegner mit der Mail vom 17.12.2020 die Handlungsform eines Verwaltungsakts hat wählen wollen.

Der Antragsgegner hat mit dieser Mail vom 17.12.2020 dem Antragsteller “bestätigt, dass gewerbliche Angelseen, zu denen auch die Anlage von Herrn YYY gehört, nach § 11 Abs. 2 Corona-Bekämpfungsverordnung seit dem 18.12.2020 geschlossen zu halten sind. Dies entspricht der Auslegung des Landes. Die Zuständigkeit für die Kontrolle und Durchsetzung der Corona-BekämpfV liegt beim Kreis.” Damit hat der Antragsgegner indes keine Regelung eines Einzelfalles getroffen, sondern lediglich – veranlasst durch das vorangegangene Vorgehen der Polizeivollzugsbeamten – eine Rechtsansicht zur Anwendung der Landesverordnung kundgetan, der indes kein Regelungsgehalt zukommt.

Der Antrag ist aber nach dem verfolgten Rechtsschutzziel unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers gemäß der §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO sachdienlich auszulegen.

Nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Eine Bindung besteht hinsichtlich des erkennbaren Antragsziels, so wie sich dieses im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt. Nach dem verfassungsrechtlichen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes ist im Zweifel zugunsten eines Antragstellers anzunehmen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen wollte. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn eine anwaltliche Vertretung vorliegt (BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2012 – 9 B 56/11 -, juris Rn. 7 f.; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 B 122/18 -, Rn. 12, juris).

Danach ist davon auszugehen, dass der Antragsteller i. S. v. § 123 Abs. 1 VwGO den (zulässigen) Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der vorläufigen Feststellung begehrt, dass ihm der Betrieb des Angelparks “Papiermühle” in A-Stadt nicht nach der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaBekämpfV) vom 14.12.2020, in Kraft seit dem 16.12.2020, untersagt ist.

Für diese Auslegung spricht, dass er sich gegen die aus seiner Sicht zu Unrecht durch die Corona-BekämpfV in ihrer nunmehrigen Fassung vorgenommene Untersagung von gewerblichen Angelteichen als Sport- oder Freizeitanlage wendet. Der Antragsteller verweist zum einen darauf, dass eine Ansteckungsgefahr mit dem SARS-CoV-2-Virus bei dem konkreten Aufenthalt der Nutzer der Angelteiche bei dem bereits typischerweise eingehaltenen Abstand von 10 m zur nächsten Person und dem Aufenthalt im Freien auszuschließen ist (S. 50/51 der Antragsschrift). Zum anderen hält der Antragsteller die Corona-BekämpfV insgesamt (zusammengefasst) mangels tragfähiger Rechtsgrundlagen und mangels bedeutsamer Gesundheitsgefahren durch das SARS-CoV-2-Virus für verfassungswidrig. Dem Antragsteller geht es danach auch erkennbar nicht um die Erteilung einer nach § 20 Abs. 1 Corona-BekämpfV möglichen Ausnahmegenehmigung von den Verboten der Verordnung; diese hat er auch beim Antragsgegner nicht beantragt. Das Vorbringen zeigt, dass es dem Antragsteller um den Weiterbetrieb seines gewerblichen Angelparks als solches geht und der Eilantrag hierauf abzielt.

So verstanden ist der Eilantrag statthaft und zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch sonst zulässig.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Gültigkeit von untergesetzlichen Landesrechtsnormen wie der Corona-BekämpfV grundsätzlich im Wege eines Antrags bei dem Oberverwaltungsgericht (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m § 67 LJG SH, § 47 Abs. 6 VwGO) zu überprüfen ist. Zum einen stehen § 47 Abs. 6 und § 123 VwGO zunächst gleichrangig nebeneinander (vgl. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 58 m. w. N.). Zum anderen begehrt der Antragsteller hier nicht abstrakt die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder einer abstrakten Rechtslage aufgrund eines ungewissen künftigen Sachverhalts. Mit seinem Feststellungsbegehren macht er vielmehr geltend, durch die Corona-BekämpfV i. d. F. vom 14.12.2020 i. V. m. der Begründung der Verordnung und der Rechtsauffassung des Antragsgegners zu § 11 Abs. 2 Corona-BekämpfV unmittelbar in einer subjektiven Rechtsposition betroffen zu sein.

