Testobliegenheit in Schulen während der Corona-Pandemie

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 3 MR 25/21

Testobliegenheit in Schulen während der Corona-Pandemie (Schleswig-Holstein)

In einer Güterabwägung muss das Interesse von Schülerinnen und Schülern, am Präsenzunterricht ohne den Nachweis eines negativen Testergebnisses teilzunehmen, hinter dem Interesse, mittels der Testobliegenheit der Ausbreitung vom SARS-CoV-2 im schulischen Kontakt entgegenzuwirken, zurückstehen.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die am 28. April 2014 geborene Antragstellerin besucht die Grundschule „….“ in A-Stadt. Die Mutter der Antragstellerin ist alleinige Personensorgeberechtigte, nachdem der Vater der Antragstellerin verstorben ist. Die Antragstellerin wendet sich gegen § 8 Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung – SchulencoronaVO) vom 16. April 2021. Die Regelung lautet:

2

㤠8
Zugang zur Schule ab dem 19. April 2021

(1) Ab dem 19. April 2021 sind der Zugang zu Schulen im Zusammenhang mit einer schulischen Veranstaltung sowie der Zugang zu sonstigen schulischen Präsenzveranstaltungen allen Personen untersagt, die der Schule keinen Nachweis über ein Testergebnis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus (negatives Testergebnis) nach Absatz 2 vorlegen. Das Zugangsverbot gilt nicht für Personen, die unverzüglich nach dem Betreten der Schule eine Testung in Bezug auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus durchführen. Das Zugangsverbot gilt nur für Schulen, die über eine hinreichende Anzahl an Testmöglichkeiten verfügen. Über das bestehende Zugangsverbot ist im Eingangsbereich der Schule hinzuweisen.

(2) Das negative Testergebnis kann nachgewiesen werden durch

1. die Bescheinigung einer für die Abnahme des Tests auf das Vorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zuständigen Stelle oder

2. die Teilnahme an einem Test in der Schule oder

3. die Auskunft einer oder eines Sorgeberechtigten oder der volljährigen Schülerin oder des volljährigen Schülers über die Durchführung eines zugelassenen Selbsttests entsprechend der Gebrauchsanweisung bei der Schülerin oder dem Schüler im häuslichen Umfeld einschließlich des Datums der Testdurchführung (Selbstauskunft); für die Selbstauskunft ist das zur Verfügung gestellte Musterformular zu verwenden.

(3) Das Ausstellen des Nachweises über das negative Testergebnis und die Vornahme des Tests dürfen einschließlich des Tages, an dem gegenüber der Schule der Nachweis geführt wird, nicht länger als drei Tage zurückliegen. Bei Personen, die seit mindestens 14 Tagen eine zweite Impfung gegen das SARS-CoV-2-Virus erhalten haben, verlängert sich der Zeitraum nach Satz 1 von drei auf sieben Tage.

(4) Für Schülerinnen und Schüler ohne negatives Testergebnis ist ein Lernen in Distanz vorzusehen; ein Anspruch auf ein Lernen in Distanz, welches in Gestalt und Umfang bei einem vollständigen Entfallen von Präsenzunterricht vorzusehen wäre, besteht nicht.

(5) Absatz 1 gilt nicht für Schülerinnen und Schüler, die sich innerhalb der Geltungsdauer dieser Verordnung in Abschlussprüfungen befinden. Absatz 1 gilt ferner nicht für Schülerinnen und Schüler mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf, die auf Grund einer schwerwiegenden körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung zur eigenständigen Durchführung eines Selbsttests in der Schule nicht in der Lage sind, und denen die betreffende Schule keine Einzeltests zur Mitnahme nach Hause zur Verfügung stellen kann, um den Test im häuslichen Umfeld durchzuführen und durch eine Selbstauskunft bescheinigen zu können.

(6) Im Fall eines positiven Testergebnisses ist der Zugang zur Schule und zu sonstigen schulischen Veranstaltungen mit einem Nachweis über ein negatives Testergebnis gemäß Absatz 1 bis 3 nur unter Einhaltung der Vorgaben der zuständigen Stelle über die Absonderung (Isolation und Quarantäne) wegen einer Infektion durch das neuartige Coronavirus (SARS-CoV-2) wieder zulässig.