Im Verfahren der Hauptsache wäre die Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 07.05.1987- 3 C 53.85 -, BVerwGE 77, 207).

Ein solches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt jedenfalls zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vor. Zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner als zuständiger Gesundheitsbehörde ist streitig, ob die Corona-BekämpfV in ihrer nunmehr in Kraft getretenen Fassung auf den Antragsteller Anwendung findet, indem ihm der Betrieb seines Angelparks untersagt wird. Die durch die Verordnung begründete Pflichtenbeziehung zwischen den Beteiligten hat sich durch den gegenteiligen Rechtsstandpunkt des Antragsgegners – nach Inkrafttreten der Corona-BekämpfV in der Fassung vom 14.12.2020 – und die damit verbundene Behauptung der rechtlichen Unzulässigkeit des beabsichtigten Angelbetriebs zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Der Antragsteller hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da er die Nutzung des gewerblichen Angelbetriebs wieder anbieten will.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass eine entsprechende Feststellungsklage im Hauptsacheverfahren auf die Feststellung der Nichtigkeit einer Rechtsnorm gerichtet wäre, was prinzipiell unzulässig ist. Der auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes gerichtete Wortlaut von § 43 Abs. 1 VwGO schließt nicht von vornherein aus, dass Feststellungsklagen zur Sicherung von Rechtsschutz gegen Normen möglich sind. So kann z. B. dort, wo durch eine Norm ein bestimmtes Verhalten verboten wird und dieses Verbot nach Ansicht eines Betroffenen gegen höherrangiges Recht verstößt, durch diesen auf Feststellung geklagt werden, dass er nach wie vor zu diesem Verhalten berechtigt ist (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 21.04.2008 – 12 B 13/08 -, BeckRS 2008, 25590 m. w. N.; siehe auch Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 9; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Werkstand: 37. EL Juli 2019, § 43 Rn. 25).

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist danach zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d. h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragssteller nicht schon das zusprechen, was er – sofern ein Anspruch besteht – nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieser Grundsatz des Verbotes einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gilt jedoch im Hinblick auf den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten wirksamen Rechtschutz dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

Es besteht vorliegend im Hinblick auf eine mögliche Ordnungswidrigkeit des Betriebs einer Sport- oder Freizeitanlage gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i. V. m. § 21 Abs. 1 Ziff. 21 und 23 Corona-BekämpfV eine besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren der Hauptsache ist für den Antragsteller nicht zumutbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt der Verweis auf ein im etwaigen Bußgeldverfahren zur Verfügung stehendes Rechtsmittel keinen ausreichenden effektiven Rechtsschutz dar. Einem Betroffenen sei es nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen “auf der Anklagebank” erleben zu müssen. Der Betroffene habe vielmehr ein schutzwürdig anzuerkennendes Interesse daran, den Verwaltungsrechtsweg als fachspezifischere Rechtsschutzform einzuschlagen, insbesondere, wenn ein Ordnungswidrigkeitsverfahren oder Strafverfahren droht. Seien die Gerichte zur Sachprüfung verpflichtet, könnten sie sich auch einer Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren insoweit nicht entziehen (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2003 – 1 BvR 2129/02 – NVwZ 2003, 856). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass sowohl ein Bedürfnis für eine gerichtliche Eilentscheidung vorliegt, als auch, dass einer gerichtlichen Eilentscheidung nicht der Grundsatz des Verbots einer Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache entgegensteht, zumal dem Antragsteller wirtschaftliche Nachteile drohen und der Zeitpunkt einer Wiederzulassung durch den Verordnungsgeber gegenwärtig völlig offen ist.