(7) Für die Durchführung eines Tests in der Schule kann in dem zwingend erforderlichen Maße kurzzeitig die vorgeschriebene Mund-Nasen-Bedeckung abgenommen werden.“

3

Die Regelung ist am 18. April 2021 in Kraft getreten und tritt mit Ablauf des 9. Mai 2021 außer Kraft (vgl. § 12 SchulencoronaVO vom 16. April 2021).

4

Die Antragstellerin hat am 23. April 2021 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

5

Sie macht geltend, sie werde durch die Pflicht zum Nachweis eines negativen Testergebnisses hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 für die Teilnahme am Schulunterricht in ihren Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1 GG (Menschenwürde), Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht), Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) und Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz) verletzt.

6

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

7

§ 8 Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung – SchulencoronaVO) vom 16. April 2021 vorläufig außer Vollzug zu setzen.

8

Der Antragsgegner beantragt,

9

den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

11

Der Antrag ist nur teilweise zulässig (1.). Soweit der Antrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet (2.).

12

1. Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

13

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO statthaft. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Eine entsprechende Bestimmung ist in § 67 Landesjustizgesetz enthalten. Die Antragstellerin wendet sich gegen § 8 SchulencoronaVO vom 16. April 2021, mithin gegen eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung.

14

Die siebenjährige Antragstellerin, welche eine Grundschule in der A-Stadt besucht, ist nur antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), soweit sie sich gegen § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 wendet. Insoweit kann sie jedenfalls geltend machen, in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein. § 8 Abs. 1 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 normiert ein Zugangsverbot zu Schulen im Zusammenhang mit einer schulischen Veranstaltung sowie zu sonstigen schulischen Präsenzveranstaltungen; das Verbot gilt nicht für Personen, die der Schule einen Nachweis über ein Testergebnis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2 Virus (negatives Testergebnis) vorlegen. § 8 Abs. 2 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 bestimmt, wie das negative Testergebnis nachgewiesen werden kann, und § 8 Abs. 3 SchulencoronaVO vom 16. April 2021, wie lange der Nachweis eines negativen Testergebnisses zum Zugang zur Schule berechtigt. § 8 Abs. 4 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 sieht vor, dass ohne ein negatives Testergebnis ein Lernen in Distanz vorzusehen ist. § 8 Abs. 6 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 regelt, wie im Fall eines positiven Testergebnisses der Zugang zur Schule wieder zulässig ist. § 8 Abs. 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 erlaubt, dass für die Durchführung eines Tests in der Schule kurzzeitig die vorgeschriebene Mund-Nasen-Bedeckung abgenommen werden kann.

15

Nicht geltend machen kann die Antragstellerin demgegenüber, durch § 8 Abs. 5 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 in eigenen Rechten verletzt zu sein. § 8 Abs. 5 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 enthält besondere Regelungen für Schülerinnen und Schüler, die sich innerhalb der Geltungsdauer der Verordnung in Abschlussprüfungen befinden und mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf, die auf Grund einer schwerwiegenden körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung zur eigenständigen Durchführung eines Selbsttests in der Schule nicht in der Lage sind. Die Antragstellerin gehört nicht zu einem dieser Personenkreise; sie beruft sich insoweit auch nicht auf eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz).

16

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Antrag ohne ein begleitendes Hauptsacheverfahren gestellt hat; denn der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist schon vor Erhebung des Normenkontrollantrages zulässig (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.05.2009 – 1 MN 12/09 –, juris Rn. 16 f.; OVG Münster, Beschl. v. 17.01.2014 – 2 B 1367/13.NE –, juris Rn. 30; Ziekow; in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 386).

17

2. Soweit der Antrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet.

18

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor.

19

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12; st. Rspr. d. Senats seit Beschl. v. 09.04.2020 – 3 MR 4/20 –, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

20

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragstellerin, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragstellerin günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (vgl. Beschl. d. Senats v. 09.04.2020, a.a.O., Rn. 4).

21

Nach diesen Maßstäben scheidet eine vorläufige Außervollzugsetzung des § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 aus; denn ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache erweist sich wahrscheinlich als erfolglos. Die Regelung beruht auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage (a) und sie stellt sich voraussichtlich als formell (b) und materiell rechtmäßig (c) dar.

22

a) § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 finden in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 1, 2 und 16 sowie Abs. 3, 5 und 6 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl.I S. 1045), seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. März 2021 (BGBl.I S. 370), in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Corona-BekämpfVO vom 26. März 2021 eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

23

aa) § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 verstößt auch nicht gegen den durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) eingefügten – und damit gegenüber der angegriffenen Regelung jüngeren – § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG. Auch danach ist die Teilnahme am Präsenzunterricht nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Im Übrigen bestimmt § 28b Abs. 5 IfSG, dass weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage dieses Gesetzes unberührt bleiben. Das bedeutet, dass bereits bestehende (und künftige) Regelungen, insbesondere in Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder (vor allem nach den §§ 28ff., 32 IfSG) ebenso wie etwa Allgemeinverfügungen, Einzelverwaltungsakte und weitere Maßnahmen der Behörden, insbesondere der zuständigen Infektionsschutzbehörden, weiterhin gültig sind, soweit sie über die in § 28b IfSG vorgesehenen infektionsschutzrechtlichen Einschränkungen hinausgehen, d. h. gleichsam zu einem stärkeren Infektionsschutz führen. Die bundeseinheitlichen Maßnahmen sollen ein Mindestmaß an Schutzmaßnahmen bei besonderem Infektionsgeschehen sicherstellen (vgl. BT-Drs. 19/28444 v. 13.04.2021, S. 15). Die angegriffene Regelung geht über § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG hinaus, da allen Personen – nicht nur Schülerinnen und Schülern sowie Lehrkräften – der Zugang zur Schule untersagt ist, die kein negatives Testergebnis vorlegen.

24

bb) Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen.

25

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28a Abs. 1 IfSG listet in 17 Nummern auf, welche „notwendigen Schutzmaßnahmen“ insbesondere zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag getroffen werden können.

26

Bei summarischer Prüfung stellt sich die Ermächtigungsgrundlage nicht als verfassungswidrig dar. Insbesondere hat der Senat keine durchgreifenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügten § 28a IfSG.

27

Zwar sind die Befugnisse der Infektionsschutzbehörden und damit vor allem des Verordnungsgebers, nach § 32 IfSG Untersagungs- und Beschränkungsmaßnahmen für ganze Bereiche des gesellschaftlichen Lebens sowie allgemeine Verhaltenspflichten für jedermann zur Bekämpfung von COVID-19 zu erlassen, zum Teil sehr weitgehend und in die Grundrechte der Betroffenen tief eingreifend. Auf der anderen Seite muss jedoch berücksichtigt werden, dass diese Befugnisse allein auf das Ereignis der Corona-Pandemie zugeschnitten sind und jedenfalls flächendeckend nur für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag erlassen werden können. Dadurch hat der Bundestag eine Gefährdungseinschätzung durch die Corona-Pandemie, welche sowohl Gefahrenabwehrelemente als auch Gefahrenprognoseelemente enthält, zum Ausdruck gebracht, welche grundsätzlich solch einschneidende Maßnahmen voraussichtlich rechtfertigen kann. Dass der Bundestag hier seinen weiten Gestaltungsspielraum überschritten hätte, ist nicht ersichtlich (so auch VGH München, Beschl. v. 08.12.2020 – 20 NE 20.2461 –, juris Rn. 24; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 18.12.2020 – 1 S 4028/20 –, juris Rn. 25).

28

Der Gesetzgeber hat den Behörden und Fachgerichten auch genügend Spielraum belassen, um eine verhältnismäßige Anwendung von § 28, 28a Abs.1 IfSG im Einzelfall sicherzustellen. Die Anforderungen durch allgemeine und besondere (§ 28a Abs. 2 IfSG) Verhältnismäßigkeitserwägungen sowie besondere Verfahrensvorschriften (§ 28a Abs. 5 IfSG) begrenzen die Befugnisse des § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG. In einer dokumentierten Entscheidung hat der Verordnungsgeber (§ 32 Satz 1 IfSG) die besonders gewichtigen infektiologischen Erfordernisse mit sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit nach § 28a Abs. 6 IfSG abzuwägen (so auch VGH München, a.a.O., Rn. 25).

29

b) Die formellen Voraussetzungen sind gewahrt. Die Schulen-Coronaverordnung vom 16. April 2021 ist als Landesverordnung bezeichnet, die Ermächtigungsgrundlage ist angegeben, ebenso das Datum der Ausfertigung und die erlassende Behörde (vgl. § 56 Abs. 1 LVwG). Die Landesverordnung enthält eine allgemeine Begründung und ist zeitlich – bis zum 9. Mai 2021 – befristet (vgl. § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG); die Geltungsdauer nach § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG (vier Wochen) wird nicht überschritten. Die Verordnung ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) unterzeichnet auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/_documents/ teaser_erlasse.html) bekanntgemacht worden.