Der Antrag ist indes unbegründet. Die erforderlichen Erfolgsaussichten der Hauptsache sind bei der nur möglichen, aber ausreichenden summarischen Prüfung (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 – 4 VR 5.14 – ZfBR 2015, 381 – juris Rn. 14) voraussichtlich nicht gegeben.

Die Kammer teilt vorläufig im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht die vom Antragsteller erhobenen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der hier einschlägigen Rechtsgrundlagen. Die Kammer geht davon aus, dass das angegriffene Verbot des Betriebs von Sportanlagen gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 wie auch die Schließungsanordnung für Freizeiteinrichtungen nach § 10 Abs.1 Corona-BekämpfV mit dem durch Artikel 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügten § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 Nr. 6 und 8 IfSG (Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung) i.V.m. der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 IfSG über eine hinreichende Rechtsgrundlage verfügen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28a Abs. 1 IfSG sind offensichtlich gegeben. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass die angegriffenen Vorschriften in ihren Rechtsfolgen von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt wären oder in unverhältnismäßiger Weise in die Rechte der Normbetroffenen eingreifen würden.

Das OVG Schleswig hat hierzu in seiner Entscheidung vom 26.11.2020 (Az. 3 MR 62/20, juris) folgendes ausgeführt:

“Im Rahmen der hier nur gebotenen summarischen Prüfung kann nicht festgestellt werden, dass die Verordnungsermächtigung aus § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG nicht den an eine Verordnungsermächtigung zu stellenden verfassungsrechtlichen Voraussetzungen genügt. Die Ermächtigung verstößt nicht gegen das aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und aus der Wesentlichkeitstheorie folgende Bestimmtheitsgebot.

§ 32 IfSG i. V. m. § 28 IfSG stellt eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für die Corona-Bekämpfungsverordnung dar. Zweifel an der Verfassungsgemäßheit sind nicht begründet. Verordnungsermächtigungen müssen gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG durch ein formelles Gesetz eingeräumt werden, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt. Ein solch formelles Gesetz liegt im Fall des § 32 IfSG vor. Es genügt auch den inhaltlichen, aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG an eine solche Ermächtigungsgrundlage zu stellenden Anforderungen. Das aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Bestimmtheitsgebot, das eine Konkretisierung der Wesentlichkeitsdoktrin darstellt (siehe BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 – 1 BvF 1/15 -, juris Rn, BVerfGE 150, 1 <100>), soll die parlamentarische Steuerung und Begrenzung der exekutiven Rechtssetzungsbefugnisse sicherstellen, denn die Verordnungskompetenz ist eine abgeleitete und daher begrenzte Rechtssetzungsbefugnis (Uhle, in: BeckOK Grundgesetz, 33. Edition, Stand 15.08.2020, Art. 80 Rn. 18 m. w. N.). Durch die oben zitierte verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ist geklärt, dass Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dem parlamentarischen Gesetzgeber gebietet, in der Verordnungsermächtigung selbst die Entscheidung zu treffen, welche Fragen durch Rechtsverordnung geregelt werden können oder sollen. Er muss die Grenzen einer solchen Regelung festlegen und angeben, welchem Zweck sie dienen sollen (sog. Selbstentscheidungsvorbehalt). Der Gesetzgeber muss dem Verordnungsgeber darüber hinaus ein Programm an die Hand geben, was mit der Ermächtigung erreicht werden soll (Programmsetzungspflicht). Schließlich soll bereits aufgrund der Ermächtigungsgrundlage vorhersehbar sein, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können, so dass sich die Normunterworfenen mit ihrem Verhalten darauf einstellen können (sog. Vorhersehbarkeitsgebot) (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O., Rn. 202 unter Hinweis auf seine st. Rspr.; Uhle, a. a. O., Rn. 19).

§ 32 IfSG legt Zweck und Grenzen der auf ihrer Grundlage ergehenden Verordnungen fest, indem Verordnungen nur und soweit erlassen werden können, wenn zur Verbreitung übertragbarer Krankheiten notwendige Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen und die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG im Übrigen erfüllt sind. Damit ist dem Verordnungsgeber auch gleichzeitig ein materielles Prüfprogramm im oben dargestellten Sinne an die Hand gegeben worden. Der Senat hat daher keine Zweifel, dass § 32 IfSG die Voraussetzungen des Selbstentscheidungsvorbehalts und der Programmsetzungspflicht erfüllt.