30

c) § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 stellt sich voraussichtlich als materiell rechtmäßig dar.

31

aa) Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die meldepflichtige (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. t IfSG) Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auslöst. Am 30. April 2021 beliefen sich die an das Robert Koch-Institut übermittelten Fälle von COVID-19 für Schleswig-Holstein auf insgesamt 58.542 (zum Vortag eine Steigerung um 273). In den letzten sieben Tagen wurden 1.855 Fälle übermittelt; landesweit liegt die 7-Tage-Inzidenz (Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen) bei 63,9 (vgl. Robert Koch-Institut: COVID-19-Dashboard). Wegen der landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben (§ 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG).

32

Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt (PlPr. 19/154, S. 19169), deren Fortbestehen er am 18. November 2020 (PlPr. 19/191, S. 24109) und 4. März 2021 (PlPr. 19/215, S. 27032) festgestellt hat.

33

bb) Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen (vgl. Beschl. d. Senats v. 26.11.2020 – 3 MR 62/20 –, juris Rn. 27).

34

Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (Az. 3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt:

35

„Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ – des Ergreifens – ist der Behörde, wie bereits ausgeführt, Ermessen eingeräumt (BR-Drs. 566/99 S. 169). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entwurf eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).“

36

Mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele in § 28a Abs. 1 IfSG haben die Regelungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG eine klarstellende Erweiterung erfahren (vgl. BT-Drs. 19/23944 v. 03.11.2020, S. 31).

37

Die angegriffene Regelung ist von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Eine „notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19“ kann nach § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG (unter anderem Schulen), Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sein.

38

Zu den danach grundsätzlich tauglichen Schutzmaßnahmen an Schulen gehört eine von einem negativen Testergebnis abhängige Zugangsbeschränkung (vgl. VGH München, Beschl. v. 12.04.2021 – 20 NE 21.926 – juris Rn. 19).

39

Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei den zu testenden Schülerinnen und Schülern eine individuelle Testindikation vorliegt. Vielmehr ist aus infektionsschutzrechtlicher Sicht maßgeblich allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr. Insoweit ist § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht auf den Adressatenkreis des Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheiders begrenzt. Vielmehr können danach auch (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris Rn. 25 ff.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.04.2021 – 13 MN 192/11 – juris Rn. 40).

40

cc) § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 erweist sich voraussichtlich als verhältnismäßig.

41

(1) Der Antragsgegner verfolgt mit der angegriffenen Regelung den legitimen – verfassungsrechtlich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuleitenden – Zweck, die Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 im Rahmen des allgemeinen Gesundheitsschutzes einzudämmen (vgl. die Begründung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur zur Schulen-Coronaverordnung vom 16. April 2021 gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG).

42

Der Verordnungsgeber hat mit § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO, indem er den Nachweis eines negativen Testergebnisses zur Voraussetzung für den Zugang zur Schule und zu sonstigen schulischen Veranstaltungen gemacht hat, eine Testobliegenheit und keine Testpflicht eingeführt (vgl. VGH München, a.a.O., Rn. 14). Obliegenheiten begründen für den „Berechtigten“ keinen Erfüllungsanspruch; die Befolgung ist Gebot des eigenen Interesses, da der Belastete bei ihrer Nichtbefolgung rechtliche Nachteile erleidet (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Einl v § 241 Rb. 13 m.w.N.). Die Vorlage eines negativen Testergebnisses kann vom Antragsgegner nicht erzwungen werden; § 8 Abs. 4 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 sieht für Schülerinnen und Schüler ohne negatives Testergebnis ein Lernen in Distanz vor, wobei ein Anspruch auf ein Lernen in Distanz, welches in Gestalt und Umfang bei einem vollständigen Entfallen von Präsenzunterricht vorzusehen wäre, nicht besteht.