§ 32 IfSG genügt im Ergebnis auch Anforderungen an das Vorhersehbarkeitsgebot. Zwar lässt die Norm – auch in Verbindung mit §§ 28-31 IfSG gelesen – nicht unmittelbar erkennen, welche, insbesondere grundrechtseinschränkenden, Inhalte Verordnungen aufgrund dieser Ermächtigungsgrundlage haben können. Diese Offenheit führt aber nicht dazu, die Ermächtigungsgrundlage als nicht mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar anzusehen. Inhaltlich unbestimmte Verordnungsermächtigungen sind auch dem Ordnungsrecht nicht unbekannt. § 175 LVwG erlaubt den Erlass von Verordnungen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen nennt die Vorschrift nicht und ermöglicht so den Erlass von Verordnungen zur Abwehr jeder denkbaren Gefahr, ohne dass die Mittel der Gefahrenabwehr durch die Norm vorgegeben werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang befunden, dass eine gleichgelagerte Regelung im niedersächsischen Landesrecht verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerwG, Urt. v. 03.07.2002 – 6 CN 8.01 -, juris Rn. 32).

Ungeachtet dessen ist aber auch aus anderen Gründen die Offenheit der Formulierung in §§ 32, 28 Abs. 1 IfSG nicht bedenklich. Denn das im konkreten Fall erforderliche Maß an Bestimmtheit hängt auch von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang dieser einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Ist das nicht der Fall, so kann es geboten sein, die nähere Ausgestaltung dem Verordnungsgeber zu überlassen. Bei vielgestaltigen, komplexen Lebenssachverhalten oder absehbaren Änderungen der tatsächlichen Lebensverhältnisse sind geringere Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als im Normalfall (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O., Rn. 204).

So liegt der Fall hier. Infektionsgeschehen können, je nach Erreger und sozialen Milieus verschiedenste Ausprägungen, Ansteckungswege und Gefahren mit sich bringen, auf die jeweils flexibel reagiert werden muss. Welche Maßnahmen dabei im Einzelfall geboten sein könnten, ist einer generell-abstrakten gesetzlichen Regelung im Vorhinein kaum zugänglich. Auch erfordern Dynamiken von Infektionsereignissen ein schnelles und flexibles Reagieren und Anpassen der Regeln, was der Gesetzgeber im Einzelfall nicht immer wird leisten können. Dabei ist es zulässig, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden, jedenfalls dann, wenn die mit der Verwendung solcher Begriffe verbundenen Unsicherheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Verwaltungshandelns gefährdet wird (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018, a. a. O, Rn. 205) . Diese Gefahr besteht vorliegend nicht. Der Begriff der “notwendigen Schutzmaßnahmen” ist wie der Begriff der erforderlichen Maßnahme zur Gefahrenabwehr hinreichend bestimmbar und durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch im konkreten Fall auf das unabdingbare Maß eingrenzbar. Auch sind die Rechtsakte der Infektionsschutzbehörden in vollem Umfang justiziabel.

Mit dem inzwischen novellierten Infektionsschutzgesetz hat der Bundesgesetzgeber unter anderem § 28a IfSG eingeführt (§ 28a eingf. mWv 19.11.2020 durch G v. 18.11.2020 ). Aus der Gesetzesbegründung hierzu ergibt sich, dass die Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG hierdurch nur eine klarstellende Erweiterung erfahren sollten (vgl. BT-Drs. 19/23944 v. 03.11.2020, S. 31). Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele etwaiger Schutzmaßnahmen gibt der Gesetzgeber in Ausübung seiner Beobachtungs- und Korrekturpflicht Reichweite und Grenzen exekutiven Handelns vor (vgl. BT-Drs. 19/23944, a. a. O., B. Lösung, 2. Spiegelstrich, S. 2). Es ergeben sich angesichts dieser gesetzgeberischen Klarstellung keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die im Verordnungswege erfolgte Umsetzung des Beschlusses der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Bundesländer vom 28. Oktober 2020 auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage fußt.