43

(2) Die Testobliegenheit stellt ein geeignetes Mittel zur Eindämmung und Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 dar. Sie trägt zur Eindämmung der Corona-Pandemie bei, indem durch die vorherige Testung der Schülerinnen und Schüler unabhängig von der Frage nach der Zuverlässigkeit der einzelnen Tests mindestens ein Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Schülerinnen und Schüler aufgedeckt und durch die an den positiven Test geknüpfte Verweigerung des Zutritts zur Schule einer Weiterverbreitung des Virus innerhalb des Schulbetriebs entgegengewirkt wird (vgl. die Begründung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur zur Schulen-Coronaverordnung vom 16. April 2021 gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.04.2021 – 11 S 48/21 –, juris Rn. 24; VGH München, a.a.O., Rn. 19 ff.). Nach Einschätzung des – hierzu berufenen (vgl. § 4 IfSG) – Robert Koch-Instituts ist ein zusätzlicher, engmaschig serieller Einsatz von sensitiven Antigentests in Kitas, Schulen, weiteren Bildungseinrichtungen und betrieblichen Kontexten (Unternehmen), ergänzt durch freiwillige Schnell- und Selbsttests geeignet, Infektionsereignisse zu verringern und den Lebensbereich Familie, Bildung und Beruf sicherer zu machen (vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, Epidemiologisches Bulletin 17/2021, 29.04.2021, S. 11). Insofern trägt die Testobliegenheit dazu bei, flächendeckende Schulschließungen abzuwenden und weiter Unterrichtsangebote in Präsenzform anzubieten; sie dient daher gerade der Verwirklichung des Bildungsanspruchs aller Schülerinnen und Schüler (vgl. VGH München, a.a.O., Rn. 20).

44

Die Auffassung der Antragstellerin, Antigen-Schnelltests seien in erheblicher Weise fehleranfällig und aus diesem Grund kein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Corona-Pandemie, teilt der Senat nicht.

45

Antigen-Schnelltests sind einfach durchführbar und liefern innerhalb kurzer Zeit ein Ergebnis, zeigen aber im Vergleich zu PCR-Tests eine geringere Sensitivität. Als Voraussetzung für die Sonderzulassung von Selbsttests nach § 11 Abs. 1 Medizinproduktegesetz (MPG) muss zusätzlich zur Prüfung der Benutzerfreundlichkeit eine analytische (keine klinische) Validierung durch das Paul-Ehrlich-Institut erfolgen. Auf dem deutschen Markt sind derzeit Antigentests mit in unabhängigen Validierungsstudien bestimmten, klinischen Sensitivitäten von 40 % – 80 % verfügbar. Bei geeigneter Sensitivität und ausreichend hoher Spezifität kann davon ausgegangen werden, dass Antigen-Schnelltests zur Erkennung sonst nicht erkannter infizierter Fälle beitragen. Je höher die Viruslast einer Probe, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese im Antigentest ein positives Ergebnis zeigt. Da mit hoher Viruslast die Übertragungswahrscheinlichkeit zunimmt, können Antigentests die Personen mit hoher Viruslast zuverlässig erkennen, was einen wertvollen Beitrag zur Pandemiebekämpfung leistet. Insbesondere wird durch eine serielle Testung derselben Person – wie vorliegend zweimal wöchentlich – die Wahrscheinlichkeit eines korrekten Testergebnisses (Aussagekraft) von Antigen-Schnelltest erhöht (vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, Epidemiologisches Bulletin 17/2021, 29.04.2021, S. 4 ff.).

46

Soweit die Antragstellerin weiterhin rügt, dass in bestimmten Antigen-Schnelltests besorgniserregende Stoffe (SVHC: Octyl-/Nonylphlenolethoxylate) verwendet würden, mag dies in tatsächlicher Hinsicht – jedenfalls hinsichtlich einzelner vertriebener Marken – zutreffend sein, vermag indes die Rechtmäßigkeit der Testobliegenheit nicht in Frage zu stellen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei den Testungen nur solche Antigen-Schnelltests zur Eigenanwendung durch Laien (Selbsttests) zum Nachweis von SARS-CoV-2 zur Anwendung kommen, bei denen das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) Sonderzulassungen nach § 11 Abs. 1 Medizinproduktegesetz (MPG) erteilt hat und die auch für die Altersgruppen der Anwender, insbesondere die Grundschulklassen, zur Selbstanwendung freigegeben sind (VGH München, a.a.O., Rn. 28). Im Übrigen bestimmt nunmehr auch § 28b Abs. 9 Satz 1 IfSG, dass anerkannte Tests im Sinne dieser Vorschrift In-vitro-Diagnostika sind, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind.

47

(3) Die Testobliegenheit ist ein erforderliches Mittel zur Eindämmung der Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2. Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu, der nur dann überschritten ist, wenn aufgrund der dem Normgeber bekannten Tatsachen und der bereits vorhandenen Erfahrungen feststellbar ist, dass weniger grundrechtsbelastende, aber gleich wirksame Regelungsalternativen in Betracht kommen (stRspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.09.2010 – 1 BvR 1789/​10 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 – 8 C 6.15 -, juris Rn. 49 jeweils m. w. N.). Diesen hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten. Andere Maßnahmen, die eine vergleichbare infektiologische Wirkung haben, sind nicht ersichtlich. Insbesondere die vorhandenen und angewendeten schulischen Hygienekonzepte erzielen für sich genommen nicht die gleiche Wirkung, da sie nicht verhindern können, dass infizierte Personen auf das Schulgelände und in schulische Veranstaltungen gelangen und ggf. andere Personen anstecken (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O., Rn. 59; OVG Bautzen, Beschl. 19.03.2021 – 3 B 81/21 –, juris Rn. 61).

48

(4) Die Testobliegenheit erweist sich unter Berücksichtigung des derzeitigen Infektionsgeschehens voraussichtlich als angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren Sinne.

49

Nach § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, nach § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten; dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen.

50

In einer Güterabwägung muss das Interesse von Schülerinnen und Schülern, am Präsenzunterricht ohne den Nachweis eines negativen Testergebnisses teilzunehmen, hinter dem Interesse, mittels der Testobliegenheit der Ausbreitung von SARS-CoV-2 im schulischen Kontext entgegenzuwirken, zurückstehen.

51

Bundesweit ist seit Mitte Februar 2021 wieder ein deutlicher Anstieg der COVID-19-Fallzahlen und seit März 2021 auch auf den Intensivstationen zu verzeichnen. Die bundesweite 7-Tage-Inzidenz liegt bei 153,4 (Stand: 30.04.2021); dem Robert Koch-Institut wurden 24.329 neue COVID-19-Fälle und 306 COVID-19-Todesfälle übermittelt (vgl. Robert Koch-Institut: COVID-19-Dashboard). Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die Virusvariante B.1.1.7. führt aktuell zu einer ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen und intensivpflichtigen Patientinnen und Patienten. Am 29. April 2021 befanden sich 5.030 COVID-Fälle in intensivmedizinischer Behandlung (auf dem Höhepunkt der zweiten Infektionswelle wurden 5.762 COVID-19-Patient*innen behandelt). Das Robert Koch-Institut schätzt aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die anhaltende Viruszirkulation in der Bevölkerung mit zahlreichen Ausbrüchen in Privathaushalten, Kitas und zunehmend auch in Schulen sowie dem beruflichen Umfeld erfordert nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender Maßnahmen und Schutzmaßnahmen. Um einen möglichst kontinuierlichen Betrieb von Kitas und Schulen gewährleisten zu können, erfordere die aktuelle Situation den Einsatz aller organisatorischer und individueller Maßnahmen zur Infektionsprävention (vgl. Robert Koch-Institut: COVID-19 Lagebericht vom 29.04.2021).

52

Angesichts des weiterhin angespannten Infektionsgeschehens stehen die mit der Testobliegenheit verbunden Einschränkungen derzeit nicht außer Verhältnis zu Gewicht und Dringlichkeit der die Maßnahme rechtfertigenden Gründe.