Nach diesen Maßgaben und unter Zugrundelegung nachstehender Ausführungen ergeben sich auch aufgrund der Grundrechtsrelevanz der angegriffenen Regelungen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass der Landesverordnungsgeber – fußend auf dem Infektionsschutzgesetz – die Corona-Bekämpfungsverordnung erlassen hat. Zwar sind mit dem darin geregelten “Teil-Lockdown”, der für einzelne Bereiche ein Verbot der wirtschaftlichen und kulturellen Betätigung vorsieht, erhebliche Grundrechtseingriffe verbunden. Die Landesverordnung ist jedoch zeitlich befristet auf die Dauer von vier Wochen; dabei stehen die angeordneten Maßnahmen unter ständiger Beobachtung des Landesverordnungsgebers. Bereits zu Mitte November war eine (erste) Evaluierung durch die Landesregierung im Zusammenwirken mit den anderen Bundesländern und der Bundesregierung in Aussicht genommen worden. Das exponentielle Wachstum der Neuinfektionen in den vergangenen (Herbst-)Wochen hat ein umgehendes Tätigwerden des Verordnungsgebers unter vorheriger Verständigung mit den anderen Bundesländern erfordert. Eine mit der jetzigen Landesverordnung bezweckte rasche Eindämmung des Pandemiegeschehens wäre mit dem Erlass eines formellen Parlamentsgesetzes nicht zu erreichen gewesen (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 05.11.2020 – 3 MR 56/20 -, juris Rn. 21; so auch Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 09.11.2020, 13 MN 472/20, juris Rn. 17).

(2) Die materiellen Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem neuartigen Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die übertragbare Krankheit (im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG) COVID-19 auslöst; am 25. November 2020 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 13.307, darunter 251 Neuinfektionen (Quelle: RKI, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit (abrufbar im Internet auf der Seite des RKI).

Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (“die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.”) folgt, dass der Begriff der “Schutzmaßnahmen” umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen.

Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:

“bb) Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – “wie” – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um “notwendige Schutzmaßnahmen” handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).”

Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch die Anordnung, Spielhallen für den Publikumsverkehr zu schließen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 6 Corona-BekämpfVO – auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können (st. Rspr. des Senats, siehe z.B. Beschl. v. 29.04.2020 – 3 MR 11/20 -, juris Rn. 11 ff.). Der Umstand, dass hierdurch nicht nur Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider, also Störer, sondern auch alle anderen Personen, also Nichtstörer gleichermaßen betroffen sind, ändert nichts an der Zulässigkeit der Maßnahmen. Die Maßnahmen aus dem Katalog der §§ 28-31 IfSG können sich gegen alle Personen richten, unabhängig davon, ob sie ordnungsrechtlich verantwortlich für die Störung sind oder nicht. Ausreichend ist es, dass es sich um eine Schutzmaßnahme gemäß § 28 Abs. 1 IfSG handelt, die der Eindämmung der Infektion dient (Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 06.11.2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn. 41). Sie muss nur den nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts notwendigen Kriterien genügen. Das ist der Fall, wie sich aus dem Nachstehenden ergibt. § 10 Abs. 1 Nr. 6 Corona-BekämpfVO greift in die Grundrechtssphären der Betroffenen ein, die Eingriffe sind aber gerechtfertigt.” (ebenso zur Verfassungsgemäßheit von § 28a IfSG BayVGH, Beschluss vom 08.12.2020, Az. 20 NE 20.2461juris, Rn. 24ff).

Die Kammer schließt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dieser Rechtsansicht an; eine hierzu gegenteilige Ansicht wird, soweit erkennbar, in der aktuellen Rechtsprechung insbesondere der Obergerichte nicht vertreten.

Ebenso vermag die Kammer der vom Antragsteller vertretenen Ansicht zur Verletzung des Zitiergebots durch die Corona-BekämpfV nicht zu folgen. Die Verordnung vom 14.12.2020 ist erlassen worden “aufgrund des § 32 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Absatz 1, 3, 4 und 5 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397)”.

In Wahrung des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG werden die Einschränkung von Grundrechten in § 28 Abs. 1 S. 3 IfSG benannt; danach werden die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes), der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) insoweit eingeschränkt. Damit wahrt auch die Verordnung das aus Art. 80 Abs. 1 GG folgenden Zitiergebot, wonach die Rechtsgrundlage in der Verordnung anzugeben ist.

Die damit auf tauglichen Rechtsgrundlagen erlassene und nicht offensichtlichen rechtlichen Zweifeln unterliegende Corona-BekämpfV vom 14.12.2020 bestimmt in § 11 Abs. 2 S. 2, dass Sportanlagen für die Sportausübung zu schließen sind.

Bei dem vom Antragsteller gewerblich, d.h. gegen Entgelt betriebenen Angelpark “Papiermühle” handelt es sich nach der vorläufigen Einschätzung des Gerichts um eine Sportanlage. Dies erschließt sich daraus, dass der Aufenthalt und die Benutzung der Fischteiche in erster Linie nicht dem “Erwerb” von Fischen dienen, sondern der Ausübung der Tätigkeit Angeln (als sportliche Betätigung) selbst.

Indes kann hier dahinstehen, ob die Tätigkeit des Angelns hier als Freizeit- oder Sportfischerei einstufen ist (vgl. hierzu VG Stade, Beschluss vom 29.04.2020 Aktenzeichen: 6 B 673/20, juris, Rn. 20 – gewerbliche Angelteiche sind Freizeiteinrichtungen), denn auch Freizeit- und Kultureinrichtungen innerhalb und außerhalb geschlossener Räume sind gemäß § 10 Abs. 1 Corona-BekämpfV für den Publikumsverkehr zu schließen, insbesondere Theater-, Opern- und Konzerthäuser, Museen, Archive und Bibliotheken, Kinos und Autokinos, Freizeitparks, Tierparks, Wildparks, Aquarien und Zoos, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und Sonnenstudios. Würde die Anlage “Papiermühle” nicht unter den Tatbestand einer Sportanlage fallen, wäre jedenfalls nach der unstreitigen Organisation und den Gegebenheiten dieser Anlage von einer Freizeiteinrichtung auszugehen.

Die Regelungen der §§ 10 Abs. 1, 11 Abs.2 S. 2 Corona-BekämpfV sind auch insgesamt verhältnismäßig, weil sie mit dem Infektionsschutz ein legitimes Ziel verfolgen und dabei geeignet, erforderlich und angemessen sind.

Die Verbote des Betriebs solcher Freizeit- und Sportanlagen dienen der Beschränkung menschlicher Kontakte, um eine weitere Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 mit negativen Folgen für die Kontaktnachverfolgung und für die begrenzten intensivmedizinischen Kapazitäten schleswig-holsteinischer Krankenhäuser zu verhindern, nachdem die Infektionszahlen in Deutschland flächendeckend stark angestiegen sind und sich das Ausbruchsgeschehen in der weit überwiegenden Zahl der Fälle nicht mehr zurückverfolgen lässt. Es ist Aufgabe des Verordnungsgebers, dem insoweit eine Einschätzungsprärogative zukommt, die abstrakte Gefahr für die Funktionsfähigkeit insbesondere der intensivmedizinischen Krankenversorgung und letztlich für die Volksgesundheit einzuschätzen. Dass die Bewertung des Verordnungsgebers offensichtlich unzutreffend und damit rechtswidrig wäre, ist nicht erkennbar. Fehlt es – wie hier – in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, stößt die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis an objektive Grenzen. Sofern – was der Antragsteller sinngemäß geltend macht – eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG legt dem Gericht nicht auf, dieses Erkenntnisdefizit aufzulösen. Gerichte sind weder in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, noch dazu verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Standes der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen. Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie gebieten über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere, von der behördlichen Entscheidung unabhängige Einschätzung des Gerichts. Vielmehr kann das Gericht seiner Entscheidung insoweit die – auch aus seiner Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 -, juris Rn. 20 f. m. w. N.).