53

Die Auffassung der Antragstellerin, die Testobliegenheit verletze die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ist unzutreffend. Mit der Menschenwürde als oberstem Wert des Grundgesetzes und tragendem Konstitutionsprinzip ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen verbunden, der es verbietet, ihn zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell infrage stellt. Die Menschenwürde wird nicht bereits dadurch verletzt, dass jemand zum Adressaten von staatlichen Maßnahmen wird, wohl aber, wenn durch die Art der ergriffenen Maßnahme die Subjektqualität des Betroffenen grundsätzlich infrage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschl. vom 01.12.2020 – 2 BvR 916/11 u.a. –, juris Rn. 189). Die Testobliegenheit in ihrer konkreten Ausgestaltung stellt die Subjektqualität der betroffenen Personen nicht grundsätzlich infrage. Soweit die Antragstellerin insoweit ausführt, an Menschen ohne Krankheitssymptomen sollten keine Tests durchgeführt werden, dringt sie hiermit nicht durch. Zum einen steckt sich ein relevanter Anteil von Menschen bei infektiösen Personen – in der Regel innerhalb 1 bis 2 Tage – vor deren Symptombeginn an (vgl. hierzu m.w.N. Beschl. d. Senats v. 16.04.2021 – 3 MR 21/21 –, juris Rn. 19 f.). Zum anderen geht es darum, durch eine serielle Testung derselben Personen im schulischen Kontext – zweimal wöchentlich – die Wahrscheinlichkeit eines korrekten Testergebnisses (Aussagekraft) zu erhöhen und hierdurch einen wertvollen Beitrag zur Pandemiebekämpfung zu leisten (s.o.). Soweit die Sorge bei Eltern bestehen sollte, dass ein positives Testergebnis im schulischen Alltag zu einer „Stigmatisierung“ ihres Kindes führen könnte oder die Testdurchführung in der Schule ihre Kinder psychisch belasten könnte, ist es ihnen unbenommen, den Test im häuslichen Umfeld mit ihren Kindern selbst durchzuführen und die Testdurchführung mittels des zur Verfügung gestellten Musterformulars nachzuweisen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 SchulencoronaVO vom 16. April 2021); § 8 Abs. 2 SchulencoronaVO regelt keinen Vorrang bestimmter Testarten.

54

Der mit der Testung verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ist nur als gering zu einzustufen (so auch VGH München, a.a.O., Rn. 23; OVG Münster, Beschl. v. 22.04.2021 – 13 B 559/21.NE –, juris Rn. 91). So ist etwa ein Nasenabstrich im vorderen Nasenbereich, wie er bei vielen Selbsttests durchzuführen ist, nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität. Zudem wird mit der angegriffenen Regelung in die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) eingegriffen. Die Grundrechtsbeschränkungen werden indes dadurch abgemildert, dass für Schülerinnen und Schüler, die kein negatives Testergebnis erbringen (wollen), nach § 8 Abs. 4 Halbsatz 1 SchulencoronaVO vom 16. April 2021 ein Lernen in Distanz vorzusehen ist. Dass hierbei kein Anspruch auf ein Lernen in Distanz, welches in Gestalt und Umfang bei einem vollständigen Entfallen von Präsenzunterricht vorzusehen wäre, besteht (§ 8 Abs. 4 Halbsatz 2 SchulencoronaVO vom 16. April 2021), ist angesichts der zur Verfügung stehenden Ressourcen nicht zu beanstanden und von den betroffenen Schülerinnen und Schülern sowie Eltern hinzunehmen.

55

Die nicht schwerwiegenden Grundrechtseingriffe sind angesichts der mit der dritten Infektionswelle unverändert hohen Zahl an täglichen Neuinfektionen nicht unangemessen. Ferner gilt es vor dem Hintergrund des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags aus Art. 7 Abs. 1 GG (hierzu BVerfG, Beschl. v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75 u.a. –, juris Rn. 79 ff.) zu berücksichtigen, dass die Testobliegenheit dazu beitragen kann, erneute Schulschließungen bei einem Anstieg der Infektionszahlen zu verhindern, so dass möglichst viele Schülerinnen und Schüler im Präsenzunterricht beschult werden können.

56

dd) § 8 Abs. 1 bis 4, 6 und 7 SchulencoronaVO verstößt nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Soweit getestete und ungetestete Schülerinnen und Schüler ungleich behandelt werden, besteht hierfür ein sachlicher Grund, weil die Verbindung des Präsenzunterrichts mit dem Nachweis eines negativen Testergebnisses zur Eindämmung der Corona-Pandemie und zur Abwendung erneuter Schulschließungen beiträgt. Dass im schulischen Kontext den daran beteiligten Personen die Testung anders als in sonstigen Bereichen (etwa Betrieben und Behörden) nicht freigestellt ist, ist beim gegenwärtigen Stand des Infektionsgeschehens bereits durch die besonderen Bedingungen des präsenten Schulbetriebs und die damit einhergehenden erheblichen Verbreitungsgefahren gerechtfertigt (vgl. OVG Münster, a.a.O., R. 111).

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

58

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Diesen Beitrag teilen