Nachvollziehbar festzustellen ist insoweit, dass die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten CoVid-19-Fälle in Schleswig-Holstein stark ansteigend ist (aktuell im Krankenhaus behandelte CoVid-19-Fälle: 262, davon 50 in Intensivtherapie sowie davon 21 Beatmungsfälle) und per Stand 27.12.2020 in Schleswig-Holstein 10 Kreise bzw. kreisfreie Städte die Zahl von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner und Woche, ab der es für die Gesundheitsbehörden zunehmend schwierig wird, die Ansteckungen nachzuverfolgen, überschritten haben (vgl. u. a. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 9. November 2020 – 3 MR 60/20, Rn. 35 m. w. N.).

Das von Bund und Ländern bereits anlässlich des “Teil-Lockdowns” im Oktober beschlossene Konzept zur Vermeidung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage basiert nicht auf dem Gedanken, besondere Infektionsherde auszuschalten, sondern generell Kontakte in der Fläche zu reduzieren (https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/buerokratieabbau/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, zuletzt abgerufen am 16. November 2020).

Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidungserheblich, ob das Infektionsrisiko durch den Betrieb der Anlage des Antragstellers erheblich erhöht wird; Ziel der hier streitigen Maßnahmen ist die Reduzierung von Kontakten, die auch in dem gewerblichen Angelpark bei der An-und Abreise und auch insbesondere bei der Größe dieser Anlage und damit dem bei Betrieb möglichen erheblichen Nutzerkreis entstehen.

Die in §§ 10 Abs. 1, 11 Abs.2 S. 2 Corona-BekämpfV enthaltenen Beschränkungen sind auch angemessen. Die Verbote des Betriebs von Sport- und Freizeitanlagen dienen wie die übrigen in der Verordnung angeordneten Maßnahmen dazu, Kontakte zu beschränken bzw. zu vermeiden, um die exponentiell wachsende Zahl der Neuinfektionen deutlich zu reduzieren und damit das öffentliche Gesundheitswesen spürbar zu entlasten. Dadurch sollen die Gesundheitsämter wieder in die Lage versetzt werden, Infektionsketten möglichst lückenlos zurückzuverfolgen. Gleichfalls muss es unter allen Umständen vermieden werden, die Krankenhausversorgung zu überlasten. Dies gilt umso mehr, als bereits jetzt festzustellen ist, dass ausreichendes (Intensiv-)Pflegepersonal nicht zur Verfügung steht und bis zu einem voraussichtlichen Greifen der Lockdown-Maßnahmen auf den Intensivstationen voraussichtlich noch weitere Wochen vergehen werden. So ist der 7-Tages-Inzidenzwert seit Inkrafttreten und trotz der neueren Beschränkungen am 16.12.2020 nicht wesentlich gesunken, sondern liegt mittlerweile bei 86,0. Dabei ist kein sicherer positiver Trend in Schleswig-Holstein zu beobachten (vgl. Gesamtübersicht der pro Tag ans RKI übermittelten Fälle, Todesfälle und 7-Tages-Inzidenzen nach Bundesland und Landkreis unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Fallzahlen_Kum_Tab.html;jsessi-nid=D8CA7CF0450910BDB76DF49B11EA27BA.internet081?nn=13490888, abgerufen am 28.12.2020)

Soweit der Antragsteller einwendet, von seinem Betrieb der Angelanlage gingen konkret keine Infektionsgefahren aus, da dieser Betrieb so von ihm organisiert werden könne, dass von der Anreise bis zur Abreise keine Kontakte zwischen den Nutzern entstünden und der zu fordernde Abstand jederzeit eingehalten werde, so wäre dieses Vorbringen ausschließlich im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung beachtlich, die indes hier nicht in Rede steht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.

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